'W- ^ ^.^ ^ ^ ^ ^ ' ^ ^^^iW^WUS-'Ä ^ ^ ^- " ^ L »^^W^W^WW Kommentar zum lNlittlsgksrhbilch. Von Kermann Staub, Or. ^'nr., Justizrath, Rcchtsanwalt u, Zkvtar in Berlin. >) Selbstverständlich greifen auch die Ausnahmen des Z 3 Platz (die landwirthschaftlichcn Hanptgcwerbe sind keine Handelsgcwerbe, auch wenn ihr Gegenstand in reinen Handels- grundgeschäftcn besteht, und die landwirtschaftlichen erheblichen Nebengewerbe nur dann, wenn der Inhaber sich aus freiem Willen zur Eintragung entschließt), o) Dagegen gehören auch die Gewerbe der Minderkaufleute dazu; denn auch diese sind Kaufleute, ihre Gewerbe Handelsgewerbe, ihre Geschäfte also Handelsgeschäfte (Anm. 17 zu Z 4). Hinzugefügt mag werden, daß auch die Weitervcräußerungsgcschäfte der Handwerker im neuen H.G.B, nicht ausgenommen sind, während ihnen nach Art. 273 Abs. 3 des alten H.G.B, der Charakter als Handelsgeschäfte ausdrücklich genommen war. Auch wenn Minderkaufleute sich gesellschaftlich vereinigen, so ist dies zwar nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sodaß ihre gesellschaftlichen Verhältnisse sich nicht nach den Regeln der o. H.G. oder der Kommanditgesellschaft richten, wohl aber sind ihre Geschäfte auch in diesem Falle Handelsgeschäfte, weil ihr Gewerbe auch in diesem Falle ein Handclsgewerbc, sie selbst auch in diesem Falle Kaufleute, wenn auch Minder- kauflcute sind (vergl. Anm. 81 im Exkurse zu § 342). ä) Ferner wird der Begriff des Handelsgewerbcs auch im Sinne des vorliegenden Paragraphen erweitert durch die Vorschrift des Z S. Nach diesem ist das Gewerbe einer Person oder Gesellschaft, welche in das Firmenregister eingetragen ist, als Handelsgcwerbe zu betrachten, auch wenn es kein solches ist. Demgemäß sind die Geschäfte einer solchen Person auch dauu Handelsgeschäfte, wenn das Gewerbe in Wahrheit kein Handelsgcwerbe ist. So z. B. wenn der Inhaber einer kleinen Leihbibliothek sich in das Firmenregister hat eintragen lasse»! schafft ein solcher neue Bücher an, oder leiht er Bücher aus ?c., so sind daS alles Handelsgeschäfte, ebenso wie seine Neben- und Hilfs- gcschäfte (das Engagement von Personal, die Empfangnahme von Zahlungen zc.). Anm. s. e) Endlich aber wird der Begriff der Handelsgeschäfte dadurch erweitert, daß derjenige, der sich als Kaufmann im Rechtsverkehr gcrirt, jedenfalls gegen sich gelten lassen muß, daß er ein Handelsgcwerbe betreibt. Seine Geschäfte gelten also anch als Handelsgeschäfte (vergl. den Exkurs zu § 5). Anm. s. 2. Zum Betriebe gehören muß das Geschäft (se. zum Betriebe des Haudelsgewcrbes), wenn es cin Handelsgeschäft sein soll. ») Dieses Requisit ist nicht dahin aufzufassen, als ob nur diejenigen Geschäfte, welche dem betreffenden Handelsgewerbe charakteristisch sind, zu Handelsgeschäften erhoben werden. Es sind nicht bloß gemeint die Handels- grundgcschäfte, welche nach ß 1 das Gewerbe ohne Weiteres, uud nach Z 2 bei hinzu- Amn. ? Allgemeine Vorschriften. K 343. 1043 kommender Eintragung zum Handelsgcwcrbc machen. Vielmehr soll damit jedes Geschäft, welches der Kaufmann im Betriebe seines Handels- gewerbes vornimmt, mit welchem er die Zwecke seines Handelsbetriebes ermöglichen oder fördern will, als Handelsgeschäft gekennzeichnet werden, also insbesondere auch die Neben- oder Hilfsgeschäftc des Handels, die sogenannten accessorischcn Handelsgeschäfte. Den Gegensatz bilden und zum Handelsbetriebe nicht gehören diejenigen Geschäfte, Amn.lo. welche der Kaufmann vornimmt zu audcrcu, außerhalb des Gewerbebetriebes liegenden Zwecken, also z. B. zum Privatbedarf, zum Betriebe des Haushalts, die Geschäfte des Kaufmanns in Bethätigung des Amtes als Testamentsvollstrecker, Vormund, Konkursverwalter, Knrsmaklcr, als Handelsrichter, als Geschworener, als Zeuge. Wenn demgemäß die gewerbsmäßige Thätigkeit eines Kauf-A»m.ii. manns auf eine bestimmte Branche gerichtet ist, so folgt daraus noch nicht, daß Geschäfte, die außerhalb dieser Branche liegen, als zu seinem Handclsgewcrbc gehörig nicht angesehen werden. Ausdrücklich ausgesprochen ist dies im Abs. 2 unseres Paragraphen für die Handclsgrnndgeschäfte des Z 1: Wenn diese anch nicht derart abgeschlossen werden, daß sie selbst die Grundlage eines Gewerbes bilden, sondern im Betriebe eines, gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten Handclsgewcrbes, so sind sie doch Handelsgeschäfte. Das Gleiche gilt aber für die Handclsgruudgcschäftc nach Z 2: Weun irgendwelche Geschäfte, welche die Grundlage eiues Handelsgewerbes nach Z 2 bilden können, abgeschlossen werden im Betriebe eines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten HandclsgewcrbcS, so sind sie ebenfalls Handelsgeschäfte. Und endlich gilt das Gleiche von denjenigen zahlreichen Geschäften, die ihrer Natur nach überhaupt nicht geeignet sind, die Grundlage eines Handels- gcwcrbcs zu bilden, die vielmehr nur als Hilfs- oder Nebeugcschäftc vorkommen, wie Zahlungscmpfangnahmen, Kündigungen, Engagirung von Personal, Micthnng eines Ladens zc. Für alle diese Geschäfte gilt der Grundsatz: Solange ein, wenn auch ent-A»m.l2 fcrnter Zusammenhang mit dem Gewerbebetrieb besteht, insbesondere die Absicht, dem Gewerbebetriebe förderlich zu sein, liegt die Zugehörigkeit zum Gewerbebetriebe, also die Eigenschaft als Handelsgeschäft vor (R.G. 28 S. 315; Bolze 13 Nr. 259; 15 Nr. 215, 216; 19 Nr. 313). Wie weit die Judikatur dieses Prinzip aufgefaßt hat, beweist das Urtheil des Anm.13, R.G. 19 S. 123, in welchem die unentgeltliche Annahme der Stelle als Aussichtsraths-' Mitglied einer Aktiengesellschaft als zum Handelsbetriebe gehörig betrachtet wurde, o) Auch die sogenannten Vorbereitungsgeichäfte gehören dazu. DennAmn.l». auch sie gehören zum Gewerbebetriebe. Wer die Absicht hat, durch eine unbegrenzte Reihe von Geschäften ein Handcisgcwcrbe zu betreiben, betreibt es in dem Augenblicke, wo er das erste Geschäft vornimmt, welches dazu dient, diese Absicht zu verwirklichen. Wer z. B. einen Klcidcrwaarcnhandcl betreiben will, betreibt ihn, wenn er in dieser Absicht den ersten Posten Waare einkauft, ja sogar schou dann, wenn er das erste dazu erforderliche Hilfsgcschäft vornimmt, z. B. einen Kommis cngagirt oder einen Laden zn diesem Zweck miethet. Wir haben schon in Anm. 17 zu K 1 hervorgehoben, daß schon das erste Geschäft einen Bestandtheil des Gewerbebetriebes bildet (so auch Wehrend § 28; Förtsch Anm. 2 zu Art. 273; Bolze 19 Nr. 317: Engagement eines Gcwcrbcgehilfcn; R.G. in Strafsachen 27 S. 227: Anschaffung des ersten Waaren- Postens zum Zwecke der Weitcrvcräußcrung). Bei Handelsgewerbcn nach Z 2 liegt die Sache allerdings anders. Hier liegt A»m.l5. vor der Eintragung ein Handclsgewcrbebetricb nicht vor (ebenso bei Handelsgewerbcn nach § 3 Abs. 2). c) Zweifelhaft ist die Natur des Geschäfts, wenn es zum Theil zu demAnm.ie. Zwecke des.Handelsbetriebes, zum Theil zu Privatzwecken kontrahirt wurde, so z. B. wenn eine Quantität Kohlen zum Theil zur Heizung des Ladens, 66* 1044 Allgemeine Vorschriften. Z 343. zum Theil für den Hausbedarf gekauft wird. Man ist versucht, zu sagen, daß derjenige Theil entscheidet, welcher überwiegt. Allein wir erachten dies nicht für zutreffend, und überdies versagt diese Entscheidung, wenn genau die Hälfte für jeden Zweck bestimmt ist. Es ist nach unserer Ansicht davon auszugehen, daß das ganze Geschäft in solchem Falle als Handelsgeschäft zu betrachten ist, weil im Konflikt zwischen dem freieren und dem engherzigen Gesetze das erstere vorgeht und die Vorschriften des H.G.B, die des Civilrechts überwinden (vergl. Art. 2 E.G. zum H.G.B.). Anm.17. ü) Die Feststellung der Zugehörigkeit zum Handelsgewerbe erübrigt sich in den meisten Fällen durch die im Z 344 Abs. 1 aufgestellte Vermuthung und die im Z 344 Abs. 2 aufgestellte Fiktion. Hierüber zu K 344. Amn.is. 2. Eines Kaufmanns Geschäfte müssen es sein. Dieses Begrisfsmerkmal ist ein Pleonasmus. Denn wer ein Handelsgcwcrbc betreibt, ist Kaufmann. Gehören die Geschäfte zum Betriebe eines Handclsgewerbes, so sind es die Geschäfte eines Kaufmanns. Und das Gleiche gilt bei der Vermuthung des Z 5: Gilt ein Gewerbe als Handelsgcwerbe wegen der Firmeucintraguug seines Inhabers, so gilt derselbe auch als Kaufmann. Besondere Erörterungen lassen sich daher au den Begriff Kaufmann hier nicht knüpfen; vielmehr ist lediglich ans die au den Begriff „Handelsgcwerbe" geknüpften Ausführungen in Anm. 4—8 zu verweisen. Anm.w. 3. Geschäfte müssen es sein/und zwar Rechtsgeschäfte (vergl. den Sprachgebrauch im Z 344; auch Cosack S. 37). Dazu gehören aber nicht bloß Verträge, sondern auch einseitige Rechtsgeschäfte (Offerten, Kündigungen, Mäugclauzeigcu), auch Unterlassungen (vergl. H 346), auch unentgeltliche Geschäfte sind nicht ausgeschlossen (vergl. nuten Anm. 28). Unerlaubte Handlungen aber, z. B. der Mißbrauch einer fremden Firma gehören nicht dazn (Cosack S. 37)., es sei denn, daß sie gleichzeitig den Charakter von Rechtsgeschäften aufweisen. A»m.2o. 4. Daß die Thatbestandsmomente des Handelsgeschäfts im Einzelfalle erkennbar sein müssen, damit ein Handelsgeschäft vorliege, wie Cosack S. 37 lehrt, ist nur insofern richtig, als erkennbar fein mnß, daß der das Geschäft Abschließende ein Handelsgcwerbe betreibt. Die Zugehörigkeit des Geschäfts zum Handelsbetriebe wird alsdann vermuthet, bei Schuldscheinen sogar fingirt (ß 344). Uebrigens müssen wir zur Vermeidung vou Mißverständnissen an dieser Stelle bemerken, daß wir durch die Anerkennung der Erkennbarkeit nicht in Widcrsprnch gerathen mit unseren Ausführungen in Anm. 19 u. 2g zu Z 1. Dort habeu wir gesagt, daß der Begriff Gewerbe und der Begriff Kaufmann nicht voraussetzen, daß der Inhaber des Gewerbes als solcher dem Publikum gegenüber auftritt. Daran halten wir fest: wer in der Absicht fortgesetzter Gewinnerzielung eine unbegrenzte Reihe von Handelsgrundgeschäften schließt, betreibt ein Handelsgcwerbe auch wcnn weder die Gewinnabsicht, noch die Thatsache der fortgesetzten Geschäftsabschlüsse dem Publikum erkennbar wird. Aber das einzelne von ihm geschlossene Geschüft ist nur dann ein Handelsgeschäft, wenn die That>ache des Handclsgewerbes für den betreffenden Gegen kontra henten erkennbar hervortritt. Zur Erkennbarkeit genügt aber schon die Eintragung in das Handelsregister. Ob der Gcgcnkoutrahcnt im Einzelfalle die Thatsache des Handclsgcwcrbebctricbes wirklich erkannt hat, ist dann gleichgiltig. Anm.si. 5. Alle Geschäfte eines Kaufmanns sind Handelsgeschäfte. Das Gesetz macht also gar keine Ausnahme. Insbesondere ist die wichtige Ausnahme des bisherigen Rechts fortgefallen, wonach Verträge über unbewegliche Sachen keine Handelsgeschäfte waren (Art. 275). Vergl. unten Anm. 22. Absolute Nichthandelsgcschäfte giebt es hiernach nicht mehr. Vielmehr sind ausnahmslos alle Geschäfte eines Kaufmanns, welche znm Betriebe seines Handclsgewerbes gehören, Handelsgeschäfte. Anm.22. IH. Beispiele. Eigentlich ist es nach dem eben Gesagten, da alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zu seinem Handelsbetriebe gehören, ausuahmslos Handelsgeschäfte sind, überflüssig, Beispiele aufzuzählen. Gleichwohl soll eine solche Auszählung erfolgen. Sie waren im früheren Recht instruktiv und dürften auch jetzt nicht unwillkommen sein. Allgemeine Vorschriften. Z 343. 1045 a) Zunächst ist zu erwähnen, daß nunmehr auch Grundstücksgc schüftc Handelsgeschäfte sein könen. Denn Art. 275 ist, wie gesagt, sortgcsallen. Zwar können sie, wie im früheren Recht, nicht reine Handelsgeschäfte nach § 1 sein, da keines der im § 1 aufgezählten Handelsgrundgeschäfte unbewegliche Sachen zum Gegenstand hat. Aber der Wegfall des Art. 275 bewirkt, daß sie nuumchr hypothetische Handclsgruudgcschäfte nach Z 2 sein können und ferner, daß sie Hilfs- und Neben- geschäftc des Handelsbetriebes, also accessorische Handelsgeschäfte fein können. So sind die Micthung eines Ladens, der Kauf eines Fabrikgrnndstücks durch einen Fabrikanten, die Veräußerung von Grundstücken seitens eines in das Firmenregister eingetragenen Grundstücksspekulanten, die Uebernahme eines Baues in Entreprise durch einen in das Firmenregister eingetragenen Bauunternehmer, Handelsgeschäfte. Dabei ist aber hinzuzufügen, daß der Kauf einer unbeweglichen Sache zwar ein Handelsgeschäft sein kann, aber nicht ein Handelskauf nach Zß 373 sfg. Und ferner ist zu bemerken, daß schwerere Formvorschriftcn für die Veräußerung unbeweglicher Sachen anch nach dem neuen Recht bestehen (vergl. zu Z 350), uud daß diese auch dauu gelten, wenn der Ver- äußeruugsvcrtrag ein Handelsgeschäft ist, sodaß in dieser Hinsicht dnrch die Möglichkeit, daß die Verträge über unbewegliche Sachen Handelsgeschäfte sein können, eine größere Freiheit in der Umsatzfähigkcit wohl kanm eingetreten sein wird. d) Sodann ist das Beispiel zu erwähnen, welches der frühere Art. 273 Abs. 2 erwähnte: Aum.sz. Handelsgeschäfte sind insbesondere die Anscha ssungen, welche im Handelsbetriebe zur Benutzung oder zum Verbrauch erfolge». Im Einzelnen gehören hierher: Die Anschaffung der K'omptoireiurichtuug, des Gc- schäftsinventars, des Brenn-, Schreib- und Belcnchtnngsmatcrinls, der Haudluugs- bücher, der Transportmittel für die Waare, des VcrpackuugSmntcrials; die Anschaffung von Gegenständen zur Ausstattung einer Restauration (N.O.H. 10 S. 243) oder eine? Hotels zur Möbliruug der Gastzimmer (R.O.H. 22 S.^323), auch von Baumaterialien, welche in einem Geschäftslokal verwendet werden sollen, (der Umstand, daß es sich hierbei um eine unbewegliche Sache handelt, ist glcichgiltig). Die Anschaffung kaun auch durch Miethe erfolgen, oder auch durch Leihe, da die Entgcltlichkeit nicht Voraussetzung jedes einzelne» Geschäfts ist (R.O.H. 13 S. 354). e) Was die Eingehung von Gesellschaftsverträgcn betrifft, so herrscht da-Anm.42 rüber Einigkeit, daß die Aufnahme eines stillcu Gesellschafters, eines Kommanditisten, die Eingehung einer Gclcgcnheitsgescllschaft, die Aktieuzeichnung, die Betheiligung als Gründer einer Aktiengesellschaft accessorische Handelsgeschäfte sein können (Bchrend Z 28). Streitig aber ist die Frage, ob auch die Eingehung einer 0. H.G. als solches betrachtet werden kann.') Wir möchten dies verneinen: der Abschluß des Gcsellschafts- vertrages ist so anzusehen, wie der Entschluß einer einzelnen Person, ein Hnudcls- gcwcrbc zn betreiben. Erst die Bethätigung dieses Entschlusses durch Abschluß des ersten Vorbcrcituugsgcschäfts ist das erste Haudelsgeschäst, uicht schon jener Entschluß. (Desgleichen Hahn Z 8 zu Art 273- anders Wehrend Z 28). Dagegen ist die Auseinandersetzung zwischen Socien einer offenen Handelsgcscll-Anm.2Z schaft ein accessorischcs Handelsgeschäft; sie gehört zu den letzten Bctriebsaktcu (R.O.H. 12 S. 368? Bolze 5 Nr. 424). t»»g. sür seine Schuldscheine insbesondere (Abs. 2). 1. (Abs. 1.) Die von einem Kausmannc vorgenommenen Rechtsgeschäfte gehören im Zweifel zum Betriebe seines Haiidclsgcwcrbcs. a) Ein Kaufmann mnß die Rechtsgeschäfte vorgenommen haben. Die Kau fmanns-Anm. i. qualität muß also feststehen, d. h. es muß unbestritten sein oder bewiesen werden, daß der Vertragschließende zur Zeit des Abschlusses ein Handelsgewerbc betrieb (N.O.H. 15 S. 27). Für diese Feststellung sind die ZZ 1, 2, 3 u. 5 in derselben Weise maßgebend, wie in A 343 (vergl. daher Anm. 4—8 zu § 343). Auch für Minderkaufleute gilt die Vermuthung des vorliegenden Z (vergl. Anm. 17 zu Z 4). Handelt der Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft, so muß, damit die Vermuthung dieses H Platz greife, feststehen, daß er für die Gesellschaft gehandelt hat (R.O.H. 16 S. 380). Denn die Vermuthung gilt nur für die Handelsgesellschaft selbst, eine Vermuthung dafür aber, daß der Theilhaber einer offenen Handelsgesellschaft für diese handelt, besteht nicht (R.O.H. 13 S. 288; 18 S. 227), weshalb auch ein Socius 1048 Allgemeine Vorschriften, 344. gegen den andern eine solche Vermuthung nicht hat (Wehrend Z 29 Anm, 5). Näheres hierüber siehe Anm 15 zu Z 126. Anm. s. v) Auf djc Rechtsgeschäfte eines Kaufmanns bezieht sich die Vermuthung. Ueber diesen Begriff siehe Aum. 19 zu Z 343 (insbesondere ob auch einseitige Handlungen, Unter- lassungen, unerlaubte Handlungen u. s. w. dazu gehören). Wie weit die Praxis dies ausdehnt, darüber siehe die Beispiele zu § 343 (Aum. 22ffg. daselbst). Anm. 3. e) Im Zweifel gilt die Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe. Damit ist eine durch Gegenbeweis widerlegbare Vermuthung, eine xmesumtio juris aufgestellt, die auch durch die C.P.O. bestätigt ist (§ 292 C.P.O.). Das Geschäft ist so lange als zum Handelsbetriebe gehörig zu betrachten, bis der Gegenbeweis geführt wird (Bolze 8 Nr, 31V). Des Gegenbeweises bedarf es nicht, wenn die Sachlage schon an sich keinen Zweifel darüber zuläßt, daß das Geschäft dem Haudclsgcwcrbc nicht zugehört (N.G. 28 S. 31S). So auch L.G. I Berlin bei Perl und Wreschner 1894 S. 2 u. 3, wo jedoch die Formulirnng unrichtig ist: es füllt nämlich die Präsumtion nicht schon dann fort, wenn das Geschüft keine sichtbare Beziehung zum Handelsgewerbe hat, soudcru erst dann, wenn das Geschäft offensichtlich keine Beziehung zum Handelsgewcrbc hat; im Gegentheil: für den ersteren Fall, daß keine sichtbare Beziehung ^ zum Handelsgewcrbe vorliegt, ist die Präsumtiou gerade gegeben; wenn die Beziehung sichtbar ist, bedarf es keiner Prüsnmtion: es bedarf ihrer, wenn die Beziehung nicht sichtbar ist, und sie ist ausgeschlossen, wenn die Nichtbeziehnng sichtbar ist. Daß ein unentgeltliches Geschüft vorliegt, ist kein geeigneter Gegenbeweis; denn auch Liberalitüten könne» znm Handelsbetriebe gehören (vergl. Anm. 28 zu Z 343). Auch daß ein im Handelsbetriebe ungewöhnliches Geschüft vorliegt, beseitigt die Vermnthnng nicht, (R.G. vom 23. 5. 1889 bei Grnchot 33 S. 1042). Beispiele für den Wegfall der Prüsnmtion: offensichtlicher Kauf für deu Haushalt oder für deu Privatgebrauch; Engagirung eines Hausarztes; Bürgschaft aus verwandtschaftlichen oder freundschaftliche» Rücksichten (vergl. Anm. 27 zu Z 343): Vertrüge des Familien- nnd Erbrechts, Schenkungen von Tvdeswcgcn (R.G. 18 S. 49). Dagegen werden Lcbensversicherungs- vertrügc sehr häufig auch im Betriebe des Handclsgcwcrbcs geschlossen, bei Krcdit- bewilligungcn ist der Abschluß einer Lebensversicherung des Schuldners oder seiner Ehcfran sehr oft eine der geforderten Sicherheiten, sodaß die Entscheidungen R.G. 14 S. 237 u. Bolze 2 Nr. 71V, die anscheinend Gcgenthciligcs annehmen, nur mit Vorsicht anzuwenden sind. Bei Lcibrcntcnvcrträge» ist die Beziehung znm Handels- betriebe schon seltener, aber auch nicht ausgeschlossen (auch hier anscheinend anders R.G. 28 S. 315). Anm.«. Der erforderliche Gegenbeweis kann dnrch jedes zulässige Beweismittel geführt werden, anch durch EidcSzuschiebnng nach Maßgabe der geschlichen Bestimmungen (Z 292 C.P.O.). Ob er geführt ist, darüber entscheidet freies richterliches Ermessen. Der Gebrauch des von der Firma abweichenden Namens ist nicht ausschlaggebend (vergl. uutcn Anm. 12). ' Anm. 5. ll) Die Zugehörigkeit zum Haudclslietriclie ist ein von nns bereits in Aum. 9ssg. zu Z 313 erörterter Begriff. Soweit nach Z 343 die Zugehörigkeit möglich ist, soweit wird sie nach Z 344 vermuthet, wen» der konkrete Sachvcrhalt nicht entgegensteht (vergl. Bolze 13 Nr. 259). Das gilt insbesondere anch von Geschäften, welche außerhalb desjenigen Kreises von Handelsgeschäften liegen, ans welche der Gewerbebetrieb zunächst gerichtet ist (N.G. 28 S. 315; Bolze 15 Nr. 215 u. 216; Weiteres Anm. 9ffg. zn z 343). A»m. e. e) Die Vermuthung gilt für und gegen Jedermann, insbesondere nicht bloß gegen den Kaufmann, sondern anch für ihn (Wehrend 29 am Schlüsse), für uud gegen den Gegcnkontrahcntcn. Dem Gegcnkontrahenten, der sich auf sie beruft, muß der Gegen- ' beweis dahin geführt werden, daß ihm im Augenblicke des Vcrtragsschlusscs die Nicht- Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe bekannt oder doch erkennbar gewesen ist (N.O.H. bei Pnchelt Anm. 9 zu Art 274; Behrcud Z 29 Aum 11). Eine Erkundigungspflicht bc- steht für den Gegenkontrahcnten nicht (Goldschmidt Z 58 Anm. 9). Allgemeine Vorschriften. Z 344. 1049 Auch bei Anwendung anderer gesetzlicher Bestimmungen ist dicAnm. ^ Vermuthung von Bedeutung, so z. B. bei der Verjähruugsbestiinmung des Z 196 Nr. 1 B.G.B., wie früher Art. 274 beim Verjährungsgesctze für Preußen K 1 Nr. 1 von Bedeutung war (R.O.H. 12 S. 233, 14 S, 256; 15 S. 38; R.G. S S. 274); jetzt auch für das preußische Einkommensteuergesetz, auch für § 1405 BGB, (Zugehörigkeit zum Handelsbetrieb einer Ehefrau, siehe unsere Allg. Einl. Anm. 70), auch für Anwendung des Z 25 und für die Frage nach dem Umfange der Veräußerung eines Geschäfts (Anm. 14 zu Z 25 und Anm. 21 zu 8 22). (Abs. 2.) Die von eine», Kaufmann gezeichnete» Schuldscheine gelte» als in, Betriebe dcS Anm. ». HandclsgcwcrbcS gezeichnet, sofern sich nicht ans ih»c» selbst das Gcgc»thcil crgicbt. a) Eines Kaufmannes Schuldscheine müsse» es sein. Vergl. hierüber oben Anm. 1. Hier muß die Kaufmamlsqiialität zur Zeit der Ausstellung bestehen. Wenn ein unter Z 2 fallender Gewerbetreibende vor der Eintragung eine» Darlchnsschnldschein zeichnet nnd begiebt und nach seiner Eintragung das.Darlchn erhält, so findet Z 344 Abs. 2 keine Anwendung (Wolfs in v.?. 47 S. 249). b) Gezeichnet müsse» sie vo» ihm sein, aber nicht gerade handschristlich, anch Facsimilirnng und Untcrstempelnng könne» gelingen (Wehrend H 29 Anm. 16), soweit dies nach dem Gesetze überhaupt zur Giltigkeit genügt. Auch die vo» einem legitimirtcn Vertreter gezeichneten Schuldscheine fallen darunter. Die §8 126, 127, 793 Abs. 2 u. 164 B.G.B, siud maßgebend (vergl. unsere Erl. zu § 350). e) Die Schuldscheine. Dieser Begriff ist hier in der weitesten Bedeutung zn nehmen. Anm. ». Er umfaßt alle Urkunden, die ein VcrpflichtuugSbekcnutniß enthalten, gleichviel, ob i» denselben der Schuldgruud angegeben ist oder nicht, ob sie einen Schnldgruud schassen oder ihn nur beweisen (vergl. Behrend Z 29 Anm. 15, Wolsf in 47 S. 248, hinsichtlich der Beweisurkuudcu anders Hahn Z 5 zu Art. 274), ob sie über eine schon fällige oder über eine befristete oder bedingte Schuld, ob sie nnr über eine Schuld oder zugleich über eine gegenüberstehende Forderung oder die Eiuräuinuug eines ander» als eines obligatorischen-Rechts lauten — Schuld und Pfandscheine (vergl. Wolsf in 47 S. 249 mit Literatur angaben), ebenso die Urkunde, durch welche eine Hypothek bestellt wird. — Im Einzelnen gehören hierhin: Schnldurkuuden mit Schuldgruud Anm.«>. (R.O.H. 2 S. 429; 3 S. 367; 12 S. 111); Wechsel (R.O.H. 4 S. 35; 9 S. 174), und zwar sowohl die Acceptirnngcn, als auch die Ausstellungen und das Giro; Verpslichtungschcine (R.O.H. 8 S. 431), Bürg>chaftsscheiue (R.O.H. 9 S. 174), selbst solche, die eine künftige Forderung sicherstelle» solle» (Bchrcild H 29 Am». 15 gegen R.O.H. 20 S. 400); Aonnosfcmente: Lager- und Ladescheine (R.O.H. 3 S. 410); Darlehns- und Depositenscheine; Schlnßzettel; Abrechnungen; Anerkenntnisse von Abrechnungen, z. B. das schriftliche Anerkenntnis; eines Kontokurrcuts durch eiuc» Restaurateur (R.O.H. bei Puchclt Anm. 10 zn Art. 274); Provisionsreverse; Engageinentsbriefe: auch Briefe, welche außerdem eine» andern Inhalt haben (Goldschmidt S. 507). Nicht hierher gehören; Vermerke in den Handelsbüchern; Quittungen, daAnm.n. diese den Gegensatz zn den Schuldscheinen bilden (Goldschmidt S. 507); doch sind Quittungen wohl zu unterscheiden von denjenigen Empfangsbckcnntnissen, welche, wie der Darlchnsschnldschein oder der Depositenschein, die Uebernahme einer Verpflichtung begründen oder beweisen, cl) Sie gelte» alS zum Betriebe des Handelsgcwcrbes gehörig, wenn sich nicht ans ihnen Anm.is. selbst das Gegentheil crgicbt. Es liegt eine (gleichfalls dnrch Z 292 C.PO, aufrechterhaltene) i>rae8nmtio juris et äs jure insofern vor, als der Inhalt des Schuldscheins selbst die Nichtzngchörigkeit zum Haudclsgcwerbe ergeben muß (zust. Wolsf in 47 S. 253). Das kaun der Fall sein, wenn der in der Urkunde bezeichnete Schuldgrund kein dem Handclsgcwcrbc angehörigcr ist, sondern der privaten Sphäre des ttanfmanns angehört, z. B. bei Anschaffung für den Haushalt, für den Betrieb der Landwirtschaft, zur Mitgistbcstcllung, und dies im Schuldschein zum Ausdruck gebracht ist (R.O.H. 2 1050 Allgemeine Vorschriften. ZA 344 u. 346. S.429; 9 S. 474). Die Nichtzngehörigkeit zum Handelsgewerbe wird aber dadurch nicht dargethan, daß der in der Urkunde nicht bezeichnete, ihr aber in Wirklichkeit zu Grunde liegende Schuldgrund dem Handelsgewerbe nicht angehört: vielmehr sind die Schuldscheine des Kaufmanns ohne Schuldgrund in Folge dieser Vorschrift stets als zum Handelsgewerbe gehörig zu betrachten, da sich aus ihnen niemals das Gegentheil ergeben kann . Auch dadurch kaun die Nichtzugehörigkcit zum Handel nicht dargethan werden, daß der in der Urkunde angegebene nicht der wahre Schuldgrund ist, der wahre Schuldgrund aber dem Handelsbetriebe nicht angehört (R.O.H, 12 S- 111), oder gar, daß der angegebene Schnldgrund Zweifel übrig läßt, wie z. B. Darlehn. Denn auch das Dnrlehn kann Handelsgeschäft sein M.O.H. 3 S. 367). Daß der Kaufmann seinen von der Firma abweichenden bürgerlichen Namen gebraucht hat, ist ebenfalls kein ausreichender Gegenbeweis M.O.H. 2 S. 430,' 14 S. 12 und 210; Bolze 4 Nr. 466; 14 Nr. 492 a>, kann jedoch ein Argument dafür bilden, um in Verbindung mit anderen — aus der Urkunde sich ergebenden — Thatsachen den Gegenbeweis zn begründen M.O.H. 14 S. 286; R.G. von- 10. Februar 1893 in J.W. S. 203>, anders Wolff in 47 S. 250). Daß mit der Firma gezeichnet wurde, ist umgekehrt das gewöhnliche Merkmal dafür, daß für das Geschäft gehandelt wurde (R.O.H. 14 S. 211>. Anm.13. s) Auch diese Vermuthung gilt gegen und für den Kaufmann, gegen uud für den Nehmer und den Dritten (Behrend Z 29 am Schlüsse), anch für den Cessionar (Behrend Z 29 Anm. 17>. — Auszudehnen ist die Anwendbarkeit der Fiktion des Z 344 Abs. 2 auf sonstige Verhältnisse, in denen es sich um die Zugehörigkeit zum Gewerbebetriebe handelt. Siehe hierüber oben Anm. 7. Siehe jedoch anch Anm. 21 zu H 22; Wolff in 6.2. 47 S. 257. «um.». i) Mit Recht wird aber die Zulässigkcit einer exveptio äoli dann angenommen, wenn der Nchmcr oder Erwcrber des Schuldscheins beim Erwerbe gewußt hat, daß der Schuldschein dem Handelsbetriebe nicht angehört (Behrend Z 29 Anm. 13; Goldschmidt S. 676; Wolff in 47 S. 252; vergl. Z§ 157 u. 242 B.G.B.; anders Förtsch Auin. 10 zu Art. 274), nicht aber schon dann, wenn der Nehmer dies hätte wissen müssen, aber ans Nachlässigkeit nicht wußte, und ferner nicht schon dann, wenn der Nehmer beim Erwerbe gutgläubig war und erst nachher die Nichtzngehörigkeit erfahren hat (Wolff in 47 S. 252). K 345. Auf ein Rechtsgeschäft, das für einen der beiden Theile ein Handelsgeschäft ist, kommen die Vorschriften über Handelsgeschäfte für beide Theile gleichmäßig zur Anwendung, soweit nicht aus diesen Vorschriften sich ein Anderes ergiebt. Anm. i. 1- Inhalt und Bedeutung des vorliegenden Paragraphen. Ist das Geschäft auf beiden Seiten ein Handelsgeschäft, d. h. sind beide Theile Kaufleute, so ist kein Zweifel darüber, daß die Vorschriften des 3. Buches auf beide Theile Anwendung finden. Desgleichen ist kein Zweifel darüber, daß bei einseitigen Handelsgeschäften die Vorschriften des 3. Buches auf den Anwendung finden, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Aber das Gesetz geht darüber hinaus und will — das ist der Inhalt und die Bedeutung des vorliegenden Paragraphen — auch bei einseitigen Handelsgeschäften die Vorschriften des 3. Buches regelmäßig auf beide Theile nnwenden, und nur ausnahmsweise, wenn die Vorschrift eine gcgentheilige Tendenz hat, nur auf denjenigen Kontrahenten, auf dessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt. Anm. s. 2. Alles das gilt nicht bloß von Verträgen, sondern von allen Rechtsgeschäften, von allen denen, bei denen überhaupt „zwei Theile" möglich sind, also ins- Allgemeine Vorschriften. 345 u. 346. 1051 besondere auch von Willenserklärungen, welche einem Andern gegenüber abzugeben sind (Kündigungen, Mahnungen, Offerten). 3. Die Regel des vorliegenden Paragraphen greift auch dann Platz, wennAnm, das Geschäft zufolge der Vermuthung des H 344 auf der einen Seite als Handelsgeschäft gilt. Auch dann finden also regelmäßig die Vorschriften über Handelsgeschäfte auf beide Theile Anwendung. 4. Und endlich ist hervorzuheben, das« der Grundsatz des vorliegenden Paragraphen auf die Am». >. ganze Rechtssphnre der Handelsgeschäfte nach Entstehung, Wirkung und Auslösn»» Anwendung findet, so insbesondere auf Vollmachte», welche zu Handelsgeschäften ertheilt werde», ratihabirende Willenserklärungen, Anerkenntnisse (Bolze 5 Nr. 428, 429; R.G. 4 S. 310). Nicht aber bezicht sich diese Erstrecknng ans Bürgschaften oder sonstige Jntercessivneu; diese müssen aus sclbstständigen Gründen Handelsgeschäfte sein, um unter die Regel des vorliegenden Paragraphen zu falle» ^i.O.H. 2 S. 43, 20 S. 400). 5. Die Folge der vorliegenden Vorschrift ist, daß, wenn ein Theil Kauf-Anm. s. man» ist, die Vorschriften über Handelsgeschäfte regelmäßig auf beide Theile Anwendung finden. Denn Haudelsgeschäste sind die Geschäfte eines Kaufmanns. 6. Der Hauptanwcnduugsfall dieses Paragraphen bezw. der mit ihmAmn. s. korrespoudirenden Vorschrift des früheren Art. 277 war die durch Art. 317 statuirte Formsrciheit. aller Handelsgeschäfte. Dieser Anwcndungsfall ist im neuen H.G.B, fortgefallen. Denn eine besondere Formsrciheitsvorschrist für Haudels- geschäfie ist jetzt nicht gegeben, weil schon das B.G.B, von der Regel der Formfrciheir der Verträge nnsgeht. Diese Regel gilt nunmehr auch im Handelsrecht, freilich aber auch die Ausnahmen des B.G.B, (vcrgl. zu § 350). 7. Eximirte Vorschriften, d. h. solche, bei deueu das Gesetz sagt, daß die Vorschriften über Anm. 7. Handelsgeschäfte nicht ans beide Theile Anweudnng finden, sind z. B. die zZ 346, 347, 348, 349, 350, 361, 352 Abs. 1, 353). s »4«. Unter Aaufleuten ist in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Der vorliegende Paragraph beschäftigt sich mit der Auslegung von Willenserklärungen. Em- Allein er behandelt die Materie nicht erschöpfend, auch nicht einmal für das Handelsrecht. Vielmehr sind die HZ 133 und 157 BGB. zur Ergänzung hier heranzuziehen. Dieselben lauten: Z ^ZZ. Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäbliche» Sinne des Ausdrucks zu haften. Z 557. Verträge sind so ansznlegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Oerkehrssitte es orfordern. I. Die 133 und 157 B.G.B, sind die eigentliche s«z«!vs matvrlav für die Frage der Aus- Anm. i. lcgung von Willenserklärungen, anch für das Handelsrecht. Der § 346 H.G.B, tritt für diese Frage völlig in den Hintergrund. Der frühere Art. 279, au dessen Stelle Z 346 H.G.B, getreten ist, hatte bahnbrechend gewirkt, indem er für Handelsgeschäfte ganz allgemein anordnete, daß bei der Beurtheilung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ans die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen ist. Dieses Prinzip ist nunmehr im Z 157 B.G.B, für die Auslegung von Ver- trägen als Vorschrift des bürgerlichen Rechts zur Anerkennung gelangt und mit Recht wird dieses Prinzip auf die Auslegung vonWillensorklärnngenübcrhaupt ausgedehnt (vcrgl. unsere Allgemeine Einleitung Aum. 18). Die Vorschrift findet auch auf Handelsgeschäfte 1052 Allgemeine Vorschriften. Z 346. Anwendung und der im Entwürfe des H.G.B, vorgeschlagene H 337 hatte dadurch seine Bedeutung verloren. Immerhin wäre er unschädlich gewesen und hätte nur für das Handelsrecht wiederholt znm Ausdruck gebracht, was das B.G.B, ganz allgemein für den Rechtsverkehr angeordnet hatte. Den Charakter absoluter Unschädlichkeit hat der Paragraph aber dadurch verloren, daß im letzten Augenblicke (in der Reichstagskoimnission) der Zusatz gemacht wurde „unter Kaufleuten". Denn nunmehr geht der Wortlaut des Z 346 H.G.B, dahin, daß nur unter Kaufleuten die im Handelsverkehr geltenden Gebräuche zu berücksichtigen seien, nicht auch wenn ein Kaufmann mit einem Nichtkaufmann in Rechtsbcziehungen tritt. Will man dem Z 346 seine Schädlichkeit nehmen, so muß man ihn gegen seinen Wortlaut, aber der osscnbarcn Absicht der gesetzgeberischen Faktoren gemäß dahin deuten, daß die im Verkehr unter Kaufleuten geltenden Gebräuche uur im Rechtsverkehr unter Kaufleuten zur Auwcnduug zu bringen sind. Damit drückt er allerdings etwas Selbstverständliches ans (vergl. unten Anm. 11), aber er ist doch wenigstens unschädlich und schraubt nicht das Handelsrecht hinter das bürgerliche Recht zurück. Ju der folgenden Darstellung wird hiernach im Wesentlichen von den ZZ 133 und 157 B.G.B, ausgegangen. II. Die AnSlegnng von Willenserklärungen ans Grnnd der HF 133 nnd 157 B.G.B. 1. Nach 133 B.G.B, ist der wahre Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, wie dies anch im Art. 278 des alten H.G.B, angeordnet war. Wenn hier angeordnet ist, daß der wirkliche Wille zu erforschen ist, so ist damit aber nnr gemeint: der wirkliche Wille, soweit er erklärt ist (R.O.H. 1 S. 22; R.G. 21 S. 180; Bolze 9 Nr. 239). Soweit der Wille nicht erklärt ist, kommt zur Ergänzung H 157 B.G.B, zur Anwendung: Treu uud Glauben mit Rücksicht auf die Vcrkchrssitte (hierüber nntcn Anm. 4ffg.). Bei der Beurtheilung der Frage, was als Wille der Partei erklärt zu betrachten ist, ist zunächst selbstverständlich der Ausdruck in Betracht zu ziehen, durch welchen die Parteien ihren Willen kundgegeben haben. Er ist das erste und vornehmste Mittel zur Erforschung des Willens. Ohne besonderen Anlaß ist vom Wortsinn nicht abzugehen (Bolze 4 Nr. 480; 5 Nr. 443), d. h. solange nicht, als nicht erkennbar von den Parteien etwas Anderes gewollt ist, (R.G. vom 8. Jnli 1833 in J.W. S. 429; R.G. bei Gruchot 38 S. 1135), wenn es auch zu weit geht, anzunehmen, daß sich der Richter an den Wortlaut solange halten müsse, als derselbe irgend einen verständigen Sinn giebt (Bolze 3 Nr. 480). Aber der Richter soll an dem Ausdruck nicht haften. Der Ausdruck soll nicht absolut entscheiden, der Richter soll vielmehr über dcu Ausdruck hinaus auf Alles Rücksicht nehmen, was den wahren Willen klar zn stellen geeignet ist. Es ist auf diese Weise uicht ausgeschlossen, das; der Wille selbst im Widerspruch mit dem Wortlaut zur Geltung kommt (Bolze 9 Nr. 246), daß der Richter selbst bei klarem nnd bestimmtem Wortlaut aus dem Vorbringen der Parteien Anlaß nimmt, vom Wortsinne abzuweichen (R.G. vom 12. Mai 1894 in J.W. S. 318). Dabei greift auch die Rechtsrcgcl des Z 157 B.G.B, ein. Dieselbe hat nicht bloß die (weiter nnten Anm. 4ssg. zn erörternde) ergänzende Bedeutung, daß der Richter dort, wo der Partciwille nicht erkennbar ist, das als Partciwillc zu betrachten hat, was sich aus der Berücksichtigung von Tren nnd Glauben uud der Verkchrssitte ergicbt. Vielmehr kaun diese Berücksichtigung anch nach der Richtung von Einfluß sein, daß der Richter eine Willenserklärung in bestimmter Weise als abgegeben deutet. Der Richter ist wohl befugt, zu sagen, daß man nach der Verkchrssitte mit einem bestimmten Ausdruck einen bestimmten Sinn verbindet, und darauf hin den Parteiwillen in dieser Weise als erklärt betrachten. So z. B. wenn in einem Engagementsvertrage eines Handlungsgehilfen eine vicrwöcheutliche Küudiguugsfrist vereinbart wird, der Richter aber auf Grund einer Verkchrssitte feststellt, daß man allgemein bei solchen Verträgen unter einer vierwöchcnt- lichen Kündigungsfrist eine einmvnatliche versteht. Dann kann uud muß er den Ausdruck vicrwvchcnllich als einmvnatlich denten und sciu Urtheil dahiu abgeben, daß beide Theile ihren Willen, eine einmvnatliche Kündigungsfrist zu vereinbaren, erklärt haben. Anch hier würde, wie bei der crgäuzungsweiscn Anwendung der Vcrkehrssittc (vergl. unten Anm. 4sfg.) Allgemeine Vorschriften. Z 346, 1053 kein Theil sich auf seine Mcntalreservation berufen können, d. h, darauf, daß er in Wahrheit etwas Anderes gewollt habe, als sich nach der Vcrkehrssitte ergiebt, auch nicht daranf, daß er die bctressendc Vcrkehrssitte nicht gekannt hat und deshalb in dieser Hinsicht dnna ticke war. Vielmehr mnß sich jeder, der im Rechtsverkehr austritt, gefallen lassen, daß seine Willenserklärungen so ausgelegt werden, wie es der Auffassung redlicher Männer entspricht. Das ist der Sinn des Z 157 B.G.B, (über welchen Näheres im Nachfolgenden). Die Erforschung dessen, was als wahrer Partciwillc für erklärt zu betrachten ist, ist Anm. s. auch dort die oberste Ausgabe der richterlichen Auslegung, wo die Natur des Vertrages zn einer einschränkenden Auslegung drängt. So z. B. bei Schieds- verträgen, Bürgschaften, Vertragsstrafen. Anch hier ist zunächst der wahre Parteiwille zu erforschen (R.G. 20 S. 111? Bolze 16 Nr. 321) und auch alle sonstigen Anslegnngsregcln, welche die Wissenschaft uud Praxis, fei es selbststüudig, sei es iu Anknüpfung uud Erinnerung an die früheren landcsgesehlichen Vorschriften zeitigen möchte, trcteu zurück hinter der obersten Auslcguugsregcl des Bürgerlichen Gesetzbuchs, daß zunächst der wahre Wille der Parteien zu erforschen ist. Das gilt z. B. von der Regel, daß zweideutige Ausdrücke znm 'Nachtheil desjenigen auszulegen sind, der sie gebraucht hat (K 266, I, 5 A. L.R.; R.O.H. 14 S. 437- Bolze 9 Nr. 240), von der Regel, daß, wcun sich die Waagschalen gleichstehen, die Entscheidnug zn Gunsten des Verpflichteten erfolgen soll (R.O.H. 14 S. 268); von der Regel, daß von mehreren Auslegungen diejenige den Vorzug erhalten foll, bei welcher das Geschäft rechtliche Giltigkeit hat (R.O.H. 16 S. 430). Alle diese Anslegungsrcgeln werden wohl auch fernerhin von Wissenschaft und Praxis anerkannt werden, aber nur unter dem Borbehalt der Oberherrschaft der im H 133 B.G.B, enthaltenen Gcsetzesvorschrift und auch der im H 157 B.G.B, cnthaltencu Vorschrift, zu deren Betrachtung wir nunmehr hiullbergehcn. 2. Wenn nicht zu ermitteln ist, welches der Wille des Erklärenden ist, oder eine Willens-Aum. 4 erklärnng über den betreffenden Punkt iibcrhanpt nicht abgegeben ist, so kommt § 157 B. G.B, zur Auwcudnng, welcher, wie bereits an anderer Stelle (Allgemeine Eiuleitnng, Anm. 18) von uns ansgeführt ist, nicht bloß, wie sein Wortlaut besagt, für Verträge gilt, sondern auf alle Arten vou Rechtsgeschäften (auch einseitige, auch Unterlassungen) auszudehnen ist. Diese Funktion, als Ergänzung der Ermittelungen über das, was als erklärter Parteiwille zu betrachten ist, ist die wichtigste des A 157. a) Das ist allerdings im Grunde genommen, keine Auslegung mehr. Denn Anm. s. hier wird nicht mehr festgestellt, was die Parteien als ihren wahren Partciwillcn erklärt haben, sondern es wird der Inhalt des Rechtsgeschäfts, da der Parteiwille in Wahrheit nicht festgestellt werden kaun, ergänzt durch Heranziehung von objektiven Normen und Anschauungen, die noch dazu unabhängig vom Parteiwillen zur Anwendung gelangen, wie sich aus dem Folgenden ergeben wird lvcrgl. anch die KvmmissivnSprotokvtte bei Haidlen zu Z 157 B.G.B.). Das ist freie Gestaltung des Inhalts eines Rechtsgeschäfts, Schaffung desjenigen Theils des Vcrtragsinhalts, den die Parteien selbst zn schassen verabsäumt haben, es ist das aber nicht Ermittelung und Auslegung des wahren Partciwillens. l>) Die Willenserklärung ist so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Anm. s. Rücksicht auf die Verkehrssitte es gebieten. Nicht etwa ist die Anwendung des Paragraphen davon abhängig, daß sich eine thatsächliche Uebung bereits gebildet hat. Auch wenn sich keine gebildet hat, so ist doch dem Rechtsgeschäfte, soweit sein Inhalt von den Parteien nicht erklärt ist, derjenige Inhalt zu geben, der sich aus der Auffassung redlicher Verkehrsanjchaunngen ergiebt. Der Beweis, daß einer der beim Rechtsgeschäft Betheiligten in Wahrheit einen anderen Willen gehabt hat, ist demgegenüber nicht zuzulassen. Dieser hätte eben erklärt werden müssen. Und es kann auch nicht damit opcrirt werden, daß ein muturis eonsensn8 nicht vorliege, wenn der eine sich den betreffenden Punkt des Rechtsgeschäfts so, der andere ihn sich anders gedachthat. Ein solcher äissensus kommt nur dann in Frage, wenn es sich darum handelt, ob ein Vertrag zn Stande gekommen ist. 1054 Allgemeine Vorschriften. Z 346. A»m, Anm. s. A»m. g. Anm.10. Steht aber außer Frage, daß das Rechtsgeschäft perfekt geworden ist, so muß jeder Theil sich gefallen lassen, daß ihm ein Inhalt gegeben wird, der der herrschenden Verkehraufsassnng entspricht. Vergl. R,G. 42 S, 146, 147, wo jedoch die Einschränkung gemacht ist, „vorausgesetzt, daß der Gcgenkontrahent die Erklärung thatsächlich im Sinne dieser Auslegung versteht und entgegennimmt". Unter Zugrundelegung des ncnen Rechts und bei nochmaliger Formnlirnng des in Frage stehenden Grundsatzes wird das Reichsgericht diese Einschränkung wohl fallen lassen. Denn auch dann mnß jener Grundsatz gelten, wenn der andere Theil sich über den betreffenden Punkt bei der Entgegennahme der Erklärung gar keine Gedanken gemacht hat. e) Besteht eine Verkchrssitte, so ist auf dieselbe selbstverständlich Rücksicht zu nehmen. In diesem Falle soll der Richter nicht nach sonstigen Verkehrs- auschauuugcn, sondern nach denjenigen, die in der thatsächlichen Verkehrsübung zum Ausdruck gekommen sind, den Inhalt des Rechtsgeschäfts gestalten. Ueber den Begriff des Bcrkehrssitte siehe unsere Allgemeine Einleitung Anm. 19. Ans eine Verkehrsübuug ist um so mehr Rücksicht zu nehmen, wenn dieselbe sich zur Rechtsnbnng verdichtet hat. Gewohnheitsrecht kommt also auf diesem Gebiete zur Anwendung (vergl. hierüber unsere Allgemeine Einleitung Anm. 20). Auch hier ist der Gegenbeweis nicht zulässig, daß der beim Rechtsgeschäft Bcthciligte iu Wahrheit einen anderen Willen gehabt hat (vergl. oben Anm. 6), oder daß der andere Theil das Rechtsgeschäft anders aufgefaßt hat, auch nicht der Gegenbeweis, daß die Partei nicht die Absicht gehabt habe, sich der Verkehrssitte zu unterwerfen (bei der Rechtssitte kommt es ja ans den Unterwcrfnngswillen sicherlich nicht an), vielmehr ist unabhängig von einem Unterwerfungswillen die Verkehrssitte zn berücksichtigen (Näher ansgeführt in unserer Allgemeinen Einleitung Anm. 19). Keineswegs ist mit Dcrnburg II S. 25 anzunehmen, daß die Verkchrssitte keine Bedeutung für die Vertragsschließenden habe, wenn beide Theile sie nicht kannten, und daß, wenn nur eiu Theil sie kannte, sie höchstens dann Anwendung finden könne, wenn dieser Theil — nach Dernburg mnß dies sogar der Gläubiger sein — erwarten durfte, daß der andere Theil sie kannte. Die Bedeutung der Verkchrssitte wird dadurch iu einer Weife eingeengt, die in den Worten und iu der Absicht des Gesetzes keine Stütze findet. Insbesondere wird die Verkchrssitte dadurch in den zahlreichen Fällen von der Anwendung ausgeschlossen, iu denen es sich um Punkte handelt, an welche keine der beiden Parteien beim Abschlüsse des Rechtsgcschäftes gedacht hat und hinsichtlich dcrcn Vcrkehrssitten bestehen, die keiner der beiden Parteien bekannt waren. Warum sollen solche Pnnkte nicht nach der bestehenden Verkehrssitte geregelt werden? Wonacb dcnn sonst? Entspricht es nicht vielmehr durchaus dem Siuue der Zß 157 und 242 B.G.B., wenn bei einem entstandenen Streite über die Art oder das Maß der Vcrtragsvcrpflichtnngen der eine Theil zum andern sagt: Wir haben beide an einen solchen Fall nicht gedacht? wir waren uus auch beide nicht bewußt, was in solchem Falle die Verkchrssitte erfordert; aber ich habe mich jetzt danach erkundigt, und ich verlange nichts Anderes, als was der Verkchrssitte entspricht; das aber fordere ich mit Recht, denn nach Treu und Glauben kann ich das fordern, was nach der Verkchrssitte in solchem Falle allgemein gefordert uud geleistet wird. Ist hiernach auf eiue Verkehrsübuug Rücksicht zu nehmen, so ist dieselbe auch im Widerspruch mit den Gesetze» zur Anwendung zn bringen (vcrgl. unsere Allgemeine Einleitung Anm. 21). Wenn z. B. in einem bestimmten Handelszweige sich die Ber- kehrssittc bilden sollte, daß die Handlungsgehilfen mangels anderer Vereinbarung als auf ein Jahr fest cngagirt betrachtet werden, so würde dics gcgen K 66 H.G.B, zur Anwendung zn bringen sein. Indessen ist eine Verkchrssitte im Widerspruch mit einem zwingenden Gesetze nicht zur Anwendung zu bringen. Man hatte dies auch früher (vergl. R.O.H. 16 S. 125) angenommen, weil die Anerkennung der Vcrkehrssittc auf Allgemeine Vvrschristcn. ß 346. 105!^ dem Parteiwillcn beruht. Dieser Grund fällt zwar weg, aber der Grundsatz bleibt bestehen, weil nicht anzunehmen ist, daß das Gesetz soweit hat gehen wollen, der Vcr- kehrssitte auch dort Ucbcrmacht über sich selbst ciuzuräunicn, wo es aus höheren Gründen eine bestimmte Regelung absolut angeordnet hat. Auf solchem Gebiete hat es vielmehr feine eigene Anschauung absolut über andere Anschauungen setzen und den entgegengesetzten Anschauuugcu entgegentreten wollen. Wenn sich daher in einem Handelszweige die Verkehrssitte bilden sollte, daß die Handlungsgehilfen mit täglicher Kündigung cngagirt zu betrachten sind, so würde diese Verkehrssittc nicht znr Anwendung zn bringen sein, weil sie gegen ein zwingendes Gesetz verstieße, nämlich gegen ß 67 H.G.B, (vcrgl. nnscre Allgemeine Einleitung Anm. 21). Natürlich ist aber nnr eine solche Vcrkchrssitte zu bcrück-Anm.ir. sichtigen, welche ihrer Natur nach sich auf das betreffende Rechtsgeschäft erstreckt, deren Anwendung daher von Trcn nnd Glauben iu der in Frage kommenden Vcrkchrskonstcllation geboten wird. Es muß sich also um eine Sitte handeln, die an diesem Orte gilt, und für die Nechtssphäre, der das in Rede stehende Geschäft angehört. So würde z. B. eine nnr im Verkehr zwischen Kaufleuten geltende Bcrkchrssittc nicht anwendbar sein im Verkehr eines Kaufmanns mit einem Nichtkaufmann, sondern nnr unter Kaufleuten, und das ist es, was der vorliegende i; 346 H.G.B, hervorhebt. Lediglich die Bedeutung dieses Beispiels hat dieser Paragraph. Fürwahr ein dürftiger Inhalt dieser einst so bedeutsamen Gesctzcsvorschrift! Und auch dieser ist nicht einmal korrekt znm Ausdruck gebracht; vcrgl. oben Anm. 1. Dernburg II S. 25 giebt dem Z 346 die besondere Bedeutung, daß die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten unter Kaufleuten auch dann maßgebend sind, wenn sie beiden Theilen oder einem nicht bekannt waren. Allein wie oben Anm. 9 dargcthnn, ist dies keine Besonderheit der Haudcls- verkehrssitte, sondern gilt von jcdcr Verkehrssittc. ä) Auch hinter diese zweite oberste Au slcgungsrcgel des Z 157 B.G.B. Anm.is. treten sonstige Auslcgungsrcgelu, wclchc Wissenschaft und Praxis im Anschluß an die früheren Landcsgesctzc und die frühere Praxis anerkennen möchten, zurück. Vcrgl. hicrübcr oben Anm. 3. Beispiele für Auslegungen von Willenserklärungen nach Trcn und Glauben mit Rücksicht Anm.iz. auf die Verkehrssitte. Auf Grund des früheren Art. 279 sind die obersten Gerichte in zahlreichen Fällen in der Lage gewesen, derartige Entscheidungen zu treffen. a) Besonders hervorzuheben ist, daß das Schweigen als Unterlassung im Sinne des vorliegenden Z gilt (R.O.H. 15 S. 96) und überhaupt als Willenserklärung, sodaß es ebenfalls von der Regel des Z 157 B.G.B, beherrscht wird: auch für das Schweigen gilt daher der Satz: es ist so zu deuten, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssittc dies gebieten. In den geeigneten Fällen ist das Schweigen die dem andern Theil gegenüber abgegebene Willenserklärung gemäß Z 130 B.G.B, (vcrgl. Planck I S. 164). In dieser Hinsicht ist an der Hand der bisherigen Rechtsprechung zu sagen: Anm.i4. Es bestcht kcin Handelsgebrauch, daß Stillschweigen allgemein als Genehmigung gelte. Der Satz: Hni West eonsentirs viclerur gilt nicht allgemein (R.O.H. 1 S. 85; 12 S. 102; O.G. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 705 u. 1511), insbesondere dann nicht, wenn es sich um Aenderung bestehender Vertragsvcrhkltnissc handelt, da der Empfänger einer darauf gerichteten Anzeige im Bewußtsein seines kontraktlichen Rechts die Antwort auf das unberechtigte Ansinnen meist unterlassen dars (R.G. 3 S. 65; R.G. vom 13. 6. 33 in J.W. S. 482). Indessen gilt das Schweigen dort als Genehmigung, wo auf Seite des Schweigenden die Absicht vorliegt, den Andern zu einer ihm nachtheiligen, dem Schweigenden aber vortheilhaften Unthütigkeit zu verleiten, noch mehr, wo Täuschungsabsicht vorliegt (R.O.H. 15 S. 96; 22 S. 130; R.G. vom 10. 2 1898 im Sächsischen 1056 Allgemeine Vorschriften. Z 346. Archiv Bd. 8 S. 451), ja sogar schon dann, wenn das Zurückhalten der Aeußerung geeignet war, die Schritte des andern Theils zu dessen Nachtheil zu bestimmen (R.G. vom 4. Mai 1894, J.W. S.3I8; R.G. vom 10. 2. 1893 im Sächsischen Archiv Bd. 8 S. 451, vergl. auch R.G. 3V S. 62), immer aber unter der Voraussetzung, daß der Schweigende thatsächlich die ihm gewordenen Erklärungen in dem Sinne verstand, welche eine Antwort nach Treu und Glauben erfordert (R.G. vom 4. Mai 1894 in J.W. S. 318). Vorbehaltlose Annahme der Faktura über die bestellte Waare gilt als Genehmigung des vorher nicht vereinbarten Preises (R.O.H. 1 S. 85; 3 S. 114; 16 S. 41).') Wird mit einem Agenten ein Abkommen getroffen uud schickt der Prinzipal des Agenten der Deutlichkeit wegen ein Bestätigungsschreiben an den Gegen- kontraheitten, so ist das Schweigen auf dasselbe Billigung, so z. B- wenn darin die Klausel enthalten ist, „nach den hiesigen Börseubedingnngen" (Bolze 1 Nr. 654). Uebcr- sendet der eine Theil dem andern seine Geschäftsbedingungen und werden dann Geschäfte gemacht, so gelten die Geschäftsbedingungen als genehmigt (R.G. vom 3. 5. 99 bei Holdheim 8 S. 19V). Besonders hervorzuheben ist, daß, wenn der Glänbiger dem Schuldner rechtzeitig avisirt, er werde den schuldigen Betrag an einem bestimmten Tage per Tratte „entnehmen", der Schuldner durch sein Schweigen dies genehmigt, nnd daher verpflichtet ist, die eventuellen Protestkvsteu zu tragen. Dagegen bildet dies keinen sclbststäudigeu Klagegruud für die Hauptsumme, der Anspruch auf dieselbe muß vielmehr besonders begründet werden. Anm.15. d) Das Kontrahiren mit öffentlichen Anstalten (z. B. Versicherungs-, Transportaustalten), welche Prospekte oder allgemeine Bedingungen versenden, seitens solcher Personen, welche ein Exemplar dieses Prospekts erhalten haben, gilt als Unterwerfung unter die Bedingungen (R.G. 13 S. 77). Willenbücher (Anm. 5 zu Art. 279), ebenso Bolze (3 Nr. 673) referiren dieses Urtheil nicht zutreffend, wenn sie schon das Kontrahiren nach gehöriger öffentlicher Bekanntmachung des Prospektes als Unterwerfung uuter denselben ansehen. Indessen wird man über das Urtheil des Reichsgerichts hinaus dies auuchmeu können. Es ist allgemein bekannt, daß allgemeine Verkchrsanstnlteu, z. B. die Berliner Packetfahrt- gcscllschaft, besondere Bedingungen (Tarife, Bestimmungen über Haftung für Verlnst und Beschädigung u. s. w.) ausstellen müssen, um ersprießlich zu wirken, denn die gesetzlichen Bestimmungen sind nicht erschöpfend nnd nicht für alle Betriebsarten gleich passend. Veröffentlicht eine solche Anstalt ihre allgemeinen Bedingungen, so muß von Jedem, der mit ihr kontrahirt, angenommen werden, daß er sich ihnen unterwirft, auch wenn er kein Exemplar des Prospekts empfangen oder gelesen hat (zust, Kammer- gericht bei Perl u. Wreschncr 1894 S. 70). Einem ähnlichen Gedanken hat das R.O.H. (12 S. 214) in Bezug auf den Annoncenspediteur, der seine Tarife verbreitet, Ausdruck gegeben, allerdings nur dahin, daß der Annoncenspediteur an die von ihm pnblizirten Bedingungen gebunden ist. Weiter kann man allerdings nicht gehen: man kann privaten Verkchrsanstalten, die ihre Bedingungen nicht oder nicht geeignet publi- zirt haben, nicht das Recht gewähren, sich auf ihre Reglements zu berufen (Kammergericht bei Perl u. Wreschner 1394 S. 70). -Anin.i«. o) Ueber Börscunsancc» siehe unsere Allgemeine Einleitung Anm. 29. Anm.1?. ü) Als weitere Beispiele seien erwähnt: R.O.H. 7 S. 61, Bolze 16 Nr. 240, R.G. 40 S. 200: („nicht verklagen wollen" bedeutet nicht Rechtsvcrzicht, sondern längere Stundung); R.O.H. 13 S. 366 („sofort, unverzüglich" bedeuten kein absolutes Zeitmaß); R.O.H. 2 S. 185, O.G. Wien bei Adler uud Clemens Nr. 353 („zahle nach Bequemlichkeit, wie es mir paßt," nicht Willkür, sondern Ziel noch dem richterlichen -) Im klebrigen aber ist der widerspruchslosen Annahme der Faktura die Bedeutung nicht beizulegen, als ob die von den gesetzlichen oder vereinbarten Bedingungen des Geschäfts abweichenden Bemerknngen daraus genehmigt seien (Bolze 18 Nr. 447; vergl. unsere Bemerkungen im Exkurse zn H 372). Allgemeine Vorschriften. ßZ 34k u. 347. 1057 Ermessen? R.O.H. 15 S. 176 (Höflichkeitsausdrncke wie „aus Gefälligkeit" ändern an der obligatorischen Natur des Geschäfts nichts); R.O.H. 3 S. 209 („circa" bedeutet bestimmte Summe mit geringer Abweichung nach richterlichem, eventuell sachverständigem Ermessen); R.O.H. 14 S. 81 („frei bleibend" in einer Verkaufsossertc ist gleichbedeutend mit dem Vorbehalt völliger Freiheit des Handelns); R.G. vom 13. März 1888 bei Bolze 5 Nr. 446 (garantirter Gewinn bedeutet Ausschluß von der Theilnahme am Verlast): im Buchhandel bedeutet die Festsetzung eines Ladenpreises die beiderseitige Verpflichtung, den festgesetzten Preis inne zu halten (L.G. Hamburg in V.?. 43 S. 344); R.G. 28 S. 176 (Besserungsscheine begründen eine rechtliche Verpflichtung zur Nachzahlung beim Eintritt besserer Bcrmögcnsvcrhältnisse; vcrgl. dieses Erkenntniß über die Bewcislast); vergl. auch R.G. 4l) S. 2(X> (auch wenn die Zeit und Höhe der Abzahlungen dem Ermessen des Verpflichteten überlassen ist, ist damit nicht jeder Rechtsweg verschlossen, sondern Anfechtung wegen nnuiikexta inignita-s gegeben; vcrgl. anch H 315 B.G.B.); vergl. über Bessernngsschcino auch noch R.G. 42 S. 153; Bolze 17 Nr. 165 (wer einem außergerichtlichen Accorde bcitritt, übernimmt damit die Verpflichtung, die auf die Forderung erhaltenen Wechsel aus dem Verkehr zu ziehen und selbst einzulösen, vergl. hierüber Staub W.O. Z 63 zu Art. 82). Die Meinung, daß eine Stundung auf Raten im Zweifel die clknsnla, eas8a.tori!r in sich schließt, wird oft vertreten; nns erscheint es bedenklich, dies allgemein oder auch nur für den Regelfall auszusprechen (vergl. anch Z 361 B.G.B., welcher voraussetzt, daß das Geschäft als Fixgeschäft iutendirt ist); im Einzelfall ist es als beiderseitiger Wille angenommen worden vom R.G. bei Bolze 18 Nr. 265. Die Verpflichtung, mangelhafte Waare jederzeit zurückzunehmen, ist nicht wörtlich zu deuten (Bolze 18 Nr. 437); die Klausel „eik" (cost, insuranee, krsiAlit) bedeutet, daß der Verkäufer die Kosten, Versicherungen und Fracht bis zum Bestimmungsorte übernimmt (R.O.H. 13 S. 438; R.G. 14 S. 114). Znsatz: Die Berücksichtign«,; der Verkchrssitte ist dem Richter noch durch eine andere Gc- Auiu.is. setzesvorschrift außer H 157 B.G.B, zur Pflicht gemacht, nämlich durch den H 243 B.G.B.: Die Leistung ist so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkchrssitte dies erfordern. Im Allgemeinen wird dies mit Z 157 B.G.B, zusammenfallen: meist wird sich aus der Auslegung von Willenserklärungen auch die Art der Leistung ergeben. Aber die beiden Gebiete decken sich nicht nothwendig nnd deshalb ist die Verkehrssitte anch über den Bereich des § 157 B.G.B, hinaus überall da iu Betracht zu ziehen, wo 8 242 B.G.B, zur selbststäudigcn Anwendung gelangt, z. B. wo es sich um das Maß von Verpflichtungen handelt, die nicht aus Rechtsgeschäften entstehen, etwa ans unerlaubten Handlungen. Aber damit ist die Anerkennung der Verkehrssittc noch nicht einmal erschöpft. So wird z. B. der Begriff der Fahrlässigkeit in seiner konkreten Gestaltung im Einzelfall durch die Verkchrssitte stark beeinflußt werden. Soll beurtheilt werden, ob die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, ob die einem ordentlichen Kaufmann obliegende Sorgfaltspflicht verletzt ist, so wird die Berücksichtigung der Verkehrssitte den wichtigsten Anhaltspuukt bietcu. Aber neue Rcchtsgrundsätze können sich auf Grund bloßer Verkchrssitte nicht bilden. Soweit reicht unter Umständen wohl die Kraft einer Rechtssittc, eines Gewohnheitsrechts, wie in unserer Allgemeinen Einleitung Anm. 23, 24 gezeigt ist, nicht aber die Kraft einer bloßen Verkchrssitte. H »4V. U)er aus einem Geschäfte, das auf seiner Leite ein Handelsgeschäft ist, hinein Anderen zur Sorgfalt verpflichtet ist, hat für die Sorgfalt eines ordentlichen Aaufmanns einzustehen. Unberührt bleiben die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach welchen der Schuldner in bestimmten Fällen nur grobe Fahrlässigkeit zu ver- Staub, Handelsgesetzbuch. VI. u. VII. Aufl. 67 1058 Allgemeine Vorschriften. Z 347. treten oder nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. lcttu", vorliegende H bestimmt das Mast der dem Kaufmann obliegende» Sorgfalt. ES " wird bestimmt, daß, soweit ihm in dem Gesetze eine Sorgfaltspflicht auferlegt wird, er für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns haftet. Allein nach Abs. 2 sollen die Milderungen der Haftung, welche das B.G.B, eingeführt hat, anch für den Kaufmann gelten. Anm. i. i. Nur um die Sorgfaltspflicht des Kanfmanns handelt es sich. Denn nur von dessen Sorgfalt ist hier die Rede, ans dessen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft ist. Das aber ist nach dem ncnen H.B.G. nothwendig ein Kaufmann, da nur die Geschäfte eines Kaufmanns Handelsgeschäfte sind (Z 343). Im früheren H.G.B. Art. 282 lautete die Vorschrift den Worten nach ebenso; da es aber nach dem alten H.G.B, auch absolute Handelsgeschäfte gab, fo konnte es kommen, daß auf Seiten eines Nichtkanf- nianns ein Handelsgeschäft vorlag, und dann war dieser zur Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verpflichtet. Tiefe merkwürdige Konsequenz kann bei dem veränderten Spstcm des neuen H.G.B, nicht mehr eintreten. Anm. s. 2. Nur nin bestehende Sorgfaltspflichtc» handelt es sich. Der vorliegende Paragraph will nicht etwa den Satz aufstellen, daß der Kausmauu iu allen seinen Angelegenheiten die Sorgfalt eines Kaufmanns anzuwenden habe, sondern nur: wenn er nach Inhalt des betreffenden Rechtsgeschäfts znr Sorgfalt verpflichtet ist, so soll er zur Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verpflichtet fein. Ob nnd mit welchen Folgen er z. B. für enlp^ in contra,- Iiencko einzustehen hat, darüber ist hier nichts gesagt. Anm. Z. 3. Znr Sorgfalt cincö ordentlichen Kaufmanns ist der Kaufmann verpflichtet. Dadurch soll der Begriss Fahrlässigkeit, wie er im Z 276 B.G.B, aufgestellt ist (fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt) ciucu bestimmten Inhalt erhalten (Denkschrift S. 194): Fahrlässig handelt hiernach ein Kaufmann, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eines ordentlichen Kanfmanns außer Acht läßt. Indessen lassen sich auch über diesen Begriff weder allgemeine Regeln, noch eine feste Begriffsbestimmung geben: Die besondere Natur des Falles, die Vertragsgattnng, die Handelssitte, sind die leitenden Momente. (Daß hierbei auch die letztere zu berücksichtigen ist, anch dort, wo die ZZ 157 nnd 242 B.G.B, nicht Platz greifen, ist bereits in Anm. 19 zu H 346 erwähnt.) Außerordentliche Umstände können eine außerordentliche Thätigkeit erheischen, so z. B. bei Störung des Verkehrs dnrch kriegerische Ereignisse (R.O.H, 15 S. 174), oder bei telegraphischem Verkehr (unter Umständen Pflicht znr Wiederholung des Telegramms, R.O.H. 23 S. 369; üblich ist die briefliche Wiederholung des Telegramms nnd gehört wohl zur Sorgfalt ordentlicher Kaufleute). Wichtige Briefe müssen unter Umständen eingeschrieben gesandt werden, insbesondere solche, welche Urkunden enthalten. Uebcrall hat der Kaufmann hierbei für diejenige Sorgfalt einzustehen, die ein Kaufmann seines Gewerbes gewöhnlich anwendet. Anm. «. Aber nicht bloß für seine eigene Sorgfalt hat der Kaufmann einzustehen, sondern auch dafür, daß diejenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anwenden, anch wenn diese nicht Kaufleute sind. Denn für ein Verschulden dieser Gehilsen haftet er wie für eigenes Verschulden (ß 273 B.G.B.). «NIN. 5. 4. Die Regel des Abs. 1 wird jedoch im Abs. 2 des vorliegenden Paragraphen dahin eingeengt, daß die im bürgerliche» Recht vorgesehenen Milderungen der Haftung anch für den Kaufmann gelten: Wo nach dem B.G.B, nnr grobe Fahrlässigkeit oder nur Sorgsalt in eigenen Angelegenheiten zu vertreten ist, da soll auch der Kaufmann nicht abstrakt für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hasten, sondern für Verletzung dieser geringeren Sorgfaltspflicht, es mag sich nm eigene oder nm die Handlungen seiner Erfüllnngsgehilfcn handeln. (Nach dem früheren Art. 282 galten diese Milderungen nicht, vielmehr haftete Allgemeine Vorschriften. A 347. 1059 früher der Kaufmann schlechtweg für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns ohne Rücksicht auf die Milderungen des Civilrcchts). Beispiele solcher Milderungen sind: A»m, s. a) Nur grobe Fahrlässigkeit ist zu vertreten «ach Z 300 Abs. 1 B.G.B, (während des Verzugs des Gläubigers), nach §Z 521 und 523 (Schenkung), nach 593 und KM (Leihe), nach Z 680 (Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwendung einer dringenden Gefahr), nach Z 968 (bezüglich gefundener Sachen). Für das Verschulden von Hilfs- versoncn haftet man in diesen Fällen nicht (Tcrnburg II S. 147). b) Für die Sorgfalt iu eigenen Angelegenheiten haftet der Schuldner im Falle des Am». ?. B.G.B. Z 690 (unentgeltliche Aufbewahrung), 708 (Gesellschafter), — wobei jedoch der Schuldner von der Haftung für eigene grobe Fahrlässigkeit nicht befreit wird (s 277 B.G.B.). Dabei kommt die Sorgfalt, die der Machtgcber in seinen eigenen Dingen, nicht die Sorgfalt, die der Vertreter in seinen Dingen anzuwenden pflegt, in Betracht. Anders Dcrnburg II S. 145, weil das Handeln des Vertreters in Frage stehe; allein es stehen die Pflichten des Machgebcrs in Frage. Wo andere Gesetze, anßcr dem B.G.B., die Sorgfaltspflicht mil-Anm. 8. dern, da versteht sich die Gcltnng der Ansnahme auch für den Kaufmann von selbst nach Art. 2 Abs. 2 E.G. zum H.G.B. Von selbst versteht es sich, daß die im V.G.B, oder in sonstigenAnm. s. Gesetzen vorgesehene verschärfte Haftung unberührt bleibt; z. B. Z 287 (Haftung des Schuldners für jede Fahrlässigkeit, also auch ohue die Ent- schnldigung der ckiliKsutia, c>uam snis, wo sie sonst vielleicht zulässig wäre und die durch Zufall eintretende Unmöglichkeit während feines Verzuges) Z 678 (Haftung für jeden Schaden bei Geschäftsführung gegen den muthmaßlichen Willen des Geschäftsführers); Z 1 des Rcichshaftpflichtgesetzes (Haftung ohne Verschulden). Zusatz. Der vorliegende Paragraph cuthält keine Vorschriften über folgende Frage« : Anm.w. 1. Ueber die Frage, in welchen Fällen der Kanfman» überhaupt z»r Sorgfalt verpflichtet ist? Siehe oben Anm. 2. 2. Ueber die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung der Sorgfalt hat? Auch in K 276 B.G.B. Anm.ii. der durch vorliegenden Paragraph einen bestimmteren Inhalt erhalten soll, heißt es nur, was Fahrlässigkeit bedeutet, und daß der Schuldner, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, „Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat." Welches aber die Folgen sind, wenn fahrlässig gehandelt wird, mit anderen Worten: in welcher Weise die Fahrlässigkeit zn vertreten ist, darüber ist in dem Z 276 nichts gesagt. Darüber verhalten sich zahlreiche Eiuzclvorschriftcn. Dagegen ist kein allgemeiner Grundsatz hierüber aufgestellt, insbesondere nicht dahin, daß, wer eine Fahrlässigkeit begeht, wer die ihm obliegende Sorgfalt verletzt, oder wer gar vorsätzlich handelt, dem dadurch Geschädigten dem dadurch erlitteneu Schaden zu ersetzen hat. Indessen wird man wohl berechtigt sein, aus dem Zusammenhang des ganzen Gesetzbuchs den allgemeine« Gr««dsatz attfzustellcn, daß, wo dieNechts- folgcn der Haftung für Vorsatz oder Fahrlässigkeit nicht anders geregelt sind, diese Haftung jedenfalls i» der Verpflichtung zum Schadensersatz besteht. Der Grundsatz kann, nm Mißverständnisse zu vermeiden, nicht dahin aufgestellt werden, daß allgemein für jede vorsätzliche nnd fahrlässige Handlung auf Schadensersatz gehaftet werde, sondern daß, wo auf Gründ des betreffenden Rcchtsverhältnisscs die Folgen des Versehens überhaupt zu vertreten sind, für die Folgen des Versehens überhaupt gehaftet wird, diese Rechtsfolge in der Verpflichtung zum Schadensersatz besteht, sofern dieselbe dnrch das Gesetz nicht ausgeschlossen ist. Wollte mau diesen Grundsatz nicht annehmen, so blieben zahlreiche Fälle ungeregelt. Denn die Regeln vom Verzüge reichen nicht immer aus. Allerdings hat der Schuldner, der in Verzug geräth, Schadensersatz zn leisten (H 286 B.G.B.). Allein znin Verzüge gehört nicht bloß, daß der Schuldner feine Verpflichtung in fchnldhastcr Weise verletzt (Z 285 B.G.B.), sondern auch, daß er an Erfüllung gemahnt worden ist, nnd nnr der Fall, daß eiue kalcndcrmcißige Bestimmung für die Erfüllung besteht, macht die Mahnung überflüssig (Z 284 B.G.B.). Es giebt aber zahlreiche Fälle von schuldhafter Nichterfüllung 67* 1060 Allgemeine Vorschriften, ß 347. und mangelhafter Erfüllung, in denen diese Voraussetzungen des Verzugs nicht vorliegen. So hat z. B. der Beauftragte dem Austraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, (§ 666 B.G.B.) und die gleiche Pflicht trifft deu Dienstverpflichteten und den Werkmeister, der eine Geschäftsbesorguug übernommen hat (H 675 B.G.B.), sowie den geschäftsführenden Gesellschafter (H 713 B.G.B.). Was aber ist die Rechtsfolge, wenn diese Personen eine erforderliche Nachricht schuldhaft nicht gegeben und dadurch dem andern Theil Schaden zugefügt haben? Es kann kein Zweifel bestehen, das; daraus die Schadenersatzpflicht folgt. Oder es hat ein Gesellschafter fahrlässiger Weise eiue unrichtige Bilanz aufgestellt, und dadurch die anderen Gesellschafter zu verfehlten geschäftlichen Operationen verleitet. Daß dies ein wichtiger Grund ist zur Auflösung der Gesellschaft, mag sein. Aber außerdem wird man doch den also geschädigten Gesellschaftern den Anspruch auf Schadeusersatz gewähren müssen, obwohl ein bestimmter Grundsatz nach dieser Richtung nicht aufgestellt ist. § 280 Abs. 1 B.G.B, regelt nur den Fall, daß die Erfüllung gar nicht mehr möglich ist, nicht die große Zahl derjenigen Fälle, in denen die nachträgliche Erfüllung zwar möglich ist, inzwischen aber durch die bereits geschehene Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist. Zahlreiche Vorschriften der ncnen Gesetze beweisen auch, daß ihnen dieser allgemeine Rechtsgrundsatz innewohnt. Es wird z. B. verwiesen auf Z 618 Abs. 3 B.G.B, und Z 62 Abs. 3 H.G.B., wo die Schadcnscrsatzpflicht als Folge der schuldhaften Verletzung der dort vorgesehenen Schutzpflichtcn als selbstverständlich vorausgesetzt ist, auch auf Z 1218 Abs. 2 B.G.B., welche Vorschrift eine Isx imxerksota, wäre, wollte mau an ihre Verletzung nicht die Schadensersatzpflicht knüpfen. Vergl. auch Denkschrift zum H.G.B. S. 202, wo ebenfalls gesagt ist, daß nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatzpflicht entsteht, wenn eine Rechts- pslicht verletzt wird; ferner Planck Anm. 4 zu § 663 B.G.B., Anm. 3 zu Z 670 B.G.B.; endlich geht Dernburg II S. 60 ersichtlich vou diesem Grundsätze aus. Anm. is. 3. Ueber die Folgen koukurrircudcn Versehens. Hierüber verhält sich S 251 B.G.B. (Richterliches Ermessen entscheidet darüber, ob nach Bewandtnis; der Umstände das konkurrircnde Versehen auf die Ersatzpflicht vou Einfluß ist, und sie kann von Einfluß sein auf die Erfatzpflicht überhaupt und auch auf die Höhe derselben). Als konkurrireudes Verschulden gilt es dabei auch, weuu der Geschädigte es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte, uoch kcuuen mußte, oder daß er es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, wobei er auch für das Versehen seiner Gehilfen einzustehen hat. Anm.is. 4. Ueber die BeweiSlnst bei Ansprüchen aus verletzter Sorgfaltspflicht. Es ist zwar nicht richtig, wenn Goldschmidt System 4. Aufl. S. 170 gauz allgemein dem Sorgfaltspflichtigen den Beweis gehöriger Sorgfalt auferlegen will. Indessen gilt dies doch sür die meisten Fälle. Es gilt zunächst für diejenigen Verhältnisse, welche eine Rechenschaftspflicht in- volviren, insbesondere für den Auftrag und die übrige» Geschäftsbesorgungsvcrträge (Dern- bnrg II S. 151- vergl. auch bei uns Anm. 2 zu Z 241; vergl. R.G. 20 S. 269). Ferner hat derjenige, der eine vertragswidrige Leistung gemacht oder sonst seine Vertragspflichtcn objektiv verletzt hat, seine Schnldlosigkeit darzuthun, wenn er sich von den Rechtsfolgen befreien will (R.G. 21. S. 205; 22 S. 172; Bolze 1 Nr. 477; vergl. 8Z 282, 285, 345 B.G.B.). Und es ist endlich zu beachten, daß oft schon auS der bloßcu Nichterfüllung nnd mangelhaften Erfüllung der Verträge, also aus der objektiven Vertragswidrigkeit die Ansprüche des Gegenkontrahenten entstehen (z. B. §H 463, 538 BGB). Bei dem Beweise über den ursächlichen Zusammenhang spielen die Erfahrungssätze eine große Rolle (vergl. unsere Allgemeine Einleitung Aum. 58). Anm.l4. 5. Ueber die Art der Schildensvcrgütimg nnd den Umfang des Schadens. Hierüber gelten die Vorschriften der M 249 sfg. B.G.B. Dieselben enthalten insbesondere die aus dem alten H.G.B, herüber gcuommeuc Vorschrift des K 252, das; der zu ersetzende Schaden mich den cntgaiigcncn Gewinn umfnsit. Der 8 252 B.G.B, lautet: A 2Z2. Ver zu ersetzende Schaden umfaßt auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge Allgemeine Vorschriften. Z 347. 1061 oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dieser Paragraph ist besonders für das Handelsrecht wichtig. Zur Erläuterung mag Folgendes bemerkt werden: a) Als bereits eingetretener Schaden gilt auch die Belastung mit einer Ver-Anm.is. Kindlichkeit (z. B. die Verpflichtung zur Zahlung einer Konventionalstrafe, R.O.H. 4 S. 192, 12 S. 26»? 13 S. 200, 15 S. 48). k>) Als entgangen gilt der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lanf derAnmik. Dinge und nach den besonderen Umständen des Falles mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese Definition des Z 252 B.G.B, deckt sich mit der Definition des Z 6, I 6 A.L.R., die auch für das Handelsrecht als maßgebend anerkannt worden war (R.O.H. 11 S. 17), nur das; die landrechtliche Definition insofern vorzuziehen war, als sie einen Zweifel nicht aufkommen ließ, der sich an die Definition des B.G.B, knüpft. Die landrechtlichc Definition fagte nämlich klar nnd deutlich, daß „mir" derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Laufe der Diuge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, als cntgangcner Gewinn zu betrachten sei. Damit war klargestellt, daß, wenn sich in der Zukunft herausstellte, daß ein Gewinn überhaupt nicht zu erwarten war, ein Ersatz überhaupt uicht zu leiste» war. Was zur Zeit der entstandenen Ersatzpflicht als Gewinn zu erwarten war, war hiernach nicht absolut zu ersetzen, sondern war die Grenze dessen, was zu ersetzen war. Stellte sich in Znkunft heraus, daß mehr zu erwarten war, fo ist dies uicht maßgebend, stellte sich in Zukunft herans, daß gar kein Gewinn zu erwarten war, so siel eine Ersatzpflicht wegen entgangcncn Gewinnes weg. In dieser Weise wird denn auch die neue Vorschrift des B.G.V. ausgelegt (Planck Amu. 2 zn § 252 B.G.B.). Da nicht nur derjenige Gewinn zu ersetzen ist, der nach den besonderen Um-Anm.i?. ständen des Falles, insbesondere nach den getroffenen Anstalten zu erwarten war^ sondern auch derjenige Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Laufe der Diuge zu erwarten ist, so ist, um darzuthuu, daß man ans dem NichtVerkauf von Waaren Schaden erlitten hat, nicht etwa nachzuweisen, daß man bereits ein Geschäft abgeschlossen hatte. Vielmehr ist bei einem Kaufmann davon auszugehen, daß er die innerhalb seines Handelsbetriebes bestehende Gelcgcuhcit zu vorthcilhaftcn Geschäften nicht unbenutzt lassen wird. Daher braucht er uur die Vcrkäuflichkeit der Waare darzuthun (R.O.H. 2 S. 197). R.G. 4 S. 1 nimmt sogar bei Waaren, welche den Gegenstand des Handelsverkehrs bilden, die Verkanfsmöglichkeit ohne Weiteres an und fordert den Beweis des Gegentheils. Fordert man jedoch den entgangenen 'Gewinn lediglich, weil er ans Grnnd des Anm.is. gewöhnlichen Laufes der Dinge ohne bereits getroffene Veranstaltungen nnd Vorkehrungen zu erwarten war, so ist eben nnr auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge Rücksicht zu nehmen. Daß dnrch irgendwelche Spekulationen, die aber nicht entrirt waren, möglicher Weise ein höherer Gewinn sich ergeben konnte, kommt hierbei nicht in Betracht. Anders, wenn derjenige Gewinn gefordert wird, der auf Gruud bereits getroffener Anm.is. Veranstaltungen uno Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit hätte erzielt werden können. Hier kann auch eiu Gewinn liauidirt werden, der nach dem gewöhnlichen Lanf der Dinge nicht, oder nur in Folge der besonderen Veranstaltungen zu erwarten war. Ersatz eines unehrbaren Gewinnes kann auf keinen Fall verlangt werden. v) Ob der Schaden voraussehbar war, ist gleichartig. Auch derjenige Schaden Anm.so. ist zu ersetzen, dessen Entstehung der Ersatzpflichtige nicht hat voraussehen können, und nur dann, wenn der Ersatzberechtigte es unterlassen hatte, den Schuldner auf die Gefahr eiues ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner 1062 Allgemeine Vorschriften. W 347 u, 348. Anm.21. Anm.22. Weder kannte, noch kennen mußte, liegt ein die Schadensersatzpflicht beeinflussendes konkurrirendcs Versehen des Ersatzbercchtigten vor. In Folge dieses Versehens kann der Richter die Schadensersatzpflicht überhaupt verneinen oder jedenfalls die Höhe des Schadens herabmindern (tz 254 Abs. 2 B.G.B.). Dazu gehört aber, daß der Ersatzberechtigte selbst diese Gefahr kannte oder kennen mußte. Ist dies nicht der Fall, so liegt konkurrirendcs Versehen seinerseits nicht vor uud die Ersatzpflicht greift in ihrem vollen Umfange Platz. Dabei hat aber der Ersatzberechtigte die Verschen seiner Gehilfen zu vertreten, wie seine eigenen. Dies verordnet Z 254 Abs. 2 B.G.V. Hat z. B. Jemand in Folge der Nichterfüllung der Verbindlichkeit seines Gegcnkontrahcntcn seine eigene Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten nicht erfüllt und dadurch eine Konventionalstrafe verwirkt, fo haftet ihm sein Vertragsbrüchiger Gegenkontrahent auf Bezahlung derselben, selbst wenn er von dieser Konvcntionalstrafverpflichtung nichts wußte (so auch nach frühcrem Recht R.G. 19 S. 25). Ist aber die Konventionalstrafe nngcwöhnlich hoch, so ist es Pflicht des Ersatzbercchtigten, seinen Schuldner auf diese Gefahr aufmerksam zu macheu. Thut er dies nicht, so kann der Richter den Anspruch auf Ersatz dieser Konventionalstrafe überhaupt oder zum Theil absprechen. Ucbrigcns wird man das Prinzip, daß man auch für den nicht voraussehbaren Schaden haftet, nicht ins Ungcmessene ausdehnen dürfen, wenn man sich nicht mit den Anforderungen des Lebens und der Praxis in schroffen Widerspruch setzen will. Mau haftet nicht etwa für die allcrcntfcrntesten Folgen, sofern sie nur mit dem schädigenden Ereignis; in kausalem Znsamiucnhaugc stehen. Gegen eine solche Ueber- spannnng des Prinzips wendet sich mit Recht Dernburg II S. 66 (vergl. auch R.G. 6 S. 1; 29 S. 120). Die richtige Grenze zn formuliren ist freilich schwer uud wird vielleicht cin ewiges Problem bleiben. Dernburg will die Haftung wegfallen lassen, wenn der Schaden nicht sowohl verursacht, als bloß veranlaßt ist; für besser aber hält er es, wenn mau das vernünftige Ermessen des Richters die Grenze ziehen laßt. Aber dem Richter wird nichts willkommener sein, als wenn die Wissenschaft ihm bei dieser Grenzziehung durch eiue abstrakte Formel hilft. Vielleicht empfiehl sich folgende Formulirung: Man haftet dann nicht, wenn der Erfolg nur durch wesentliches Mitwirken weiterer, mit der schädigenden Handlung nicht im Znsauuncuhange stehender Thatsachen erzeugt worden ist. 6. Ueber den Kansalncxns. Diese Frage ist nach allgemeinen Rechtsgrnndsätzcn zu entscheiden. Dabei ist als allgemeiner Grundsatz festzuhalten, daß der Schaden allerdings die wirkliche, wenn auch nicht nothwendige Folge der Handlung sein muß, aber die Handlung nicht die einzige Ursache zu sein braucht (R.G. 13 S. 66). Auch daß eine freie Handlung des Beschädigten die letzte Ursache der Beschädigung war, beseitigt den Kausalzusammenhang nicht, wenn diese freie Handlung durch Schuld des Bcschädigers veranlaßt war (R.G. 29 S. 120). Vergl. übrigens auch Anm. 20 a. E. 7. Ueber die Frage, ob die Haftimg wegen Fahrlässigkeit durch Vertrag ausgeschlossen werde» kau». Dies ist nach Z 276 Abs. 2 B.G.B, der Fall. Auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit kaun hiernach wegbedungen werden (früher anders R.O.H. 2 S. 293; Bolze 4 Nr. 64V; R.G. M S. 116). Gleichzeitig sei bei dieser Gelegenheit bemerkt, daß die Haftung für eigenen Vorsatz nicht, wohl aber die Haftnng sür vorsätzliches Handeln der Gehilfen dnrch Pertrag wcgbedungen werden kann (K 278 B.G.B.). Anch die Haftnng für vorsätzliches Handeln der gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen kann durch Vertrag ausgeschlossen werden. Der Z 273 Satz 2 crgicbt dies klar nnd Dernbnrg II S. 141 kann es nicht deshalb leugnen, weil es „dem Zwecke des S 276 Satz 2 widerspreche". H S48. Eine Vertragsstrafe, die von einem Aaufmann iin Betriebe seines Handels- gewerbes versprochen ist, kann nicht auf Grund der Vorschriften des ß des Bürgerlichen Gesetzbuchs herabgesetzt werden. Allgemeine Vorschriften. Z 348. 1063 Der vorliegende Paragraph giebt eine vereinzelte Bestimmung über die Vertragsstrafe ^,An^ 1066 Allgemeine Vorschriften. § 348. Anm.18, Anm.l». Anm.W. «nm.21. Anm.22. Gläubiger, wenn er einen Anspruch auf Schadensersatz hat, zwar diesen geltend machen, auch wenn er diesen geltend gemacht hat, noch zu dem Verlangen auf die Vertragsstrafe übergehen: aber wenn er einmal erklärt hat, er wolle die Vertragsstrafe geltend machen, so ist damit der Anspruch auf Schadensersatz beseitigt, ö. Die Höhe der Vertragsstrafe. a) An sich unterliegt die Vereinbarung über die Höhe der Vertragsstrafe keinen Beschränkungen. Nur wenn sie beim Hinzukommen weiterer Momente dcu Charakter der Unsittlichkeit (z. B. wucherischer Ausbeutung) annimmt, so wird sie ungiltig (Z 138 B.G.B.). Ob dann der ganze Vertrag ungiltig wird, darüber siehe oben Anm. 4. o) Aber das Gesetz stntmrt gegenüber der verwirkte» Strafe ein richterliches Ermäßigungs- rccht auf Antrag des Schuldners. «) Für die Ausübung des richterlichen Ermüßigungsrechts ist maßgebend eine ganze Reihe von Gesichtspunkten, nnter denen aber das Interesse des Gläubigers obenan steht. Zu berücksichtigen ist dabei jedes Interesse des Gläubigers, nicht bloß ein greifbarer Vermögensschadeii, auch ein Affektionsinteresse, auch ein ideales kaun in Betracht kommen, aber immerhin muß es ein verständiges Interesse sein, bloße Launen und Kapricen verdienen im Rechtsverkehr keine Berücksichtigung. Auch der Umstand, daß die Vertragsstrafe ein Zwangsmittel fein uud die Vertragstreue fördern soll, kommt in Betracht, und der Richter muß sich daher hüten, durch allzu leichtes Eingehen ans die Ermaßigungsbitte des > Schuldners die Vcrtragsuutrcue zu befördern. Anch ob der Schuldner vorsätzlich oder fahrlässig handelte und welcher Grad der Fahrlässigkeit vorliegt, kommt in Betracht. Aber auch die Vermögenslage des Schuldners darf nicht außer Betracht bleiben, obwohl wieder als Gegengewicht iu Betracht kommt, daß der Schuldner sich selbst durch seine Vertragsverletzung in eine seine Vcrmögensverhältnisse bedrückende Lage gebracht hat. Im Einzelfallc das Richtige zu treffen, ist eine schwere, fast allzu schwere Aufgabe des Richters. Doch ist auch der Gesetzgeber von der Erwartung ausgegangen, daß der deutsche Richter von dem Ermüßigungsrccht keinen zu weitgehenden Gebranch machen werde. Es mnß schon ein ganz krasser Fall vorliegen, etwa in der Weise, daß gar kein ersichtliches Interesse des Gläubigers an einer so exorbitanten Strafe oder daß eine Bedrückung des Schuldners vorliegt, welche die ganze Existenz des Schuldners nachtheilig zu beeinträchtigen geeignet ist, so z. B. wenn der Inhaber eines Etablissements sich von seinem Kommis eine Koukurrcnz- klausel unterschreiben läßt bei Vermeidung einer Strafe von 100000 Mark. Das würde iu den meisten Fällen die ganze Existenz des Kommis nachtheilig beeinträchtigen nnd wohl anch die Interessen des Gläubigers weit übersteigen. A Die Gelteudmachuug des Ermäßignngsrechts erfolgt durch Einrede gegen die Klage auf Zahlung der Konventionalstrafe oder durch selbstständigc Klage auf Herabsetzung. Die letztere hat nicht den Charakter einer Feststellungsklage (Goldman» und Lilicnthal S. 149). Von Amtswegen darf die Herabsetzung nicht erfolgen. Die Beweis last für die Uebermäßigkeit hat der Schuldner (Dernburg II S. 228). 7) Nach der Entrichtung der Strafe ist die Herabsetzung ausgeschlossen. Entrichtet ist die Strafe streng genommen nur, wenn der Anspruch erfüllt ist (also, wcnu die geschuldete Straflcistung bewirkt ist oder der Gläubiger eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungsstatt angenommen hat, ߧ 362, 364 B.G.B.). Aber es folgt weiter aus der Natur der Sache, daß das Ermäßigungsrecht auch dann nicht besteht, wenn das Schuldverhältniß sonst erloschen ist (z. B. durch berechtigte Hinterlegung oder durch Aufrechuuugserkläruug). Anch hier wird man davon sprechen können, daß die Strafe entrichtet sei. Die Strafe gilt nicht als entrichtet, wenn ein selbstständiges Schuldversprcchcn im Sinne des H 780 B.G.B, ab- Allgemeine Vorschriften. Z 348- igg? gegeben wird, auch nicht, wenn ein Wechsel über die Vertragsstrafe gegeben wird; denn im Zweifel gilt dies nicht als Erfüllung (Z 364 B.G.B,). Das Gleiche gilt, wenn ein Schuldanerkcmitniß im Sinne des Z 781 B.G.B, und Z 350 H.G.B, abgegeben wird; auch hier greift Z 364 B.G.B. Platz, während Z 812 Abs. 2 B.G.B, hieran nichts ändert. Nach diesem letzteren Paragraphen gilt allerdings der An- crkeuutuißvertrag als Leistung, aber nur im Sinne der Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung. Es soll damit nicht gesagt werden, daß die Haupt« Verbindlichkeit als erfüllt gilt durch Abschließuug eines Auerkcnntnißvertragcs, vielmehr wird diese Annahme ausgeschlossen durch Z 364 B.G.B. Auch durch die Annahme einer Anweisung gilt die Vertragsstrafe nicht als entrichtet. Wohl aber ist natürlich die Strafe entrichtet durch Einlösung des Wechsels oder der Anweisung und sei es auch an den dritten gutgläubigen Besitzer. Wcuu hierbei d. h. bei der Veräußerung der Urkunde Seitens des Strafglänbigers dolos vorgegangen ist, hat cr dem Schuldner den Schaden zu ersetzen (Z 826 B.G.B.). Leistung ans Grnnd vorläufig vollstreckbaren Urtheils ist keine Entrichtung. Ist dieStrafe theilweise entrichtet, so kann die Herabsetzung des noch rückständigen Theiles verlangt werden, dabei kann der noch rückständige Theil nnter Umständen vom Richter ganz gestrichen werden, ö) Nach miserci» § 348 H.G.V. fällt das Ermäsngnugsrccht weg, wen» ein Knnf-Aiun.2» inmm im Betriebe seines Handelsgewerbcs die Vertragsstrafe versprochen hat. «») Ein Kaufmann muß die Vertragsstrafe versprochen haben, mag es nnn ein Kaufmann nach H 1 oder nach Z 2 oder nach ß 3 Abs. 2 sein. Doch mnß es ein Vollkaufmann sein (Z 351). Uebcrall greift aber hier anch die Vorschrift des § 5 Platz: auch hier kaun derjenige, dessen Firma eingetragen ist, nicht geltend machen, daß sein Gewerbe kein Handelsgewerbc oder kein Bollhandelsgewcrbe ist. Auch wer sonst als Kaufmann gilt, muß sich dies hier eutgegeuhalteu lassen (vergl. den Exkurs zu H 5). Ob aber der Kaufmann zur Zeit der VerWirkung hiernach noch als Kanfmanu zn betrachten ist, ist gleichgiltig. Ebenso ist es gleichgiltig, ob der andere Theil Kaufmann ist. Ist er es nicht, so greift § 343 doch Platz, wenn der Versprechende Kaufmann ist; ist der andere Theil Kaufmann, so greift der Z 348 doch nicht Platz, wenn der Versprechende nicht Kaufmann ist. /?/?)Jm Betriebe seines Handelsgewerbes muß er die Vertragsstrafe ver-Am».2t. sprachen haben. Ueber die weite Ausdehnung des Begriffs „Zugehörigkeit zum Handelsgewerbc" siehe Anm. 9sfg. zu Z 343. Der Paragraph hätte nach dem System des ueuen H.G.B, überhaupt anstatt: „Eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbcs versprochen ist," dahin gefaßt werden können: Eine Vertragsstrafe, deren Versprechen sich als ein Handelsgeschäft darstellt. Denn ein Handelsgeschäft ist ja nach H 343 mir dasjenige Geschäft, welches ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbcs abschließt. Selbstverständlich greift hier auch die Vermuthung des Z 344 Abs. 1 und auch die verstärkte Vermuthung des Z 344 Abs. 2 Platz (eine von einem Kaufmann schriftlich versprochene Vertragsstrafe gehört fiktiv und nicht bloß im Zweifel zum Betriebe seines Handelsgewerbcs). Die Frage, ob ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes die Amn.ss, Strafe versprochen hat, wird besonders kritisch bei Strafgcdingen, welche sich an die Konkurrenzklauscl beim Kauf eines ganzen Geschäfts knüpfen. Hier wird die Frage beantwortet werden müssen, ob der Erwerb eines Geschäfts auf Seiten des Erwerbers ein durch einen Kaufmann bethätigtes Handelsgeschäft ist. Wir haben das bejaht (vcrgl. Anm. 26 zu 8 343; vergl. auch Anm. 30 zu § 22). 7>>)Treffcu diese Voraussetzungen zu, so fällt nur das im Z 314 Anm, »s B.G.B, normirre richterliche Ermäßigungsrecht weg, nicht auch 1068 Allgemeine Vorschriften. Z 348. sonstige Ermäßigungsrechte, welche in anderen Gesetzen gegeben sein sollten, z. B. nicht dasjenige, welches in Z 4 des Gesetzes vom 16. Mai 1394 über die Abzahlungsgeschäfte gegeben ist.') Anm.s?. 6. Die Bestimmungen über die Vertragsstrafe sind zum Theil dispositiv, zum Theil zwiugcuden Charakters. Dispositiv sind die Bestimmungen über die Voraussetzungen der Vertragsstrafe: Es kann entgegen dem Gesetze vereinbart werden, daß die Vertragsstrafe auch ohne Verzug und auch ohne Verschulden eintreten soll, und umgekehrt, daß bei der Verletzung einer Unterlassnngspflicht nur schuldhaftes Zuwiderhandeln die Vertragsstrafe zur Entstehung bringen soll. Dispositiv sind ferner die Bestimmungen über die Folgen der Vertragsstrafe: Es kaun vereinbart werden, daß der Schuldner sich durch Zahlung der Vertragsstrafe von der Erfüllung befreien kann (Waudelpvu) — ein Beispiel Anm. 30 zu § 22 —, es kaun bei der Vertragsstrafe für Nichterfüllung vereinbart werden, daß uebeu der Erfüllung die Vertragsstrafe verlangt werden kann, oder auch neben vollem Schadensersatz, es kann umgekehrt bei der Vertragsstrafe für ungehörige Erfüllung vereinbart werden, daß der Gläubiger nnr entweder die gehörige Erfüllung oder die Vertragsstrafe zu wählen hat; es kann der Vorbehalt bei der Annahme dort für unnöthig erklärt werden, wo das Gesetz ihn für nöthig erklärt, und dort für nöthig, wo das Gesetz ihn für unuöthig erachtet. Anm.2S. Dagegen ist die Bestimmung über das richterliche Ermäßigungsrecht zwingenden Charakters. Es kann also nicht im Voraus vereinbart werden, daß dem Schuldner das Ermäßigungsrecht nicht zustehen soll. Ein nachträglicher Verzicht auf dasselbe aber ist zulässig d. h. ein Verzicht nach Berwirkung. Anm.29. 7. Weitere Einzelheiten über die Vertragsstrafe. s,) Auslegung. Vertragsstrafen können zwar nicht ausdehnend interpretirt werden (R.G. 26 S. 165), aber der wahre Wille der Parteien und die Berücksichtigung von Treu uud Glauben und der Verkehrssitte sind auch hier die obersten Regeln (vergl. Anm. 2ffg. zu 8 346). Anm.so. d) Cessibilität der Vertragsstrafe. Der Anspruch auf die verfallene Vertragsstrafe kann selbstständig ccdirt werden, der ans die nicht verfallene kann wegen ihres accessorischen Charakters (vergl. oben Anm. 3) nicht selbstständig cedirt werden (R.G. 15 S. 213). Umgekehrt geht mit dem Hauptanspruch der Anspruch auf die noch nicht verfallene Konventionalstrafe mit über (arx. Z 401 B.G.B.), und kann auch nicht zurückbehalten werden. So auch Ocrtmann ß 399 Ziffer 2 b, anders Dernbnrg II S. 222. Zweifelhaft ist, ob auch der Anspruch auf die verwirkte Vertragsstrafe diesen accessorischen Charakter hat. Wir würden das letztere verneinen, weil durch die VerWirkung der Anspruch sclbstständig geworden ist. Anm.sl. °) Verjährung der Vertragsstrafe. Ist der Hauptanspruch verjährt, so ist auch der Straf- ansprnch verjährt, da nach Z 224 B.G.B, mit dem Hauptanspruch auch die Ansprüche auf die von ihm abhängenden Nennleistungen verjähren. Das kann aber nicht mehr gelten, wenn die Vertragsstrafe verwirkt ist. Dann ist sie eben keine Nennleistung mehr und vou dein Hauptauspruch nicht mehr abhängig. Anm.sz. >U!!> Wendung (Art. 170 E.G. z. B.G.B.), wobei natürlich die im Art. 171 gemachte Ausnahme für Dienst, uud Miethsverträge gilt. Auch das Ermäßignngsrccht des Z 343 B.G.B, hat nicht rück- wirkende Kraft (anders Habicht, Einwirkung des B.G.B. S. 190). Grkurs zu H »48. Die Draufgabe und das Reugeld. I. Die Draufgabe (lu-rl>a, Handgeld, Angeld, Draufgeld). 1. Die Vorschriften über die Draufgabe sind aus dem H.G.B, gestrichen. Au Stelle des Anm. Art. 285 des alten H.G.B, sind die M 336—333 B.G.B, getreten, die im Wcscutlicheu mit der Vorschrift des alteu H.G.B, übereiustimmeu. 2. Die Draufgabe gilt nach gesetzlicher Vorschrift als Zeichen des Abschlusses des Vertrages. Anm. 2. (Z 336 B.G.B.). Das heißt: sie soll ein Beweismittel für den Abschluß des Vertrages sein. Der Gegenbeweis, daß trotz der Dranfgabe die Einigung der Parteien nicht erfolgt ist, ist natürlich zulässig. Gelingt er, so kann die Draufgabe zurückgefordert werde» (812 B.G.B.). 3. Die Draufgabe hat im Zweifel uicht die Bcdcntmig eines Reugeldes (Z 336 Abs. 2 Anm. 8. B.G.B.). Die Vereinbarung der Parteien, auch die Vcrkehrssittc oder eine Rechtssittc kann der Draufgabe einen anderen Charakter geben (Z 157 B.G.B.) Ueber das Reugeld unten Anm. 6. 4. Die Draufgabe ist nicht eine Zugabe. (Z 337 B.G.B.). Sie muß auf die vou dem Anm. 4. Geber geschuldete Leistung angerechnet oder, wenn dies nicht geschehen kann, bei der Erfüllung des Vertrages zurückgegeben werden. Desgleichen muß sie zurückgegeben werden, wenn der Vertrag wieder aufgehoben wird (S 337 B.G.B.), und selbstverständlich, wenn der Vertrag nichtig wird. Wenn jedoch die von dem Geber geschuldete Leistung infolge eines Umstandcs, den er zu vertreten hat, unmöglich wird, oder wenn der Geber die Wicderaushebung des Vertrages verschuldet hat, so ist der Empfänger berechtigt, die Draufgabe zu behalten (H 338 B.G.B.). Dadurch erhält sie eiue Weitcrc Bedeutung, als die des bloßen Zeichens des Vertragsabschlusses. Sie soll infolge dieser Vorschrift ein Druck auf die Vertragserfüllung sein. Sie hat also eine ähnliche Funktion wie die Vertragsstrafe. Immerhin ist sie keine solche nnd die Vorschriften über die Vertragsstrafe finden auf die Draufgabe keine Anwendung, insbesondere nicht das richterliche Ermäßigungsrecht. Verlangt dagegen der Empfänger Schadenscrsatz wegen Nichterfüllung, so ist die Anm. s. Draufgabe im Zweifel anzurechnen bezw. zurückzugeben, auch dauu, wcnu der Geber die Nichterfüllung vertretbar verschuldet hat. II. Das Reugeld. Anm. s. 1. Für verschiedene Fälle kann ein Reugeld vereinbart werden. Den Charakter eines Reugeldes kann die Konventionalstrafe haben, wenn die Parteien ihr diesen Charakter geben (Anm. 27 zu Z 348), desgleichen die Draufgabe (oben Anm. 3). Es kann aber auch der Rücktritt gegen Zahlung eines Reugeldes selbstständig vereinbart werden. Für alle Vereinbarungen eines Reugeldes bestimmt H 359 B.G.B., daß, wenn das Reugeld nicht vor oder bei der Erklärung des Rücktritts entrichtet wird, und der andere Theil die Erklärung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist, die Rücktrittserklärung unwirksam sei. Die Erklärung ist jedoch wirksam, wenn das Reugeld unverzüglich nach der Zurückweisung entrichtet wird. Unverzüglich bcdcntet ohne schuldhaste Verzögerung (ß 121 B.G.B.), über den Begriff „Entrichtung" siehe Anm. 22 zu Z 348. 2. Von handelsrechtlicher Wichtigkeit ist eine besondere Art der Reugeldvereinbaruug, die Prämie. Sie erscheint als Vorprämie und als Rückprämie. Anm. 7. Die Vorprämie. Wer heute ein Werthpapier zu bestimmtem Kurse kauft, mit der Verpflichtung, es später (ultimo) abzunehmen, der wird dabei von der Hoffnung ge- 1070 Exkurs zu Z 348, Allgemeine Vorschriften, H 31V. leitet, daß der Kurs zur Zeit der Abnahme (am Stichtage) gestiegen sein wird, so daß er in der Lage sein wird, das abzunehmende Papier theurer loszuschlagen, als er es eingekauft hat. Er läuft aber Gefahr, daß der Kurs nicht steigen, sondern fallen werde. Alsdann würde er nicht Gewinn, sondern Verlust haben, weil er verpflichtet ist, die Waare abzunehmen, und sie nur zu geringerem Preise verkaufen könnte, als sie ihn kostet. Dieses Risiko zu begrenzen, dient die Prämie, d. h. die Abmachung, daß er gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Prozentsatz) berechtigt ist, sich von dem Vertrage, von der Abnahme- und Zahlungspflicht loszumachen. Der Kaufer kanu dauu nicht mehr verlieren als die Wandclpön, die Vorprämie. Anm. s. Die Rückprämie. Wer heute zu einem bestimmten Kurse Papiere, die er nicht besitzt, verkauft, mit der Verpflichtung, sie später (ultimo) zu liefern, thut dies in der Hoffnung, daß die Papiere bis zum Lieferuugstage im Kurse sinken werden, sodaß er in der Lage sein werde, sie am Stichtage billiger einzukaufen, sich billig zu decken. Er läuft dabei aber die Gefahr, daß die Papiere seiner Hoffnung entgegen im Kurse steigen werden. Alsdann müßte er, da er gezwungen ist, sie zum Zwecke der Erfüllung seiner Lieferungspflicht einzukaufen, mehr dafür zahlen, als er selbst erzielt hat. Dieses Risiko zu begrenzen, dient die Rückprämie. Er erhält dadurch das Recht, gegen Zahlung einer bestimmten Summe (Prozentsatz) sich von der Lieferungspflicht freizumachen. Er kann dann uicht mehr verlieren als die Wandclpön, die Rückprämie. H Dem Bürgen steht, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist^ die Einrede der vorausklage nicht zu. Das Gleiche gilt unter der' bezeichneten Voraussetzung für denjenigen, welcher aus einem Rreditauftrag als Bürge haftet. Ein- Der vorliegende Paragraph giebt eine vereinzelte Vorschrift über die Bürgschaft. Die- selbe betrifft den Ausschluß der Einrede der Vorausklage für die Bürgschaft des Vollkaufmauns im Betriebe seines Handelsgewerbes. Allein die Bürgschaft, im Handelsverkehr häufig Garantie genannt, ist hier eine so wichtige Vertragsart, daß ihre Grundsätze überhaupt beleuchtet werden müssen. Die Vorschrift des vorliegenden Paragraphen wird in diesem Zusammenhange erörtert werden (vergl. unten Anm. W). Wir überschreiben hiernach die Erläuterung des vorliegenden Paragraphen: Die Lehre von der Bürgschaft. Anm. i. 1. Die Vorschriften über die Bürgschaft sind cuthalten in den M 765—778 B.G.B. Dazn tritt für das Handelsrecht noch die Vorschrift des vorliegenden Paragraphen und die des Z 350 (bczw. A 351) H.G.B, über die Form. Anm. s. 2. Begriff der Bürgschaft. Sie besteht iu der dem Gläubiger eines Dritten gegenüber übernommenen Verpflichtung, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen, (s 765 B.G.B.). a) Sie fetzt voraus die Verbindlichkeit eines Dritten, die auch eine künftige, auch eine bedingte sein kann. Sie ist hiernach eine acccssorische Verbindlichkeit. Besteht die Hauptvcrbindlichkeit nicht, oder kommt sie uicht zur Existenz, so besteht auch die Bürgschaft nicht. Insoweit gilt das Gleiche, wie bei der Vertragsstrafe. Es werden daher die verschiedenen Ungiltigkeitsfälle der Hauptvcrbindlichkeit, wie wir sie in der Lehre von der Vertragsstrafe aufgezählt haben, hier ebenfalls wichtig (vergl. Anm. 3 zu § 318). Anm, z. Natürlich kann aber auch der Bürgschaftsvertrag aus sclbst- ständigen Gründen un giltig sein. Auf den Bestand der Hauptverbindlichkeit Allgemeine Vorschriften. Z 349. 1071 kann dies im Einzelfalle von Erheblichkeit sein, so z. B. wenn der Gläubiger nur unter der Bedingung, daß die Bürgschaft geleistet wird, Kredit gegeben hat. b) Sie besteht iu der Uebernahme der Verpflichtung, für die Ver-Anm. Kindlichkeit des Dritten einzustehen. a) Für diese Uebernahme hat das B.G.B, im Z 766 eine Form vorgeschrieben, nämlich die schriftliche Erthcilnng der Bürgschaftserklärung. Es ist nicht etwa ein zweiseitiger schriftlicher Vertrag erforderlich, vielmehr ist nur die Erklärung des Bürgen schriftlich zn fixiren und dieses Schriftstück den« Andern zu „ertheilen", d. h. sie muß dem andern Theil zugehen, wozu Aushändigung, aber auch Vorzeigung genügt, aber auch mindestens erforderlich ist (Cosack, Bürgerliches Recht Band I S. 185). Selbstverständlich muß die so ertheilte Bürgschaftserklärung von dem Gläubiger anch angenommen werden, sonst würde ja kein Vertrag zu Staude kommen G 305 B.G.B.), aber die Aunahmccrklärnng ist formlos giltig. Daß die bloße Vorzeigung der Bürgfchaftsnrknnde genügt, ist für den Handelsverkehr von großer Wichtigkeit. Hier wird, znmal bei Anbahnung außergerichtlicher Akkorde, sehr häufig eine für alle zustimmenden Gläubiger bestimmte Bürgschaftsnrknnde ausgestellt, dem Schuldner ausgehändigt uud deu Gläubigern bei der Bewerbung um ihre Zustimmuug vorgezeigt. Dies genügt (vergl. Bolze 18 Nr. 515). Daß insbesondere die Ertheiluug der Bürgschaftserklärung durch Vermittelung des Schuldners genügt, darüber siehe unten Anm. 9; auch das genügt, daß man die Bürgschaftsnrknnde dem Schuldner einhändigt, damit dieser sie einem von ihm zn suchenden Gläubiger übergiebt (R.G. 11 S. 248; Terubnrg II S. 178). In welcher Weise die Erklärung schriftlich sixirt werdenA»m. s. muß, ob iusbesoudere uud wie eiu Vertreter die Urkunde zeichnen kann, nm die Erfordernisse einer schriftlichen Erklärung herzustellen, darüber siehe Aum. 34sfg. zn s 350. Der Mangel der Form kann nicht geltend gemacht werden, nachdem Anm. s. die Bürgschaftsverpflichtnng erfüllt und — bei theilweifer Erfüllung — soweit sie erfüllt ist (Z 766 Satz 2 B.G.B.). Waun Erfüllung vorliegt, darüber siehe Anm. 22 zu Z 348. Für deu Handelsverkehr ist von dieser Formvorschrift eine Ausnahme Anm. ?. gemacht, die weit enger ist als die des früheren H.G.B. Während nach diesem jede Bürgschaft, welche ans einer Seite ein Handelsgeschäft war, von der Form befreit war (Art. 317, 277 H.G.B.), kann sich nach dem neuen H.G.B, nur derjenige, auf dessen Seite die Bürgschaft ein Handelsgeschäft ist, ohne Beobachtung der Form giltig verbürgen, nnd anch dieser mir dann, wenn er ein Vollkanfmann ist (ZZ 350, 351 H.G.B.). Ein Handelsgeschäft ist die Bürgschaft auf Seite» des Bürgen dann, wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewcrbes sie erklärt hat (Z 343 H.G.B.). Das Gesetz hätte ebenso gut und vielleicht noch präciser im Z 350 sagen können: Wenn ein Vollkaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes die Bürgschaft übernimmt. Dafür, wann ans Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft vorliegt, bezw. Anm. s. wann der Fall vorliegt, daß ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbcs die Bürgschaft übernimmt, sind die ZZ 343 und 344 mit den dort gegebenen Erläuterungen maßgebend. (Vergl. über diese Formfragc Näheres Anm. 3 n. 4 zn Z 350). Unter diesen Voraussetzungen ist anch die mündliche Bürg-Anm. s. schaft giltig. Hierfür genügt es auch, wenu die Bürgschaft dem Schuldner gegenüber erklärt, für den Gläubiger bestimmt und diesem ausgerichtet ist (N.G. 31 S. 266). /?> Inhaltlich ist für die Bürgschaftserklärung nicht etwa Ansdrücklichkeit der Erklärnng A»m io. vorgeschrieben (vergl. R.O.H. 16 S. 412). Als genügende Vürgschaftserklärnng kann es z. B. aufgefaßt werden, wenn gesagt wird: „Ich will dafür sorgen, daß die Schuld bezahlt oder daß die Sache abgemacht wird", zumal wenu der 1072 Allgemeine Vorschriften, Z 34S. Gläubiger dadurch dem Hanptschuldner gegenüber zur Kreditirung (R.O.H. 16 S. 412) oder nach Krcditirung zu irgend einer Konzession bewogen wird (Bolze 8 Nr. 528) z. B. zur Zurücknahme einer gerichtlichen Maßregel (vergl. auch R,G, 31 S. 266). Eine genügende Bürgschaftserklärung erfordert die Bezeichnung der Hauptforderung nach ihrem Rechtsgrundc nicht, wenn nur sonst erhellt, auf welche Hauptforderung sie sich bezieht (R.O.H, 6 S. 277; Bolze 1ö Nr. 607). Die Uebernahme der Wechselbürgschaft (Giro, Aval) ist nicht zugleich die Uebernahme der zivilrechtlichen Bürgschaft, der Girant oder Avalist ist nicht zugleich Garaut; doch kann dies beabsichtigt seiu (R.G. 4 S. 10; Bolze 15 Nr. 254; R.G. 40 S. 58; vergl. Staub WO. Z 8 zu Art. 81). Anm.11. 3. Umfang der Haftung des Bürge». Ist die Bürgschaft für eine giltigc Hauptverbindlichkeit giltig übernommen, so haftet der Bürge. Der Umfang seiner Haftung bestimmt sich nach dem Bestände der Hauptverbindlichkeit. Auch hierin zeigt sich der accessorische Charakter der Bürgschaft (vergl. oben Nnm. 2). In präciser Weise drückt dies Z 767 B.G.B, dahin aus, daß für die Verpflichtung des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkcit maßgebend ist. ->,) Die Haftung des Bürgen verändert sich, wenn die Hauptverbindlich- keit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners verändert wird, insbesondere erstreckt sie sich ans die dem Gläubiger von dem Hauptschnldner zu ersetzenden Kosten der Kündigung uud der Rechtsverfolgung (das letztere ist wohl zu beachten), ferner aber anch ans Verzugs- und Prozeßzinsen, auch auf die bis zur Zahlung laufenden Vertragszinsen, denn diese gehören znm jeweiligen Bestände der Forderung (vergl. Z 1210 B.G.B.). Ämn.is. Dagegen wird die Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Uebernahme der Bürgschaft vornimmt, nicht erweitert, so z. B. wenn ein anderer Leistnngsort oder ein früherer Leistungstermin vereinbart wird. Wohl aber wird durch ein solches selbststäudiges Rechtsgeschäft die Verpflichtung des' Bürgen verringert, wenn die des Hauptschuldners verringert wird. Hier greift wiederum die Regel Platz, daß für die Verbindlichkeit des Bürgen der jeweilige Bestand der Hauptvcrbindlichkeit maßgebend ist. So z. B. wenn der Gläubiger dem Hauptschulduer Stundung bewilligt hat. Die in solchem Falle weiter laufenden Zinsen treffen anch den Bürgen, soweit sie die Hohe der Verzugszinsen nicht übersteigen; denn in dieser Höhe würden sie den Bürgen auch ohne die Stundung treffen. Beim Bürgen auf Zeit liegt die Sache auch in dieser Hinsicht anders (vergl. unten Anm. 27 und 28). Ämn.iz. Alles das gilt auch sür den selbstschuldnerischen Bürgen. Insbesondere haftet anch dieser für die Kosten der RechtSverfolgnng des Hanptschuldners; denn der Glänbiger hat mir ein Recht, von der Voransverfolgnng des Hanptschuldners Abstand zu nehmen, nicht eine solche Verpflichtung dem Bürgen gegenüber. Anm. it. b) Daraus, daß der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkcit sür das Maß der Haftung des Bürgen entscheidend ist, folgt anch, daß der Bürge alle diejenigen Einreden erheben kann, welche dem Hauptfchuldner zustehen. Und anch dadurch verliert er sie nicht, daß der Hauptschuldner darauf verzichtet (A 768 Abs. 2 B.G.B.). So kann er z. B. einwenden, daß der Hanptschnldncr die Hanptverbindlichkeit bezahlt habe, oder daß die Hanptverbindlichkeit verjährt ist (vergl. R.G. 34 S. 153). Alles dies gilt anch für den selbstschuldnerischen Bürgen (vergl. unten Anm. 21). Diese Regel erleidet jedoch mehrere Modifikationen: Ä»m.!5. a) Stirbt der Hanptschuldner, so kann der Bürge nicht einwenden, daß der Erbe mir beschränkt haftet (H 768 B.G.B.). Anders wenn sich der Bürge für eine Nachlaßschnld verbürgt, d. h. für eine Schuld, die z. Z. der Bürgschaftsllbcruahme eine Nachlaßschuld war (Cosack, Bürgerliches Recht I S. 566). Mm.is. Die Einrede der Kompensation. Eigene Gegenfordernngen kann der Bürge natürlich zur Aufrechnung stellen, nicht aber die Gegenforderungen des Hauptschuldners, Allgemeine Vorschriften. Z 349. 1073 es sei denn, daß dieser die Aufrechnung schon erklärt hätte, denn dann wäre die Hauptverbindlichkeit schon getilgt. Wohl aber kann der Bürge „die Befriedigung verweigern, solange der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Verbindlichkeit des Hauptschulducrs befriedigen kann." (Z 770 B.G.B.) Ueber diese „Befricdigungsverwcigerung" siehe Anm. 8 zu Z 12g. 7) Die gleiche Befriedigungsvcrwcigerung steht dem Bürgen zu, wenn und solange dem Anm Hauptschuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zn Grunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten (Z 770 B.G.B.). Vergl. Anm. 7 zu Z 129. ö) Auf einen vom Hanptschuldncr abgeschlossenen Zwangsvcrglcich kann sich der Bürge Anm nicht berufen (Z 193 K.O.). e) Der Bürge hat daneben natürlich noch diejenigen Einwendungen,Anm welche ihm persönlich gegen den Gläubiger zustehen, z. B. anch den Ein- wand der Aufrechnung mit einer eigenen Gegenforderung (oben Anm. 16); den Einwand des Erlasses, der Stundung der Bürgschaftsvcrbindlichkeit :c. Sehr häufig wird die Bürgschaft inhaltlich begrenzt, insbesondere dahin, daß man nur bis zu einem bestimmten Betrage hasten will. Der Bürge haftet in solchem Falle für die ganze Schuld, aber nur bis zu eiuem bestimmten Betrage. Er wird von seiner Bürgschastsschuld befreit, wenn er diesen Betrag zahlt, aber nicht dadurch, daß der Schuldner ihn zahlt; denn dann haftet der Bürge immer noch für den unbezahlten Rest der Hauptschuld, da er ja, wenn auch uur bis zu einem bestimmten Betrage, für die ganze Schuld haftet. Zahlt ein solcher Bürge den ganzen Betrag für welchen er haftet, erst nach der Konkurseröffnung, so kaun der Gläubiger gleichwohl die ganze Hauptforderung im Konkurse des Gemeinschuldncrs anmelden (Z 68 K.O.; R.G. 9 S. 27 u. 77; 14 S. 172; Bolze 11 Nr. 938; Seuffert, Konkurs- Prozeßrecht S. 56), und neben ihm kann der Bürge seine Negrehforderung nicht anmelden (vergl. unteu Anm. 39). ohne schnldhafte Verzögerung gemäß Z 777 B.G.B, zn betreiben, (wozu, wcun dic Forderung z. Z. noch nicht fällig ist, die Pflicht zur Herbeiführung der Fälligkeit wenn anzunehmen ist, daß die Zwangsvollstreckung in das vermögen des liaupt- schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird. In den Fällen der Nr. Z, H ist die Einrode insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Lache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltnngsrecht hat; die Vorschrift des K 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung. Allgemeine Vorschriften. § 349. 1075 gehört, Cosack, Bürgerliches Recht I S. 568), das Verfahren ohne wesentliche Verzögerung fortzusetzen und unverzüglich nach Beendigung des Verfahrens dem Bürgen anzuzeigen, daß er ihn in Anspruch nehme. Versäumt der Glaubiger eine dieser Verpflichtungen, so wird der Bürge frei. Erfüllt er sie, so bleibt der Bürge verhaftet und zwar in dem Umfange, den die Verbindlichkeit zur Zeit der gedachten Anzeige hatte. Hat der Bürge die Haftung auf bestimmte Zeit selbstschuldnerisch übernommen, Amn.W. so hat der Gläubiger die Verpflichtung, dem Bürgen sofort nach Ablauf der bestimmten Zeit die Anzeige zu machen, daß er ihn in Anspruch nehme. Unterläßt der Gläubiger diese Anzeige, so wird der Bürge frei. Macht er die Anzeige, so haftet der Bürge, und zwar in dem Umfange, den die Verbindlichkeit zur Zeit der Anzeige hatte. Eine Verpflichtung, den Hauptschnldner nunmehr in Anspruch zu nehmen, besteht anch jetzt nicht. In beiden Fällen besteht keine Verpflichtung des Gläubigers, den Bürgen Anm. so. auch nunmehr wirklich sofort gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Vielmehr haftet der Bürge, und er hat es ja in der Hand, seiner Haftung durch Erfüllung ein Ziel zu setzen. Diese Regeln gelten nicht, wenn die Bürgschaft für eine erst in Zukunft zu Anm.so. begründende Hauptschuld übernommen ist. Vielmehr ist hier dnrch freie Auslcgnng zu ermitteln, in welcher Absicht der Bürge seine Haftung zeitlich begrenzt hat. Es ist z. B. sehr wohl möglich, daß der Bürge nur hat sageu wollen, er wolle bloß für solche Schulden haften, die innerhalb der Zeit begründet werden (so zutreffend Cosack. Bürgerliches Recht I S. 563). 4. Hat der Gläubiger gegenüber dem Bürge» eine Verpflichtung zur Beobachtung einer Anm.Zl. Diligcnz in Bezug auf die Rechtsvcrfolgung gegen den Hauptschulducr? Die Frage muß im Allgemeinen verneint werden. Nur dem Bürgen auf Zeit gegenüber ist der Gläubiger verpflichtet, die Forderung unverzüglich bcizutreiben (oben Anm. 27). Daraus folgt, daß im Uebrigen der Gläubiger diese Verpflichtung nicht hat. Die Verpflichtung des sclbst- schuldnerischen Bürgen ist ja fällig mit der Fälligkeit der Hauptvcrbiudlichkeit. Der Bürge kann nunmehr feiner Hastung ein Ziel setzen durch Erfüllung. Der gewöhnliche Bürge aber hat zwar den Einwaud, daß erst danu gegen ihn vorgegangen werden kann, wenn gegen den Hauptschuldner vergeblich vorgegangen ist. Aber eine Verpflichtung, in bestimmter Zeit gegen diesen vorzugehen, hat der Gläubiger nicht, außer in dem Falle der Verbürgung auf bestimmte Zeit. Das geht aus Z 777 B.G.B, per aiA. s eontr. deutlich hervor.' (Anders das frühere Recht Windscheid A 478 Anm. 10, dagegen freilich R.G. in Senfferts Archiv Bd. 42 Nr. 208; Z 328, I 14, A.L.N.; Z 1466 des Sächsischen B.G.B.). Daraus folgt weiter, daß der Gläubiger dem Schuldner, für den keine Vcrbürgung auf bestimmte Zeit übernommen ist, auch durch Rechtsgeschäfte Nachsicht gewähren kann, ohne dadurch das Recht aus der Bürgschaft zu verlieren, etwa dnrch den Einwaud, daß sich inzwischen die Verhältnisse des Hauptschuldncrs verschlimmert haben. Denn auch für derartige Verschlimmerungen haftet eben der Bürge und der Gläubiger hat abgesehen von dem Falle der Bürgschaft auf bestimmte Zeit keine Verpflichtung, gegen den Hauptschulducr streng vorzugehen. Giebt der Gläubiger Vorzugs- oder Sicherungsrechte (Hypothek, Pfandrecht, Mit-Anm.32. bürgschaft) ans, so wird auch dadurch der Bürge nicht ohne Weiteres frei, sondern nnr, soweit der Bürge aus dem aufgegebenen Rechte seinerseits hätte Ersatz erlangen können. Die Rechte des Gläubigers gehen nämlich auf den zahlenden Bürgen über (Z 774 B.G.B.; unten Anm. 37). Auf ganz anderem Gebiete liegt die Frage, ob der Bürge haftet, wenn die Ent-Anm,Z3. stehung der Hauptverbindlichkeit auf Vorsatz oder Versehen des Gläubigers zurückzuführen ist. Hier hat das R.G. (29 S. 143) z. B. angenommen, daß derjenige, der sich für einen Kassenbeamten verbürgt hat, nicht haftet, wenn dessen Kontrolirung versehentlich 68* 1076 Allgemeine Vorschriften, H 34l). vom Gläubiger unterlassen ist. Dasselbe muß auch für das Recht des B.G.B, gelten. Hier ist uoch die Analogie des Z 254 B.G.B, ein unterstützendes Argument. Anm.s«. 5. Verhältnis! des Bürge» zum Hnuptschnldncr. » u) Der Bürge hat gegen den Hauptschuldner keinen allgemeinen Befrei nngsanspruch. Er kann nicht etwa vom Hauptschulducr ohne Weiteres verlangen, daß dieser ihn besrcie. Doch kann sich dies aus dem Rechtsverhältnisse zwischen dem Bürgen uud dem Hauptschulducr, auf Gruud dessen er die Bürgschaft übernommen hat, ergeben und das Gesetz giebt ans wichtigen Gründen dieses Recht dem Bürgen dann, wenn er zum Hauptschuldner im Verhältniß eines Beauftragten steht, sei es, daß er von vornherein bcanftragt war, die Bürgschaft zu übernehme» oder daß er die Bürgschaft als Geschäftsführer ohne Auftrag übernommen, aber wegen der Uebernahme der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschulducr erlangt hat. Als solche wichtige Gründe gelten die Gefährdung des Regreßanspruchs durch wesentliche Verschlechterung der Verhältnisse des Schuldners, der Verzug des Haupt- schuldncrs, die Vcrurtheilung des Hauptschuldners durch vollstreckbares Urtheil (Näheres Z 775 B.G.B.).') Anni.n. Was hier vom Auftrage gesagt ist, muß auf die übrigen Gcschäftsbesorgungs- verträge (Werkvertrag und Dienstvertrag, wenn dieselben auf eine Gcschüftsbesorgung gerichtet sind) ausgedehnt werden, obgleich K 675 B.G.B, diese Ausdehnung nicht ausdrücklich ausspricht. Denn nicht die Uuentgeltlichkcit ist der Gruud der Bestimmung, sondern die Uebernahme der Bürgschaft als die Besorgung eines fremd?n Geschäfts. Die Borschrift bezog sich auch ursprünglich (im ersten EntWurfe des B.G.B.) auf das Auftragsvcrhältuiß, wie es damals konstruirt war, bei welchem nicht die Unentgeltlichkeit, sondern das Moment der GeschäftSbesorgung für Fremde das wesentliche Merkmal des Auftrages war. Auch der selbstschulducrische Bürge hat alle diese Rechte (R.G, 8 S. 262). Anm.Z«. I>) Nach Befriedigung des Gläubigers kanu der Bürge Regreß gegen dcu Hauptschulducr nehmen. Seine Rcgreßansprüche richten sich zunächst nach dem Verhältnisse, welches zwischen ihm und dem Hauptschuldner besteht. Hat er hiernach keine Regreßansprüche, so fällt der Regreßanspruch fort. Aiim.s?. Anstatt seinen Rcgrcßanspruch iu dieser Weise zu begründen, kann der Bürge auch die Forderung des bezahlten Gläubigers gegen den Hanptschuldner geltend machen. Denn dieselbe geht auf dcu zahlenden Bürgen über (ß 774 B.G.B.) und zwar mit den Vorzugs- uud Sicherungsrechten, mit welchen sie ausgestattet ist (HZ 776, 401, 412 B.G.B.). Doch darf diese Art des Rcgreßauspruchs weder dem Hauptschuldner, uoch dem Gläubiger zum Nachtheil gereichen. Dem Schuldner nicht; deshalb hat der Hauptschuldner anch bei dieser Art der Regreßcrhcbung alle Einwendungen, welche ihm aus dem Rechtsverhältnisse mit dem Bürgen zustehen. Dem Gläubiger; deshalb darf Derselbe lautet: K 775. Hat sich der Bürge im Auftrage des Hauptschuldners verbürgt oder stehen ihm nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag wegen der Uebernahme der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten gegen den Hauptschulducr zu, so kaun er von diesem Befreiung von der Bürgschaft verlangen: ^. wenn sich die vcrmögensvcrhältnisse des Hauptschuldncrs wesentlich verschlechtert haben; 2. wenn die Rechtsverfolgnng gegen den Hanptschuldner in Folge einer nach der Uebernahme der Burgschaft eingetretenen Aenderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist; z. wenn der Hauptschulducr mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeit im Verzug ist; wenn der Gläubiger gegen den Bürgen ein vollstreckbares Urtheil auf Erfüllung erwirkt hat. )st die Hauptverbindlichkeit noch nicht fällig, so kann der Hanptschuldner dem Bürgen, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten. Allgemeine Vorschriften. Z 349. 1077 der Bürge durch die Geltcndmachung der auf ihu übergegangenen Rechte den znni Theil befriedigten Gläubiger wegen seines Restes nicht weiter zurückdrängen, als dies in dem Falle geschehen würde, wenn sich sämmtliche Rechte noch in der Hand des Gläubigers vereinigt befänden, besonders im Konkurse oder iu der Subhastation, Der Gläubiger ist übrigens zufolge H 402 B.G.B, auf Grund dieses gesetzlichen Anm.8». Uebergangcs der Rechte verpflichtet, dem Burgen eine öffentlich beglaubigte Abtretungsurkunde und alle zur Verfolgung nöthigen Aufschlüsse, Beweismittel nnd Urkunde» zu ertheilen. 6. Weitere Einzclfragcn. Anm.za. »,) Ueber den Erfüllungsort bei der Bürgschaft siehe im Exkurse zu § 372. v) Zm Konkurse dcS HanptschnIdncrS hat der Bürge, der den Hauptgläubiger befriedigt hat, insoweit er dadurch den Gläubiger nicht bcnachthciligt, die Rechte eines Konkursgläubigers und kann daher seine Regreßfordernng zum Konkurse des Hanptschuldncrs anmelden. Er kann es dann nicht, wenn er nur bis zu einem bestimmten Betrage haftet, denn in solchem Falle hat der Gläubiger trotz der Zahlung durch den Bürgen das Recht der Anmeldung der vollen Forderung und neben ihm kauu der Bürge im Konkurse des Hauptschuldners als Gläubiger nicht auftreten (R.G. 14 S. 172, siehe oben Anm. 19). Auch vor der Bezahlung des Gläubigers kann er seinen Regreßanspruch im Konkurse geltend machen, diesen aber nicht neben dem Hauptgläubiger (R.G. 14 S. 172). In denjenigen Fällen, in denen hiernach der Bürge seine Regreßfordernng zum Konkurse nicht anmelden darf, geht er dnrch den Zwangsvergleich des Regrcßanspruchs gegen den Hauptschuldner wegen desjenigen Betrages verlustig, den er über die Akkordauotc hinaus an den Gläubiger zahlen mnß (R.G. 14 S. 172). e) Mehrcrc Mitbürgcn haften dem Gläubiger als Gesamtschuldner, auch wcuu sie die Anm. 40. Bürgschaft nicht durch einen gemeinschaftlichen Akt übernommen haben (Z 769 B.G.B.). Unter einander haften sie sich ans Ersatz des Gezahlten gemäß Z 426 B.G.B, d. h. nach Maßgabe des zwischen ihnen bestehenden Nechtsvcrhältnisscs, eventl. zu gleichen Antheilen. Anch für diesen Regreß kann die auf deu zahlenden Bürgen übergegangene Forderung des Gläubigers benutzt werden (vcrgl. oben Anm. 37). 7. Ein biirgschaftsähnlichcs Verhältniß ist der Krcditimftrag (Z 778 B.G.B.) d. h. der einem Am».«. Andern ertheilte Auftrag, einem Dritten im eigenen Namen nnd auf eigene Rechnung Kredit zu geben. Im Allgemeinen sind hierfür die Normen für den Auftrag maßgebend, insbesondere auch die Formlosigkeit des Auftrages. Anch kann ein solcher Austrag beliebig widerrufen und gekündigt werden. Erfüllt der Beauftragte den Auftrag und erleidet er dabei Schaden, so kann er nach Z 670 B.G.B, vollen Ersatz für seine Auswcndungcu begehren. Darin liegt also eine Garautichaftung des Auftraggebers. Für diese Garantie- Haftung sollen aber nach Z 778 B.G.B, die Vorschriften über die Bürgschaft gelten. Deshalb hat ein solcher Auftraggeber regelmäßig die Einrede der Voransklage nnd ferner dieselben Einwendungen, die dem Hanptschnldncr zustehen (oben Anm. 14 ffg.). Natürlich ist ihm die Einrede der Vorausklagc in den oben bezeichneten Ausnahmcfällcn, wozu insbesondere auch der Thatbestand unseres Z 349 H.G.B, gehört, versagt. (Daß Z 349 hier Platz greift, kann wohl nicht zweifelhaft sein, obwohl sein Wortlaut nur von der wirklichen Bürgschaft spricht). Was hier vom Auftrag gejagt ist, gilt auch für die übrigen Geschästs- besorgungsverträge (Dicnstvertrag nnd Werkvertrag, wenn sie auf eine Geschäftsbesorgnng gerichtet sind). Vergl. oben Anm. 35. 8. Ein anderes bürgschaftsähnlichcs Verhältniß ist die Delkrcdcrchaftung. Hierüber siehe Anm. «s. beim Konnnissionsgeschäft. 9. Noch ein anderes bürgschaftsähnlichcs Verhältniß ist der Garnutievcrtrag (über denselben Anm. i-i. siehe Stammler im civilistischeu Archiv 69 S. I fsg.; Unger in Jherings Jahrbüchern 33 S. 229). In einem allgemeinen Sinne versteht man darunter jede Erklärung, durch welche mau schlechthin das Risiko einer geschäftlichen Transaktion übernimmt. Insbesondere aber wird dieser Ausdruck angewendet, wenn es sich um die Unterstützung eines geplanten Unternehmens handelt, z. B. um die Schaffung der Mittel für eine Ausstellung, oder um 1578 Allgemeine Vorschriften. Z 349. Exkurs zu Z 34S. die Dividcndengarantie einer Aktiengesellschaft. Der Garantievertrag wird abgeschlossen zwischen dem Garanten und dein zu unterstützenden Unternehmer. Nur wenn ausdrücklich zu Gunsten der Gläubiger oder sonst Betheiligter kontrahirt wird, können für diese Rechte entstehen. Anm.». Der Garant haftet auch für unvorhergesehene Ausfülle, wohl aber kann er einwenden, daß der Unternehmer bei Ausführung des Unternehmens die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen habe. (Vergl. auch Ocrtmann Anm. 2ä zu 8 676 B.G.B.) Ueber die Divideudengarautie siehe insbesondere Anm. 3 zu Z215; ein interessantes Beispiel der Garantie eines Ausstellungsunternehmens ist enthalten in der Entsch. des R.G. vom 18. Januar 1899 in J.W. S. 211 (betreffend den Prozeß des Komitss der Berliner GeWerbeausstellung von 1896 gegen die Garautiefondszeichner). Anm.45. Zusatz. UclicrgmigSfrlige. Für Bürgschaften, welche vor dem 1. Januar 1900 überuommeu würde, ist das frühere Recht maßgebend (Art. 170 E.G. z. B.G.B.). Ist die Bürgschaft vor dem 1. Januar 1900, die Schuld erst nachher entstanden (z. B. bei Bürgschaft für eine künftige Schuld), so ist für die Bürgschaft das alte, für die Schuld das neue Recht maßgebend uud das Gleiche gilt umgekehrt. Ebenso richtet sich das Verhältniß zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen nach demjenigen Rechte, unter dessen Herrschaft dieses Verhältniß entstanden ist (vergl. Habicht, Einwirkung des B.G.B. S. 243). Grkurs zu H S4S. Rath, Empfehlung und Auskunft. Anm. i. 1- Gesetzliche Vorschriften über Rath und Empfehlung giebt das H.G.B, nicht und auch das B.G.B, enthält nur eine Vorschrift negativen Inhalts. Der § 676 B.G.B, lautet: K 67S. Wer einem Anderen einen Rath oder eine Empfehlung ertheilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältniß oder einer unerlaubten Handlung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatze des aus der Befolgung des Rathes oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet. Anm. 2. s. Rath, Empfehlung nnd Auskunft als Handelsgeschäfte. Rath, Empfehlung und Auskunft interessiren sür die Zwecke unseres Kommentars nur, wenn und soweit sie Handelsgeschäfte sind. In dieser Beziehung ist zu sagen: Handelsgrnndgeschäfte nach Z 1 Abs. 2 sind sie nicht. Keine der dort aufgeführten Geschüftsarteu, deren regelmäßiger Betrieb ein Handelsgewerbe bildet, liegt vor. Die Inhaber der Auskunftsbureaux sind daher nicht Kaufleute kraft Gewerbes. Anm. s. Handelsgrnndgeschäfte nach Z 2 können Rath und Empfehlung natürlich sein. Sie sind dies, wenn sie den Gegenstand eines gewerblichen Unternehmens bilden, welches nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. In diesem Falle muß der Inhaber des gewerblichen Unternehmens seine Firma eintragen lassen und ist dann Kaufmann. In dieser Lage befinden sich die größeren Auskunftsbureaux nach dem 1. Jauuar 1900. Anm. t. Ist nun der Inhaber eines Gewerbes auf Grund des Z 2 Kaufmann geworden, so sind die zu seinem Betriebe gehörigen Geschäfte Handelsgeschäfte (Z 343) und diese Zugehörigkeit wird nach § 344 sogar präsumirt, bei seinen Schuldscheinen sogar fingirt. Die von einem solchen Gewerbeinhaber ertheilten Auskünfte fallen in ganz eminentem Sinne unter die Präsumtion des Z 344 Abs. 1, nicht aber unter die Fiktion des § 344 Abs. 2; denn sie sind, anch wenn sie schriftlich ertheilt werden, keine Schuldscheine. ?i»m, 5>. Außerdem aber sind die von jedem anderen Kaufmann, er mag es kraft Gewerbes nach Z 1 sein oder kraft des Betriebes irgend eines Gewerbes uud Eintragung nach § 2, gleichviel, welchen Gegenstand das Unternehmen hat, ertheilten Rathschläge und Empfehlungen auf Grund des K 343 Handelsgeschäfte, wenn sie zum Betriebe seines Exkurs zu Z 349, 1079 Haudelsgewerbcs gehören, uud präsumtiv gehören sie zufolge des Z 344 dazu. Das bezieht sich sowohl auf den entgeltlichen Rath (R.G. vom 5. November 1894 in J.W, S. 591), als auch auf den unentgeltlichen Rath (vcrgl. R,G, 2V S. 194). Denn auch dieser wird erfahrungsgemäß Geschäftsfreunden ertheilt, um sich die Anwartschaft auf gleichartige Gegeudieustc zu sichern und dadurch oas eigene Handclsgewcrbe zu fördern. Aber es greift auch hier die Vorschrift des Z 5 Platz: bei einem Gewerbetreibenden, dessen Firma eingetragen ist, kann von keiner Seite eingewendet werden, sein Gewerbe sei kein Handelsgewerbe, Er gilt also als Kaufmann und feine Geschäfte gelten als Handelsgeschäfte und zwar präsnmtiv (Zß 343, 344), Die von einem solchen Gewerbetreibenden ertheilten Rathschläge uud Empfehlungen sind also präsumtiv Handelsgeschäfte und nur dann sind sie es nicht, wcuu bei der Ertheilung die Nichtzngehörigkeit zum Gewerbebetriebe erkennbar war (Anm. 3 zn Z 344), Endlich aber gilt auch derjenige als Kaufmann, der sich als Kaufmann im Rechtsverkehr gerirt (Exkurs zu Z 5), und auch von dessen Rathschlägen, Empfehlungen und Auskünften gilt das oben Gesagte, Unter welcher Voraussetzung wird für Rath, Empfehlung und Ansknnft gehaftet? Hier Am», v müssen zwei Fälle unterschieden werden: a,) Der Fall, wo der Rath oder die EmPfchlnng ohne Bertrngsvcrhältnist ertheilt wird. Die Ertheilung eines Raths oder einer Empfehlung ist an sich kein Vcrtragsvcrhültniß. Auch wcuu die Ertheilung auf Grund einer Ausrage erfolgt, liegt kein Vertrag vor. Denn Frage und Antwort sind an sich noch keiu Vertrag. Das war schou früher angenommen worden (R.O.H. 19 S. 196) und wird durch den ß 676 B.G.B, (oben Anm. 1) bestätigt. Denn aus diesem geht hervor, daß die Rathsertheilung allein noch kein Vertragsverhältniß begründen soll. Aber gleichzeitig geht aus diesem Paragraphen hervor, daß die Ertheilung von Rath und Empfehlung noch keine unerlaubte Handlung ist. Selbst wenn der Rathende dabei ein Versehen begeht, liegt der Thatbestand des Z 823 B.G.B, noch nicht vor. Denn in diesem Paragraphen ist keineswegs eine allgemeine Schadcnscrsatzpflicht für Fahrlässigkeit statnirt uud der Z 676 B.G.B, hatte, wie die Motive II S. 534 hervorhebe», gerade den Zweck, die „in Theorie und Praxis des gemeinen Rechts noch nicht verschwundene Ansicht, es müsse auch für vulpa, mindestens für eulM Ia,ts, eingestanden werden, zurückzuweisen." Es wird daher uicht allgemein für fahrlässige Rathserthcilnng auf Schadensersatz gehaftet und damit sind auch die im preußischen Recht bestehenden Haftungen für grobe fahrlässige Empfehlung (Haftung des Sachverständigen Z 219, 1,13 und Haftung für ein schriftliches Zeugniß über die Bonität eines Krcditsuchcnden 8 212 I 14 A,L,R,) gefallen (vcrgl, Planck Anm. 2 zu Z 676 B.G.B.) Vielmehr wird nach dem neuen Recht für außerkontraktlichen Rath nur gc-Anm, ? haftet, wenn die Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung vorliegen. Ein doloser Rath enthält dieselbe stets und begründet daher stets die Haftung auf Schadensersatz, Davon gehen auch die Motive II S. 554 aus und mit Recht. Denn wenn derselbe auch vielleicht nicht die widerrechtliche Verletzung eines fremden Rechts und ailch nicht die Verletzung eines zum Schutze des Berathenen bestehenden Schutzgesetzcs enthalten mag, sodaß Z 823 B.G.B, nicht Platz greift, so liegt jedenfalls der Thatbestand des Z 826 B.G.B, (vorsätzliche Schadens- zufügnng durch ciuc gegen die gntcn Sitten verstoßende Handlung) vor. Arglistig, dolos, handelt dabei der, der etwas als seine Ueberzeugung hinstellt, Anm. s von dessen Wahrheit er nicht überzeugt ist, auch wenn ihm nicht gerade die Unwahrheit bekannt ist; (Bolze 2V Nr. 402). Arglistig handelt in Folge dessen auch der, der eine Thatsache aus der Luft greift; denn von dieser kann er nicht überzeugt sein (vergl. auch Bolze 12 Nr. 384). Wegen der Haftung für den Dolus der Gehilfen siehe uuten Anm. 27 und 28. b) Der Fall, wo der Rath oder die Empfehlung oder die Auskunft auf Grund eines Anm, i> Vertragsvcrhnltnisscs ertheilt wird. Das kann in verschiedener Weise geschehen: a) So, daß der Rath oder die Empfehlung den Gegenstand eines 1080 Exkurs zu z 319. eigenartige» selbstständigen Vertrages bilden. Der Nath oder die Empfehlung oder die Auskunft werden gegen Vergütung geleistet. Tas sind die Geschäfte der Auskunftsbureaux. Ein solcher Vertrag ist eiu Werkvertrag, (ß 631 B.G.B.). Denn Gegenstand des Werkvertrages kann jeder durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführende Erfolg sein. In Frage könnte noch der Dienstvertrag kommen. Allein es wird- von den Auskunftsbureaux nicht die Er- mittclnngsthätigkeit als solche verlangt, sondern das Ergebniß der Ermittelung (Endcmann, Einführung Z 174 Note 44; Planck Vorbemerkung II" zn Z 631 B.G.B.). Anm.io. Hat der Rathende oder Empfehlende oder Bcauskunftcnde die Unrichtigkeit des Raths zn vertreten, so haftet er auf Schadensersatz KZ 635, 276 B.G.B., s 278 B.G.B.; wegen der Haftung für Gehilfen siehe unten Anm. 27 u. 28). Der Berathene kauu allerdings statt dessen auch Wandlung (Rückgängigmachung des Vertrags) oder Minderung (Herabsetzung der Vergütung) verlangen. Aber meist werden diese beiden Rechte nicht in Frage kommen, sondern nur der Anspruch ans Schadensersatz. Dabei wird die im A 634 B.G.B, vorgesehene Fristbcstimmung zur Beseitigung des Mangels gemäß Abs. 2 dieses Paragraphen nicht erforderlich sein, weil, wenn durch die Befolgung des falschen Raths oder der falschen Empfehlung bereits ein Schaden entstanden ist, ein besonderes Interesse des Bestellers an der sofortigen Gcltcndmachung des Anspruchs vorliegt, auch der Mangel uicht mehr beseitigt werden kann. A»m.ii. Zu vertreten hat der Rathende oder Empfehlende seinen Rath oder seine Empfehlung, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt (Z 276 B.G.B.). Znr Fahrlässigkeit gehört, wenn der Rathende Kaufmann ist, die Verletzung der Sorgfalt eines ordentliche» Kaufmanns (ß 346 H.G.B.). Außerdem hat der Rathende oder Empfehlende auch die Versehen seiner Gehilfen zu vertreten; hierüber siehe unten Anm. 27 u. 28. Anm.12. A Der Rath oder die Empfehlung kann auch in untrennbarem Znfammcnhang e mit einem anderen Vertrage stehen. Dies ist zunächst der Fall, wo der Kommissionär dem Komin ittenten hinsichtlich derjenigen Geschäfte, deren Ausführung dem Kommissionär aufgetragen werden soll, mit seinem Rathe zur Seite steht, z. B. wenn ein Bankier seinem Kunden bestimmte spekulative Operationen anräth. Er fungirt hierbei als Kommissionär und haftet für deu ertheilten Rath nach den Regeln des Kommissions- gcschästs (R.G. 19 S. 100). Wie aus der Erl. zu § 384 hervorgeht, haftet der Kommissionär dem Kommittcuteu für den hierbei erwachsenen Schaden. A„m.iz. Ein solcher Zusammenhang liegt ferner vor, wenn das Bertragsverhältniß allgemeinerer Natur ist, indem es auf den Abschluß einer Reihe von noch'unbestimmten Geschäften gerichtet ist, mit anderen Worten, wenn der Rath oder die Empfehlung ertheilt sind innerhalb einer bestehenden Geschäftsverbindung. (Wegen' des Begriffs der Geschäftsverbindung siehe R.G' 28 S. 322). Das gilt insbesondere für den Bankier im Geschäftsverkehr mit seinen Kunden. Diese Geschäftsverbindung geht nicht bloß ans den Abschluß von Spekulationsgeschäften, sondern auch auf die Erthcilung von Rathschlägen dazn. Ein im Verfolg einer solchen Geschäftsverbindung ertheilter Rath ist als vertragsmäßiger Rath ansznfasscn (R.G. 27 S. 124), woraus insbesondere die Haftung für versehentlichen Rath und die Verjährung der Ersatzansprüche nach Maßgabe vertragsmäßiger Ansprüche folgt. Zweifelhaft kann es sein, wie ein solcher Rath juristisch zn kvnstruiren ist. Wir sehen ihn als Werkvertrag an, obwohl ein besonderes Entgelt für solche Rathschläge uicht ertheilt wird, sodaß also auch hier die Schadenersatzpflicht bei vertretbarem Rathe besteht, wahrend die Wandlung und Minderung naturgemäß hier fortfällt. (Vergl. oben Aum. 10). Uebrigens gilt das Gleiche anch dann, wen» eiu Bankier mit einem Privatmann Exkurs zu Z 349, 1081 ein einzelnes Kaufgeschäft abschließt; anch in diesem Falle ist die Rathcrtheilung ein Glied in dem Zweige des Bankgcschästcs und die Vortheile, die für den Bankier aus dem Geschäftsabschlüsse entstehen, bilden zugleich das Entgelt für die Dienste, die er dem Kunden dnrch die Rathcrtheilung leistet (R.G. 42 S, 13)! es liegt also ein vertragsmäßiger, gegen Entgelt ertheilter Rath vor, für dessen Folgen der Bankier nach dem oben Ausgeführten nach den Regeln des Werkvertrages hastet. Ferner gehört hierher der Fall, wo periodische Zeitschriften in ihrem Anm.ii- Programm ankündigen, sie wollen den Abonnenten Rathschläge über Börsentransaktionen oder medizinischen oder juristischen Inhalts ertheilen. Der einzelne Rath ist dann ein auf Grund eines Werkvertrages ertheilter Dienst, die Vergütung liegt in dem Abonncmcntsbctragc, die Rechtsfolgen sind entsprechend, wie oben Anm, 10 auseinandergesetzt. Die Empfehlung kann sich ferner eng anschließen an einen Anm.is. Kreditauftrag nach Z 778 B.G.B. Wer nicht bloß auf Anfrage oder ohne Anfrage einen Krcditsnchenden als kreditwürdig empfiehlt, sondern darüber hinaus auch noch den Auftrag ertheilt, den Kredit zu gewähren, haftet aus dem Auftrage nach Z 778 B.G.B, (vergl. die Erläuterungen dieses Paragraphen in Anm. 41 zu Z 349 H.G.B.). Zum Kreditauftrage gehört der animus odliKanüi, es mnß ersichtlich sein, daß der Kreditgebende ein fremdes Geschäft, das des Empfehlenden, besorgen, in dessen Interesse handeln sollte, indem er Kredit gab. Ist dies der Fall, dann liegt ein Kreditauftrag vor; die Empfehlung ist ein integrirendcr Bestandtheil desselben, nur die Modalität, die Form, iu welcher der Kreditantrag ertheilt wurde. Der Empfehlende haftet in diesem Falle, wie ein Bürge, weil er einen Kreditanftrag ertheilt hat. Ob die Empfehlung an sich richtig oder, wenn sie unrichtig war, der Mangel von ihm zu vertreten ist, ist hierbei glcichgiltig; er haftet ans dem Krcditanftrage, wie ein Bürge, aber auch nnr wie ein Bürge, also mit dem Einwände der Vorausklage, soweit nicht auf Grund des bürgerlichen Rechts oder des H 349 H.G.B, eine sclbstschuldnerische Haftung eintritt (vcrgl. Anm. 41 zu Z 349). War der Rath ciu doloscr, so haftet auch der Kreditauftraggeber auf Grnnd Anm.i«. der unerlaubten Handlung, nicht bloß als Bürge. Denn der beim Vertragsabschlüsse begangene Dolus stellt den Thatbestand einer sclbstständigcn nncrlanbtcn Handlung dar (vcrgl. Anm. 26 im Exkurse zu Z 58). Die Subsidiarität der Haftung fällt daun weg (vergl. uuteu Anm. 24). Die Modalitäten der Schadcnscrsnhpflicht. Sowohl bei Rath und Empfehlung auf Anm.i?. Grund unerlaubten Handelns, als anch auf Grund der Vcrlctznng eines Vcrtragsvcr- hältnisses ist regelmäßige Rechtsfolge die Pflicht znm Ersatzc des dem Berathenen erwachsenen Schadens, wie dies obige AnSführuugeu in Aum. 10 ergeben. Ueber diese Schadensersatzpflicht gilt nun Folgendes: s,) Der ursächliche Zusammenhang zwischen Empfehlung und Schaden.Anm.is. Hier gilt zunächst das, was wir schon im Z 347 Anm. 21 betont haben: daß die Empfehlung nicht die einzige und nicht die nothwendige Ursache des Schadens zu sein braucht (R.G. 13 S. 66). Im Verkehr zwischen Bankier und Kunden wird besonders wichtig die Frage: In wie weit ist der Kurs, der Stand und der Rückgang desselben für die Berechnung des Schadens maßgebend: Hier greift zunächst die Erwägung Platz, welche das Reichsgericht iu Straf« Anm.is. fachen (Bd. 23 S. 435) angestellt hat. Darnach ist der Kursstand dann nicht maßgeblich, wenn der Kunde das Papier zur dauernden Anlage, wegen der zu erwartenden Rentabilität, gekauft hat. Sein Schade besteht dann in der gegen seine berechtigten Erwartungen geringeren Ertragsfähigkeit. Wohl aber ist, wie ebenfalls das Reichsgericht a. a. O. erwägt, der Kursstand maßgeblich, wenn der Kunde das Papier als Spekulationspapier, als Handclswaarc, zum Zwecke der Wcitcrveräußcrung er- 1032 Exkurs zu Z 34g. werben wollte: ^) es ist durch den Rath zum Ankauf kein Schade verursacht, wenn das erworbene Spekulationspapier zum Einkaufspreise oder gar mit Gewinn wiederverkäuflich war, selbst wenn in der Folgezeit der Kurs fiel. swm.so. Freilich könnte es hiernach scheinen, als ob ein Bankier seinem spekulirenden Kunden so gut wie niemals für seinen Kursverlust hafte. Indessen ist dies doch immer dann der Fall, wenn der Bankier nicht bloß den Ankauf empfahl und die Richtung der Spekulation dem Kunden überließ, sondern sein schuldhafter Rath auch geeignet war, für die Richtung, in welcher sich die Spekulation bewegen sollte, bestimmend zu sein und dies in Wirklichkeit gewesen ist. Der in der Folgezeit eingetretene Kursverlust ist dann zwar eine Folge der eigenen Entschließungen des Kunden, jedoch solcher Entschließungen, die durch den Rath des Bankiers beeinflußt waren- der Kursverlust stellt sich alsdann als ein widriger Erfolg des Rathes dar, uud soweit dies der Fall ist, haftet der Bankier. ') Z. B. der Bankier räth nicht bloß zum Kauf, sondern gleichzeitig, oder in der Folgezeit, das Papier so lauge zu behalten, bis es einen bestimmten Kurs erreichen oder wieder erreichen werde. «nm.21. d) Darüber, daß der Schaden nicht voraus sehbar zu sein braucht siehe Anm. 2V zu s 347. Älnm.ss. <>) Ueber die Art, wie der Schade zu ersetzen ist, gelten die allgemeinen Vorschriften des B.G.B. ZK 243 u. 250. Danach hat der Ersatzberechtigte ein Recht auf Wiederherstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der falsche Rath nicht ertheilt worden wäre. Ist z. B. in Folge des falschen Rathes ein Werthpapier angeschafft, welches den erwarteten Kurs nicht erreicht hat, so kann der Berathene den Ersatz seiner Auslagen nebst Zinsen verlangen, muß aber das Werthpapicr zurückgeben. Ist auf Grund des Rathes eiu Kredit gewährt, fo ist der kreditirte Betrag zu ersetzen (vergl. hierüber unten Anm. 24). Daß zum Ersatz des Schadens auch der eutgangene Gewinn gehört, und was darunter zu verstehen ist, darüber siehe Aum. 14-20 zu Z 347. Ämn.zz. ü) Ueber die Folgen des konkurrirendcn Versehens siehe Z 254 B.G.B, (vergl. Anm. 12 zu Z 347). Konkurrirendes Verschulden ist hier besonders die Benutzung der Auskunft nach längerer Zeit oder zur Gewährung eines allzuhohcn Kredits. Anm,24. 5. Die Frage, ob eine Vorausklage nothwendig ist, wird wichtig bei der Empfehlung von Kreditsuchenden. Die Frage ist zu verneinen. Ausgenommen ist der Fall, wo der Empfehlende wie eiu Bürge haftet, nämlich beim Krcditauftrage, und auch hier fällt die Vorausklagc weg, wenn gemäß A 349 oder aus sonstigem Grunde die Bürgschaft eine sclbstschuldncrische ist. Es braucht jedoch der Ersatzverpflichtete Schadensersatz nur zu leisten gegen Abtretung der Ansprüche, welche dem Berathenen gegen den Krcditsuchenden zustehen (H 255 B.G.B.). Indessen ist damit dem Berechtigten nicht verwehrt, einen Vergleich mit dem Schuldner zu schließen. Wenn dieser der Sachlage nicht widerspricht und dadurch nicht etwa ein konkurrirendes Versehen begründet wird, welches die Schadensersatzpflicht beeinflußt (vergl. Anm. 12 zu Z 347), so besteht dieselbe trotz des Vergleiches ungeschmälert fort (R.O.H. 19 S. 116). Anm.N. 6. Wem wird gehaftet? Die einfache Antwort hierauf ist: dem, dem der Rath oder die Empfehlung ertheilt ist. Mag der Rathende diesem auf Grund des Vertrages oder des nnerlanbten Handelns haftbar sein, so kann doch ein Dritter, der auf Grund des unrichtigen Rathes gehandelt nnd dadurch Schaden erlitten hat, regelmäßig kein Recht auf Schadensersatz herleiten. Würde z. B. die Firma A. bei der Firnia B. um Rath fragen, etwa im Auftrage der Firma C., aber ohne dieses Austragsverhältniß der Firma B. mit- >) Wann Spekulatiousabsicht, wann Anlageabsicht vorliegt, kann im Einzelfall zweifelhaft sein. Anlagcabsicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Kuude deu Kredit des Bankiers in Anspruch genommen hat. Wer sein Geld anlegt, legt soviel an, als er bezahlen kann. Wer mehr Papiere kauft, als er bezahlen kann, speknlirt. °) Konkurrirendes Versehen des Kunden kann hier modisicirend eingreifen (vergl. Anm. 12 zu Z 347). x Exkurs zu Z 349, 1083 zutheilen, so würde, gleichviel, ob die Firma B. der Firma A, aus dem Vertrage oder aus unerlaubter Handlung haftet, die Firma C. hieraus Rechte nicht haben. Denn mit dieser steht sie in keiner Rechtsbeziehuug. Sicherlich gilt das bei fahrlässiger Unrichtigkeit. Aber auch bei dolvser Unrichtigkeit gilt nichts Anderes. Anch hier liegt keine widerrechtliche Verletzung eines fremden Rechts, und auch keine Verletzung eines zwischen der Firma B. und der Firma C. bestehenden Schutzverhältnisses vor, wdaß H 823 in keiner Weise anwendbar ist. (Die entgegengesetzte Entscheidung des R.O.H. 19 Seite 196 kann für das neue Recht nicht gebilligt werden.) Nur daun läge die Sache anders, wenn die Firma B. wußte, daß die Firma C. die Empfehlung benutzen nnd darnach handeln will, nnd sie gleichwohl einen dolosen falschen Rath ertheilen würde. Denn dann würde die Haftung aus Z 826 B.G.B, wegen vorsätzlicher Schädigung dnrch eine wider die guten Sitten verstoßende Handlung folgen. Eine weitere, streng genommen hierher nicht gehörige Frage ist, Am»,so. ob auch der „Augefragte", d. h. der Dritte, über dessen Verhältnisse die Er- knndigung und die Empfehlung oder Auskunft lautet, einen Schadensersatz- ansprnch hat, wenn die über ihn gegebene Auskunft falsch abgegeben ist. Die Frage ist wie folgt zn beantworten: Bei wissentlich falscher Auskunft kann Verletzung des H 187 Str.G.B. vorliegen. Es können anch die KZ 6 und 7 des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes vorliegen (Aufstellung kreditschädigcndcr Bchanptuugeu zum Zwecke des Wettbewerbes oder wider besseres Wissen). Endlich aber kann H 824 B.G.B, vor- liegen, wonach derjenige, der der Wahrheit zuwider eine Thatsache behauptet oder verbreitet, die geeignet ist, den Kredit eines Anderen zu gefährden oder sonstige Nachtheile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen, dem Anderen den daraus entstandenen Schaden auch daun zu ersetzen hat, wenn er die Unwahrheit nicht kennt, aber kennen muß (d. h. ans Fahrlässigkeit, in Folge Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bezw. der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht kannte). Allein wenn nur der Thatbestand des Z 824 vorliegt, so füllt die Schadcuscrsatzpflicht nach Z 824 Abs. 2 fort, wenn die Thatsache nicht wider besseres Wissen behauptet ist und der Behauptende oder der Empfänger an der Empfehlung ein berechtigtes Interesse hat. Durch diesen ß 824 Abs. 2 ist besonders den Auskunftsbureaux eiu Schutz gewährt. Dieselben können wegen bloß fahrlässig irriger Auskünfte von dem Angefragten nicht in Anspruch genommen werden, auch wenn denselben dadurch ein Schaden erwachsen ist. Denn an solcher Mittheilung hat der Empfänger ein berechtigtes Interesse, jedenfalls dürfen sie ein solches voraussetzen, und letzteres wird zur Anwendung des Abs. genügen müssen. 7. Für wessen Hmidlnngen wird gehaftet? Es mag hierbei daran erinnert werden, daß die Amn.27. Vereine oder juristischen Personen (auch die Aktiengesellschaften und die Aktien-Kommandit- gesellschafren, welche letzteren wir ja als juristische Personen ansehen) für die Handlungen ihrer gesetzlichen Vertreter haften, also auch für falschen Rath und falsche Empfehlungen, die diese in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreter ertheilen, und zwar sowohl bei vertraglichem Rathe, als bei außervcrtraglichcm (vcrgl. Aum. 34 im Exkurse zu § 58,' Anm. 35 zu Z 232; Anm. 74 zu Z 320; R.G. 27 S. 118). Das Gleiche gilt für die Haftung der o. H.G. und der einfachen Kommanditgesellschaft für die Rechtshandlungen ihrer vertretuugsbcfugteu offenen Gesellschafter, also auch von den durch diese Namens der Gesellschaft ertheilten Rathschlägen und Empfehlungen, sowohl vertraglichen wie außer- vcrtraglichcn (vergl. Anm. 2 zu § 126 und Anm. 2 zu Z 170; R.G. 20 S. 190). Daß Rath und Empfehlung zum Handelsbetriebe gehören, darüber oben Anm. 5. Wird der Rath oder die Empfehlung nicht von gesetzlichen Vertretern, sondern von Anm.2«, Hilsspersonen ertheilt, so entscheiden die allgemeinen Grundsätze, die wir in Anm. 26ffg. im Exkurse zu Z 58 auseinandergesetzt haben, und die, wie dort auseinandergesetzt ist, verschieden siud, je nachdem es sich um einen außerkontraktlichen oder um einen kontraktlichen Rath handelt. L. Für die Verjährung ist wieder entscheidend, ob vertragsmäßige oder vcrtraglose Empfehlung Anm. ss. vorliegt. In letzterem Falle tritt die Verjährungsfrist für Ansprüche aus unerlaubten Anm.M. Anm,31, Amn.ZS. 1084 Exkurs zu Z 349. Handlnngcu ein (R.G. 27 S. 124), d. h. die Frist von drei Jahren seit Kenntniß des Schadens und des Schadcustiftcrs, von dreißig Jahren ohne diese Kenntniß (Z 852 B.G.B.). Bei vertragsmäßiger Empfehlung aber kommt es auf die Verjährungsfristen an, welche für das betreffende Vertragsverhültniß in Frage kommen. Da nach den Ausführungen in Anm. 9 u. 13 meist ein Werkvertrag vorliegt, so tritt meist die Verjährungsfrist von sechs Monaten nach A 638 B.G.B, in Kraft. Dieselbe bezieht sich jedoch nicht auf den Fall arglistiger Empfehlung, wie dieser Paragraph ergicbt. In diesem Falle besteht vielmehr die ordentliche Verjährung von dreißig Jahren. 9. Der Ausschluß der Haftung kaun erfolgen durch Vereinbarung mit dem Anfragenden. Zu solchem Ausschluß besteht eine leicht erklärliche Neigung ans Seiten des Empfehlenden nnd Beauskunftendcn. Der Handelsverkehr gebraucht dabei die Worte: „Ohne Obligo" oder „Ohne Präjudiz". Handelt es sich um einen vertraglichen Rath, so ist zu bemerken: Die Haftung für eigenen Vorsatz kann überhaupt nicht ausgeschlossen werdeu, wohl aber die Haftung für Vorsatz der Gehilfen und gesetzlichen Vertreter, die Haftung für Fahrlässigkeit, auch für eigene und grobe, kanu ausgeschlossen werden (ZZ 276, 278 B.G.B.)? vergl. auch Anm. 22 zn Z 347. Die Haftung wird nun, soweit hiernach zulässig, durch die obcngedachte oder ähnliche einseitige Znsätze ausgeschlossen, wenn solcher Zusatz gemacht wird, ehe ein Vertragsverhältniß über Ertheilung des Raths perfekt war. Daher schließt der gelegentlich gegen Vergütung Nugcfragtc seine Haftung, soweit zulässig, aus, wenn er den Rath mit jenem Zusätze ertheilt. Das gilt auch für Personen, die in Geschäftsverbindung stehen, obwohl bei diesen die Geschäftsverbindung als Vertragsverhältniß gilt (vergl. oben Anm. 3). Denn wenn auch die Geschäftsverbindung die Möglichkeit von Rathscrtheilungen in sich schließt, so ist es doch noch rechtzeitig, wenn der um Auskunft Befragte sich ans die konkrete Ausdehnung der Geschäftsverbindung nur mit der Maßgabe einläßt, daß er für Versehen nicht haftet. Das gilt besonders sür Bankiers. Auskunftsbureaux dagegen müssen, wenn sie ihren Abonnenten gegenüber von der Haftung für eigene und fremde Fahrlässigkeit und für den Vorsatz ihrer Gehilfen befreit sein wollen, dies bei Eingehung des Abonnements, etwa durch Aufnahme in die Geschäftsbedingungen, ausmachen. Sonst gilt der Abonnementsvertrag geschlossen unter der Bedingung der Haftung nach Maßgabe der Gesetze und ein bei Ertheilung des einzelnen Rathes gemachter Vorbehalt ist wirkuugslos. Ist nun der Rath ertheilt mit dem zulässigen Zusätze: „Ohne Obligo" oder „Ohne Präjudiz", so will damit der Rathende zum Ausdruck bringen, daß er seine Verantwortlichkeit, soweit, als dies nach dem Gesetze zulässig, ausschließen will nnd wenn der andere Theil den in dieser Weise ertheilten Rath entgegennimmt und befolgt, so ist er damit einverstanden und es haftet alsdann der Rathende nicht für eigene Fahrlässigkeit und nicht sür den Vorsatz seiner Gehilfen und gesetzlichen Vertreter. Handelt es sich um einen außcrkontraktlichcn Rath, so wird für Versehen ja überhaupt uicht gehaftet (vergl. oben Anm. 6). Die Haftung wegen eigener arglistiger Empfehlung kann aber nach allgemeinen Rcchtsgrundsätzen nicht ausgeschlossen werden, das wäre eine gegen die guten Sitten verstoßende Vereinbarung und deshalb nach s 138 B.G.B, nichtig. Auch folgt die Nichtigkeit aus der Analogie des Z 276 Abs. 2 B.G.B., dessen direkte Anwendbarkeit allerdings nicht möglich ist, weil derselbe sich nur auf die Erfüllung bestehender Verpflichtungen, auf Leistungen, die kraft eines Schuld- Verhältnisses geschuldet werden, bezicht (vergl. Z 241 B.G.B.). Die gleiche Analogie führtd ahin, eine Vereinbarung nach der Richtung für giltig zu erachten, daß für Vorsatz der Gehilfen nicht gehaftet wird, sodaß, wenn ein außcrkontraktlichcr Rath, also insbesondere eine der im Handelsverkehr so üblichen gelegentlichen Auskünfte über die Bonität ertheilt wird, der Znsatz „ohne Obligo" bewirkt, daß, wenn der Firmeninhaber selbst die Auskunft ertheilt, die Haftung für arglistige Empfehlung dadurch nicht ausgeschlossen wird, wohl aber die Haftung für arglistige Empfehlung, wenn dieselbe Seitens der Hilfspersouen des Firmeninhabers ertheilt wird, und auch wenn dieselben Seitens der gesetzlichen Vertreter des Firmcuinhabcrs, also auch insbesondere der Vorstände von Aktiengesellschaften ertheilt Exkurs zu Z 319. Allgemeine Vorschriften, Z 350. 1085 wird. Denn auch die Folgen vorsätzlicher Handlungen dieser können zu Gunsten des Vertretenen im Voraus ausgeschlossen werden (vergl. Anm. 22 zn Z 347). 10. Ncbcrgangsfrage. Ist der Rath oder die Empfehlung vor dem 1. Jannar 1900 ertheilt, Am».Zt. so haftet man nach früherem Recht, ist er nach dem 1. Januar 1900 ertheilt, so haftet man nach neuem Recht, wenn es sich um Hastnngen auf Gruud unerlaubten Handelns handelt (Art. 170 E.G. znm B.G.B.), dagegen nach altem Recht, wenn es sich um einen Rath handelt, ertheilt auf Grund ciues vorher abgeschlossenen Vertragsvcrhältnisses. Nur der innerhalb einer Geschäftsverbindung ertheilte Rath «Anm. 13) wird hier eine Ausnahme machen müssen. Hier ist das ftu-is vineulum nicht fest genug, um anzuuehnicu, daß sämmtliche einzelnen Geschäfte, welche die Geschäftsverbindung zeitigt, unter die Herrschaft desjenigen Rechts zn stellen sind, unter welchem die Geschäftsverbindung eingegangen ist. Für die Verjährung ist Art. 169 E.G. z. B.G.B, maßgebend (siehe Anm. 8 zu s 160). H »5« Auf eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntniß finden, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen, das versprechen oder öas Anerkenntnis? auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist, die Form- r-orschriften des 766 Satz ^, des Z 730 und des Z 731, Satz I, des Bürgerlichen Gesetzbuchs keine Anwendung. Der vorliegende Paragraph statuirt drei Formfrcihcitcn d. h. Ausnahmen von Form-^Em^ Vorschriften, welche im B.G.B, enthalten sind. Es erscheint jedoch erforderlich, bei dieser Gelegenheit die Lehre von der Form der Handelsgeschäfte im Zusammenhange zu erläutern, und in diesem Zusammenhange werden auch die den Gegenstand des vorliegenden Paragraphen bildenden drei Formvorschrifteu oder vielmehr Formfrciheitsvorschriften behandelt werden (vergl. unten Anm. 3, 8 u. 12). Wir überschreiben hiernach die Erläuterung des vorliegenden Paragraphen: Die Forin der Handelsgeschäfte. I. Das Prinzip der Formfrcihcit und die Ansnahmen. Anm. i. 1. Grundsati ist, das, die Handelsgeschäfte zn ihrer Giltigkcit keiner Form bedürfe». Indessen ist dies kein den Handelsgeschäften eigenthümlicher Grundsatz, wie etwa die frühere Vorschrift des Art. 317. Vielmehr wohnt schon dem B G.B. der allerdings nicht ausgesprochene Grundsatz innc, daß die Giltigkcit der Rechtsgeschäfte von der Beobachtung einer Form regelmäßig nicht abhängig ist. Deshalb brauchte im ucuen H.G.B, dieser Grundsatz nicht besonders ausgesprochen zu werden. Er gilt hier, weil er schon im B.G.B, gilt. Allein aus dieser Art der Behandlung der Sache folgt zugleich, daß auch diejenigen Ausnahmen von der Formfreihcit auf Handelsgeschäfte Platz greifen, welche für den bürgerlichen Rechtsverkehr gelten. Daraus folgt: L. Diejenigen Rechtsgeschäfte, deren Giltigkcit das Bürgerliche Gcsctibuch an die Beobachtung Anm. 2. einer Form knüpft, bedürfen grnndsntilich auch dauu dcr vorgeschriclicueu Form, wem, sie Handelsgeschäfte sind. Hier kommen hauptsächlich in Betracht: a) Dcr Bürgschaftsvcrtrag. Derselbe ist nach Z 766 B.G.B, mir giltig, wenn die Bürgschaftserklärung schriftlich ertheilt ist. Nur wenn die Bürgschaft auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft ist und dcr Bürge Vollkaufmann ist, ist sie nach unserem 8 350 H.G-B. und dem folgenden H 351 formlos giltig. a) Regelmäßig ist also schriftliche Ertheilung dcr Bürgschaftserklärung erforderlich. Daß hierzu uicht etwa ein zweiseitiger schriftlicher 1086 Allgemeine Vorschriften. Z 350. Vertrag gehört, und wie diese schriftliche Ertheilung erfolgen muß, besonders auch durch einen Vertreter, darüber siehe unten Anm. 34sfg. Daß Erfüllung hier den Formmangel heilt, darüber siehe Anm. 6 zu Z 349. Anm. 3. A Für den Handelsverkehr ist von dieser Formvorschrift eine Ausnahme gemacht, die weit enger ist, als die des früheren H.G.B. Während nach diesem jede Bürgschaft, welche auf einer Seite ein Handelsgeschäft war, von der Form befreit war (Art. 317, 277), kann sich nach dem neuen H.G.B, nur derjenige, auf dessen Seite die Bürgschaft eiu Handelsgeschäft ist, ohne Beobachtung der Form giltig verbürgen, nnd auch dieser nur dann, wenn er ein Vollkaufmann ist (ßß 350, 351 H.G.B.). Ein Handelsgeschäft ist die Bürgschaft auf Seiten des. Bürgen dann, wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes sie übernommen hat (Z 343 H.G.B.). Das Gesetz hätte ebenso gnt und vielleicht noch präciser im Z 350 sagen können: Wenn ein Vollkaufmann im Betriebe seines Handclsgewerbes die Bürgschäft übernimmt. Anm. 4. Dafür, wann auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft vorliegt, bezw. wann der Fall vorliegt, daß ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes die Bürgschaft übernimmt, sind die ZK 343 und 344 mit den dort gegebenen Erläuterungen maßgebend. Es gilt insbesondere die im Z 343 dargestellte weite Ausdehnung des Begriffs „Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe" (Anm. 9ssg. zu § 343), und es gelten ferner die im § 344 aufgestellten Vermuthungen sür diesen Begriff. (Die von einem Kaufmann mündlich übernommene Bürgschaft ist präsumtiv Handelsgeschäft, jedoch nicht nothwendig; vcrgl. im Falle nichtHandels- geschäftlicher Bürgschaft durch einen Kaufmann Anm. 27 zu Z 343; die von einem Kaufmann schriftlich übernommene Bürgschaft ist fiktiv ein Handelsgeschäft, denn dann liegt ein Schuldschein vor). Es gilt aber auch die Vorschrift des § 5. Dieselbe wird hier nicht bloß nach der Richtung wichtig, daß der Eintragung gegenüber von keinem Theile eingewendet werden kann, der Eingetragene betreibe kein Handelsgewerbc, sondern auch nach der Richtung, daß nicht eingewendet werden kann, sein Gewerbe sei kein Vollhandelsgcwerbe und es greife daher Z 351 Platz. Wenn daher jemand ein Minderhandelsgewerbc betreibt, aber eingetragen ist, so ist seine mündliche Bürgschaft giltig. Beim Versagen der Fiktion des § 5 wird ferner gegen den Eingetragenen wichtig, daß er auf Grund der Eintragung als Vollkaufmann gilt, weil auf Grund der Eintragung angenommen werden muß, daß er als Kaufmann gelten will und nur demjenigen kann auf Gruud des Z 15 eingewendet werden, der Eingetragene betreibe überhaupt kein Gewerbe, sei also kein Kaufmann, der wußte, daß der Eingetragene weder Kaufmann ist, noch als solcher gelten will. Auch wer durch sonstiges Auftreten im Rechtsverkehr als Vollkaufmann gilt (Exkurs zu Z 5), muß dies gegen sich gelten lassen, und seine Bürgschaft ist ohne Form giltig. Das kann freilich zweifelhaft sein, weil die Formvorfchriften den Schutz des Kontrahenten gegen sich selbst,, gegen seine eigene Leichtfertigkeit bezwecken. Allein hier wie auch fönst geht der Schutz des Verkehrs vor. Anm. 5. 7) Zusätzlich sei hier bemerkt, daß Näheres über die Bürgschaft (ihre Voraussetzungen und Wirkungen ?c.) zu Z 349 von uns behandelt ist. Anm. °. d) Das abstrakte Schnldvcrsprcchen. Nach §H 780, 782 B.G.B, ist zur Willigkeit eines Vertrages, durch welchen eine Leistung iu der Weise versprochen wird, daß das Versprechen die Verpflichtung selbstständig begründen soll, schriftliche Ertheilung des Versprechens erforderlich. Diese Form ist nur dann nicht erforderlich, wenn das Schuld- vcrsprcchen auf Grund einer Abrechnung oder eines Vergleichs ertheilt ist. Eine Heilung des Formmangcls durch Erfüllung findet hier nicht statt. Anm. ?. «) Ueber das Ersorderniß der schriftlichen Ertheilung gilt das unten Anm. 34 ffg. gesagte, insbesondere auch für deu Fall, daß die Erklärung durch Vertreter erfolgt. Allgemeine Vorschriften. Z 350. 1087 /?) Ebenso gilt hier auf Grund unseres Z 350 H.G.B, und des Z 351 «nm. ». H.G.B, für den Handelsverkehr die gleiche Ausnahme, wie bei der Bürgschaft: Das Schuldversprechcn bedarf keiner Form, wenn es auf Seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft ist und der Versprechende Vvllkaufmann ist oder als solcher gilt. Näheres hierüber oben Anin. 3 u. 4. 7) Zusätzlich sei bemerkt, daß weitere Vorschriften über das avstrakteAnm. s>. Schuldversprechcn weder im B.G.B., noch im H.G.B, enthalten find. Hierüber sei besonders zweierlei bemerkt: Es ist anzunehmen, das; das reine Schuldvcrsprcchen auch bedingt abgegeben werden kann (Cofack, Bürgerliches Recht I S. 582). Es ist ferner anzunehmen, daß der Schuldner einwandswcife auf das zu Gruude liegende Rechtsvcrhältniß zurückgehen kann. Wir nehmen dies besonders deshalb an, weil der Gesetzgeber auch bei den zur Cirkulation bestimmten kaufmännischen Verpflichtungsscheincn dieses Zurückgehe» zuläßt, wie Z 3K4 H.G.B, crgiebt, und sogar beim Wechsel, dem abstraktesten Schnldversprcchen, welches die Gesetze kennen. (Art. 82 W.O.). Dernbnrg II S. 138 will nur auf Gruud des § 812 Abs. 2 B.G.B, (dem noch Z 821 B.G.B, hinzugefügt werden könnte), Ein- reden zulassen. Allein diese Gesctzesvorschrift ist nicht dazu bestimmt, die gegen die Geltcndmachuug abstrakter Schuldversprechcn zulässigen Einreden zu erschöpfen, sondern läßt nur bei Gelegenheit der Regelung des Anspruchs auf Rückforderung- wegen ungerechtfertigter Bereicherung diesen Anspruch uud bezw. diese Einrede auch gegenüber der Abgabe eines abstrakten Schnldversprcchcns zu. Würde man gegen das abstrakte Schnldversprcchen nur auf Grnnd dieser Konstruktion Einreden zulassen, so wäre gegenüber der Geltcndmachuug eines vorzeitig gegebenen abstrakten Schnldversprcchcns ein Einwand überhaupt uicht zulässig , eine Ordnungsvorschrift geben wollen, welche die Befugnis; des Vertreters, den Namen des Machtgebers zu unterzeichne!,, voraussetzt. Sie sind weit entfernt, Giltigkeitsvorschriftcn zn sein. Hinzugefügt mag hier werden, daß dicVollmacht zurAbgabe schriftlicher Anm M, Erklärungen in mündlicher Form giltig ist (Z 167 Abs. 2 B.G.B.), desgleichen die Zustimmung (Z 182 B.G.B.). Es ist serncr zu erwähnen, daß die gesetzliche Schristform nicht gewahrt wird durch Anm,>>o. telegraphische Uebermittelung der Willenscrklä rung, auch wenn die Urschrift von dem Absender unterschrieben ist. Das ergiebt sich aus § 127 B.G.B. Auch die Briefform ist gemäß diesem S 127 B.G.B, für die Wahrung der schriftlichen Form nicht gestattet, gleichwohl gilt die Form als gewahrt, wenn der Brief den Erfordernissen des H 126 entspricht. (Ueber'die Briefform bei zweiseitiger Schriftlichkcit siehe unten Aum. 45). Endlich ist im Hinblick ans die bisherigen landcsgcsetziichen Formvorschriften zuAnm,4l. erwähnen, daß für Blinde und Taubstumme, für Analphabeten, für Personen, die der Sprache nicht mächtig sind, iu welcher die Urkunde abgefaßt ist, keine besondere» Formvorschriften gelten. Daß solchen Personen die allgemeinen Anfcchluugsgrüudc wegen Irrthums :c, zustehe», ist selbstverständlich (Nehbein I S. 157). 2. Der schriftliche Vertrag oder die zweiseitige Schriftlichkeit. Dieselbe wird praktisch bei Anm,42. den Mietsverträgen über Grundstücke uud Räume (oben Anm. 22), bei der Vereinbarung zwischen Anwalt und Partei über höhere als gesetzliche Gebühren (oben Anm. 31). Die zweiseitige Schriftlichkcit erfordert: s) Eigenhändige Unterzeichnung durch Namensunterschrift, wie bei der einseitigen Schriftform. Es greift daher hier dasselbe Plah, wie oben Anm. 34sfg. auseinandergesetzt ist, insbesondere darüber, daß die Unterschrift, nicht auch der Text 1094 Allgemeine Vorschriften. H 350. geschrieben sein muß, daß sie sich als Unterschrift darstellen, also den Text decken muß, daß sie eigenhändig vom Aussteller geleistet sein muß, und was aus diesem Erfordernis; für die Unterzeichnung durch Vertreter folgt. Es muß ferner auch hier hinzugefügt werden, daß die Vollmacht und die Zustimmung formlos giltig sind (vergl. oben Anm. 39). Anm.4Z. d) Außerdem muß die Unterzeichnung der Parteien entweder auf derselben Urkunde erfolgen oder es muß jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnen. Anm.«4. e) Endlich aber müssen die Parteien sich ihre schriftlichen Erklärungen gegenseitig zugänglich machen und zwar nach den allgemeinen Vorschriften über das Zustandekommen der Vertrüge. Werden daher die Unterschriften unter Anwesenden geleistet, so wird der Vertrag mit der Unterzeichnung aller auf der einen oder der jeder einzelnen Partei auf der für die andere Partei bestimmten Urkunde wirksam. Sind aber die Parteien abwesend, so muß die Unterschrift jeder Partei d?r anderen „zugehen". Wie bei der einseitigen Schriftform hierzu für erforderlich und für genügend erachtet wurde, daß das vom Aussteller unterschriebene Schriftstück dem anderen Theil ausgehändigt oder mindestens vorgelegt wird, so muß hier für genügend erachtet, aber auch gefordert werden, daß das Schriftstück, nachdem es von dem einen Theil unterschrieben ist, dem anderen Theil ausgehändigt oder wenigstens vorgelegt wird. Es kann Gold- mann und Lilienthal (S. 120) nicht beigetrcten werden, wenn sie sich damit begnügen, daß der Unterzeichner von der Thatsache der Unterzeichnung dem anderen in irgendwelcher Form Mittheilung macht; dadurch geht ihm die schriftliche Erklärung nicht zu. Andererseits verlangt Nehbein I S. 155 zu viel, wenn er dem Anschein nach Austausch der Urkunden, also Aushändigung der beiden Urknnden immer an den anderen Theil fordert. Anm.45. cZ) Ueber Telegraphie und Briefwechsel gilt hier Folgendes: Daß telegraphische Ucber- mittelung nicht genügt, geht ans Z 127 B.G.B, deutlich hervor. Fast wäre man versucht, auzuuchmen, daß auch Briefwechsel nicht genügt. Indessen ist doch die Auswechselung vou Briefen danu genügend, wenn dieselben den Erfordernissen schriftlicher Urkunden nach Z 126 B.G.B, entsprechen, also die gegenseitige Bestätigung durch gleichlautende Briefe. Dagegen ist die Form nicht gewahrt, wenn die Briefe nicht glcichlautcu, z. B. die Bestätigung in erheblich vou einander abweichenden Redewendungen enthalten (z. B. das Acccptationsschreibcn lantet: Wir empfingen Ihr Geehrtes von gestern nnd acccptiren den Inhalt desselben in allen seinen Theilen) oder wenn die Briefe noch andere Angelegenheiten behandelu, so daß sie den Charakter von nrkuudlicheu Fixirnugen verlieren und den der brieflichen Mittheilungen annehmen. Anm.t«. 3. Gerichtliche oder notarielle Bcnrknndnng (vergl. Z 128 B.G.B., ZZ 167—182 F.G.). Nähere Darlegungen hierüber überschreiten die Zwecke dieses Kommentars. Nnr das mag bemerkt werden, daß auch hier die Vollmacht und die Zustimmung der vorgeschriebenen Form nicht bedürfen (siehe oben Anm. 39). Für den Grundbuchverkehr vergl. jedoch ZZ 29 ffg. der Grundbnchordnung. Anm.«?. L. Ist die Form rcchtSgeschäftlich vorgeschrieben, so gelten im Zweifel dieselben Vorschriften. Das ist im A 127 B.G.B, zwar nur für die schriftliche Form gesagt, gilt aber in gleicher Weise auch für die soustigeu Formen. Indessen soll die telegraphische Ucbermittelung für die rechtsgcschäftlich bestimmten schriftlichen Formen genügen, sowohl bei der einseitigen Schriftlichkcit, als bei der zweiseitigen, falls nicht etwa die Parteien etwas anderes vereinbart haben. Das Telegramm braucht uicht unterschrieben zu sein (Goldmaun und Lilienthal S. 120, Rehbein I S. 158, anders Cvsack, Bürg. Recht I S. 191). Ebenso genügt bei ein- seitiger Schriftlichkeit die Briefform, die ja anch bei der gesetzlich vorgeschriebenen einseitigen Schriftlichkeit genügt (oben Anm. 40). Hier soll sie aber auch bei zweiseitiger Schriftlichkeit genügen (§ 127 B.G.B.). Auch genügt es, daß der eine Theil telegraphirt, der andere schreibt. Allgemeine Vorschriften, Z 350. 1095 Alle diese Vorschriften sind zwar nur gegeben für den Fall, das; durch ein giltigcs A»m,4g. Rechtsgeschäft im Voraus bestimmt ist, welche Formen die daran sich schließenden Rechtsakte haben sollen (Fall des A 125 Satz 2 B,G,B,), die Vorschriften des Z 127 sind aber analog anwendbar auf den Fall des Z 154, in welchem die Parteien bei den Unterhandlungen über einen Vertrag vereinbaren, daß der beabsichtigte Vertrag beurkundet werden soll: Auch hier ist im Zweifel anzunehmen, daß die gesetzlichen Formen zu beobachten sind, auch hier ist im Zweifel anzunehmen, daß die telegraphische Ucbcrmittlung genügt, und bei Verträgen der Briefwechsel bezw, der Wechsel von Telegramm und Brief. III. Die Folgen der Beobachtung der Form. ^. Die Haupt folge der Beobachtung der Form ist die Willigkeit des Geschäfts, «">».->». Dieser triviale Satz braucht nicht näher ausgeführt zu werden. Aber die Abfassung eines Geschäfts in formeller Weise hat auch noch eine andere Bedeutung. ZZ. Das formell abgefaßte Geschäft hat die Vermuthung der Vollständigkeit für sich. Anm.so. 1. Der. rechtliche Grund dieses Rcchtssahcs. Wird eine Erklärung schriftlich ertheilt uud angenommen, wird gar ein Vertrag in zweiseitiger Schriftlichkeit fixirt und beurkundet, oder wird endlich gar ein Vertrag notariell oder gerichtlich beurkundet, so muß nach der Erfahrung des Verkehrs für die Regel angenommen werden, daß die beurkundeten Erklärungen deu vereinbarten Inhalt des Rechtsgeschäfts vollständig enthalten. Denn die Beurkundung hat doch den Zweck, die Vereinbarung so zu fixiren, daß ein Streit über ihren Inhalt möglichst ausgeschlossen und in viel höheren Maße vermieden werde, wie dies bei der bloß mündlichen Vereinbarung möglich ist. Das gesprochene Wort verfliegt, serlpta wÄllsuti. Nun ist allerdings der Satz, daß das formal abgefaßte Geschäft die Vermuthung Anm.su der Vollständigkeit für sich hat, weder vom B.G.B., noch vom H.G.B, ausgesprochen. Aber die frühere Rechtsprechung hat denselben konstant ausgesprochen, er entspricht allgemeinen Nechtsgruudsätzcn und vernünftiger Auffassung des Rcchtslebens nnd ist daher für das neue Recht von Neuem aufzustellen (vergl. Neumann, Handausgabe Anm. IV zu Z 125 B.G.B., Rehbein I S. 159; vergl. auch unsere Allg. Einl. Anm. 58ffg. Für das frühere Recht siehe die in unserer 5. Auflage Z 8 zu Art. 317 citirte Judikatur, besonders R.O.H. 16 S. 191; Bolze 16 Nr. 234. L. Ans diesem Grundsätze ergebe» sich folgende Konsequenzen: Anm,5s. s,) Vorherige Besprechungen, selbst vorherige Abreden, gelten als schließlich fallen gelassen (R.O.H. 10 S. 103; 16 S. 191; Bolze 6 Nr. 316). Auch von solchen Besprechungen und Abredeu, die in die Zeit der Beurkundung selbst fallen, gilt dies. Erfahrungsgemäß wird auch hier während der schriftlichen Fixirung von Vereinbarungen viel hin und her gesprochen und verabredet; aber die Erfahrung lehrt auch, daß regelmäßig auch solche gleichzeitigen Besprechnngen als schließlich fallen gelassen gelten, wenn sie in den Akt der Beurkundung nicht aufgenommen sind, d) Doch ist der Gegenbeweis zulässig, daß solche vorherigen oder neben-Anm,sz. herigen Abreden trotz der Nichtaufnahme in die Urkunde gelten sollten. Es ist in diesem Falle in plausibler Weise gcgenbewcislich darzulegen, daß die Abrede neben dem schriftlichen Vertrage gelten soll, obwohl sie in die Urknnde nicht aufgenomen wurde; der bloße Beweis, daß die Abrede vorher oder nebenher getroffen wurde, reicht dazu nicht aus (vergl. R.O.H. 11 S. 433; 17 S. 227; Bolze 16 Nr. 234; R.G. vom 15. Dezember 1896 in J.W. 1897 S. 88). c) Wird dieser Gegenbeweis geführt, so hat dies eine verschiedcncAnmsi, Folge, je nachdem es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Form oder um eine von den beiden Parteien bestimmte Form oder lediglich um eine thatsächlich angewendete Form handelt. a) Ist die Form gesetzlich vorgeschrieben, so wird durch die Führung des zu d gc-Anm.ü5>. dachten Gegenbeweises der Vertrag im Zweifel nichtig. Gleichgiltig ist dabei, ob 1096 Allgemeine Vorschriften. Z 350. es sich um Hanpt- oder Ncbcupunktc handelt. Denn nach Z 154 B.G.B, ist der Vertrag im Zweifel solange nicht zu Stande gekommen, als bis sich die Parteien über alle diejenigen Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur der einen Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte. Diese Einigung muß, wenn eine Form gesetzlich vorgeschrieben ist, in dieser Form erfolgen. Diese Regel soll nun aber nur im Zweifel gelten. Es ist also die Replik zulässig, daß der beurkundete Vertrag trotz der Nichtaufuahme eines Punktes, über welchen eine Einigung vorher oder nebenher getroffen worden ist, gelten solle. Aber dann darf dieser Punkt natürlich nur ein Ncbcnpunkt sein. Mangelnde Aufnahme eines wesentlichen Punktes vernichtet den Vertrag. Und über jenen Nebcnpunkt gelten dann die gesetzlichen Vorschriften als natnralia. usAotii. Das Gleiche gilt, wenn die Parteien den Vertrag als geschlossen ansehen, obgleich sie sich über einen Punkt nicht geeinigt haben 155 B.G.B.) oder, wie hier ergänzungsweise hinzugefügt werden muß, obgleich sie sich über einen Punkt zwar geeinigt, denselben aber dem formellen Vertrage nicht einverleibt haben. Dieser Fall wird meist vorliegen. Die Parteien sehen in solchem Falle den beurkundeten Vertrag als geschlossen an, kein Theil denkt daran oder hat ein Interesse daran, den Vertrag wegen der Auslassung des Nebcupuuktes als nichtig zu betrachten, sie behandeln demgemäß den Vertrag als geschlossen, handeln demgemäß, und nur wenn es sich um den nichtaufgcnommcnen Nebcnvunkt handelt, da will derjenige, dessen Interesse hierbei berührt wird, diesen Ncbenpuukt trotz seiner Nichtabnahme in den Vertrag zur Geltung bringen. Das ist aber nach Z 155 B.G.B, nicht angängig. Vielmehr gilt in solchem Falle das urkundlich Vereinbarte, sofern anzunehmen ist, daß der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde, wie er niedergeschrieben ist, und über die nicht beurkundeten Punkte gelten die gesetzlichen Bestimmungen (vcrgl. auch Goldmann und Lilienthal S. 122). Ueber die ZA 154 u. 155 V.G.B, siehe noch bei uns den Exkurs zu ß 361. /?) Ist die Form von den beiden Parteien bestimmt, sei es, daß sie durch ein vorhergegangenes Rechtsgeschäft vorgeschrieben ist (Z 125 Abs. 2 B.G.B.) oder bei dem Abschlüsse eines Vertrages seine Beurkundung vereinbart wurde (A 154 Abs. 2 B.G.B.), so hat die Führung des oben Anm. 53 gedachten Gegenbeweises den Erfolg, daß die Abrede neben dem Vertrage gilt. Denn der Gegenbeweis ist ja nur in der Weise zulässig, daß die Abrede neben dem beurkundeten Vertrage gelten solle, uud bei einer auf dem Willen der Parteien beruhenden Form haben es die Parteien in der Haud, diese Abweichung zu bestimmen. 7) Ist die Form nur thatsächlich angewendet, ohne gesetzlich oder rechtsgcschäftlich bestimmt zu sein (z. B. wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgcwcrbes dem Gläubiger eine schriftliche Bürgschaftsurkunde übersendet, ohne daß die Urkunde verlangt wurde; oder wenn zwei Parteien einen Kaufvertrag über 1VVV Mille Cigarren in zweiseitiger Schriftlichkeit beurkunden), so gilt das nebenher mündlich Vereinbarte selbstverständlich ebenfalls daneben. c der geschlichen und der vertragsmässigen Zinse» für das Handelsrecht. 1. Er behandelt die Höhe der Zinsen. Die Frage, in welchem Falle eine gesetzliche »der Anm. i. vertragsmäßige Zinspflicht eintritt, wird durch den vorliegenden Paragraphen nicht berührt. Hierüber gelten andere Borschristen (vergl. Z 353 und Erläuterung dazu). 2. Die gesetzlichen »nd die vertragsmäßigen Zinsen werden ihrer Höhe nach behandelt. Anm. 2. s,) Die gesetzlichen Zinsen. Nach bürgerlichem Recht beträgt der Zinsfuß für die gesetzlichen Zinsen 4 °/„ (8 246 B.G.B.). Dieser gesetzliche Zinssatz wird nun für das Gebiet des Handelsrechts auf 5 »/„ erhöht, jedoch nicht etwa in der Weise, daß in Handelssachen überhaupt oder auch nur bei Handelsgeschäften überhaupt der gesetzliche Ziussuß 5"/« beträgt. Vielmehr soll dieser höhere Zinsfuß nur gelten: a) (Abs. 2) In denjenigen Fällen, in welchen das H.G.B, eine gesctzlickieAnm. s. Zinspflicht ausspricht, ohne die Höhe des Zinsfußes zu benennen. Insofern ist die Vorschrift des vorliegenden Paragraphen eine Hilss- oder Alankettvorfchrist. Das H.G.B, hätte ebenso gut in diesen einzelnen Fällen sagen können, der Zinsfuß betrage 5°/<>. Die einzelnen Fälle sind: Anm. «. Z 110 Abs. 2 (Verzinsung von Geld, welches der offene Gesellschafter für die Gesellschaft aufgewendet hat), Z 111 (Verzinsung von geschuldeten Einlagen und unbefugten Gesellschaftsentnahmen bei der o. H.G.), § 213 (Verzinsung von schuldigen Aktionäreinlageu), 8 353 (Verzinsung der Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vom Tage der Fälligkeit), 8 354 Abs. 2 (Verzinsung von Darlehen, Vorschussennnd Verwendungen der 5saufleutc), 8 355 (Kontokurrentzinsen), § 637 (Bodmereischuldzinsen). F) (Abs. 1). Wenn in Handelssachen andere Gesetze zur Anwendung ge-Anm. s. laiigen, welche eine gesetzliche Zinspflicht enthalten, so ist der Zinsfuß ebenfalls 5»/^, gleichviel, ob in den anderen Gesetzen der Zinsfuß überhaupt nicht oder anders bestimmt ist. Doch gilt dies nur bei beiderseitigen Handelsgeschäften, alfo, wenn bei Entstehung der Forderung beide Theile Kaufleute sind oder als solche gelten. aa) Vorschriften anderer Gesetze, um welche es sich hier handelt, sind Anm. s. z. B. Z 291 B.G.B. (Prozcßzinsen), 8 256 B.G.B. (Verzinsung des Vcrwcndungs- anspruchs), § 347 B.G.B. (Verzinsung dessen, was auf Grund des Rücktritts zurllckzugewähreu ist), § 663 B.G.B. (Verzinsung eigenmächtig verwendeten Geldes durch den Beauftragten) und damit zufammenhängend 8 675 (Verzinsung solchen Geldes durch den Werkmeister und Dienstverpflichteten bei Geschäfts- besorguugen) und 8 713 (Verzinsung solchen Geldes durch gcschästsfllhrende Gesellschafter)- ferner 8 WO (Bercicherungszinsen). Hauptsächlich aber ist die Vorschrift des Abs. 1 unseres Paragraphen gc- Anm. 7. richtet gegen 88 246 und 233B.G.B., wonach der gesetzliche Zinsfuß, auch der Verzugszinsen, im bürgerlichen Rechtsverkehr nur 4"/„ beträgt. Bei beiderseitigen Handelsgeschäften soll er 5 betragen. Selbstverständlich ist damit die Bestimmung des 8 288 Abs. 2 B.G.B. Anm. «. (der in Verzug gerathene Schuldner hat auch den weiteren Schaden zu ersetzen) für beiderseitige Handelsgeschäfte nicht beseitigt. Das hebt die Denkschrift (S. 197) ausdrücklich hervor.') ') Aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes kann bei allgemein steigen- demZinsfuß auch ein höhererProzentsatz der Verzugszinsen gefordert werden. Das Gesetz hat nur denjenigen Zinsfuß firirt, den der Gläubiger als Minimum fordern kann. Die Höhe dieses Zinssatzes entsprach seiner Wahrnehmung, daß der übliche Zinsfuß auf dicfc 1100 Allgemeine Borschristen. Z 352. s. Ferner aber gilt, was die Denkschrift nicht hervorhebt und zweifelhafter ist, auch der Z 288 Abs. 1 Satz 2 B.G.B, trotz unseres Z 352 auch für beider- seitigc Handelsgeschäfte. Dieser Paragraph bestimmt, daß, wenn der Glaubiger aus einem anderen Rechtsgrnnde höhere Zinsen verlangen kann, diese während des Verzuges fortzuentrichtcn sind. Zwar ist der Wortlaut unseres Z 352 unserer Auffassung nicht gunstig. Denn derselbe lautet kategorisch dahin, daß „die Höhe der gesetzlichen Zinsen mit Einschluß der Verzugszinsen" bei beiderseitigen Handelsgeschäften 5«/„ beträgt. Die hier in Rede stehenden Zinsen sind aber auch Verzugszinsen. Allein der gesetzgeberische Gedanke spricht für unsere Auffassung uud der Wortlaut ist mit ihr nicht gerade unvereinbar. Der Gedanke ist der uud der Wortlaut kann dahin gedeutet werden, daß an die Stelle des in anderen Gesetzen bestimmten Normalfatzes der Zinsen ein Zinsfuß von 5°/» treten soll. F/Z) Nnr für beiderseitige Handelsgeschäfte gilt der höhere Zinsfuß des vorliegenden Paragraphen. Es müsfen also beide Theile Kausleutc sein, gleichviel, ob Vollkauflcute oder Miudcrkaufleute (vergl. Anm. 17 zu Z 4), und es genügt, daß sie als solche gelten (z. B. auf Grnnd des § 5 oder auf Grund des § 15 oder aus sonstigen Erwägungen (vergl. den Exkurs zu Z 5), und es müssen serner ans beiden Seiten Geschäfte sein, die der betreffende Kaufmann im Betriebe seines Handclsgewcrbes vorgenommen hat, wobei der Z 313 und die dort dargestellte weite Ausdehnung des Begriffes Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe in Betracht kommt nnd wobei ferner die im Z 314 aufgestellten Ver- mnthuugen für die Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe Platz greifen, insbesondere auch Z 344 Abs. 2, sodaß, wcnu ein Kaufmann einem Anderen einen Schuldschein giebt, die auf Grund des Schuldscheins zu zahlenden Verzugszinsen 5°/« sind (desgleichen die auf Grund des Schuldscheins zu zahlenden Vertragszinsen, wenn der Schuldschein keinen andern Zinssatz enthält; dies gehört jedoch zu Anm. 13). Als beiderseitiges Handelsgeschäft mnß anch d:r Fall gelten, daß ein von einem Kaufmann gegebenes Order- oder Juhaberpapicr durch Indossament oder Uebergabe von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgcwerbes erworben wird. Zwar ist dies nur für das kaufmännische Retcntionsrecht angenommen worden (N.G. 9 S. 45), aber die Gründe treffen anch hier zu. 7) Zusätzlich ist zu bemerken, daß für Wechsclschulden die Höhe der gesetzlichen Zinsen 6"/g beträgt und zwar für den Fall, daß der Wechsel zu einem Stufe sinke» kann. Aber gleichzeitig hat der Gesetzgeber durch den Z 288 Abs. 2 B.G.B. Für- sorge getroffen, daß der Gläubiger bei steigendem Zinsfuße uicht Schaden erleide und dadurch das „unerbaulichc Schauspiel" eintrete, daß der Gläubiger durch den Verzug des Schuldners von Dritten Geld auf Schaden nimmt (Dernburg II S. 15ö). Zwar kann der Kaufmann von seinem in Verzug befindlichen Schuldner nicht denjenigen Prozentsatz verlangen, den er in seinem Geschäftsbetriebe au Reingewinn erzielt (z. B. eine Aktiengesellschaft, welche 20«/„ Dividende vertheilt, nicht ohne Weiteres 20°/„) da er sich ja das Geld auf andere Weife gegen den üblichen Zinsfuß verschaffen kann (Dcrnbnrg II S. 71 Anm. 3). Aber den zur Zeit üblichen Zinsfuß kann der Gläubiger verlangen, weil davon auszugchen ist, daß er, wenn er daS Geld in seinem Geschäftsbetriebe entbehren kann, es mindestens zu demjenigen Zinsfüße verwerthen kann, der allgemein auf dem Geldmarkt gezahlt wird, uud wenn er es in seinem Geschäftsbetriebe braucht, er es sich zu diesem Zinsfuß verschaffen mnß. Wollte man dem Gläubiger diesen allgemeinen Anspruch versagen und ihm statt dessen (mit Dernburg II S. 159) den positiven Beweis anferlelegcn, daß er das Geld zn dem höherem Zinssatz hätte verwerthen können, so würde mau hier anders verfahren als fönst. Bei verkäuflichen Waaren nimmt man an, daß man davon ausgehen kann, der Kaufmann könne sie angemessen verwerthen (vergl. Anm. 17 zu K 347). Waruni soll mau das Gleiche uicht auch bei der Verwerthung von Geld annehmen? Znmnl doch Geld noch umsatzfähiger ist, als Waaren (vergl. hierüber ausführlicher Staub in der deutschen Juristenzcituug Bd. 5 Nr. 3). Allgemeine Vorschriften. Zz 352 u, 358. 1101 Wechselrcgrcsse berechtigt nach Art. SV, 51, 81 Satz 2; dann aber gegen alle Wechselvcrpflichteten (vergl. Staub W.O. FZ 13 und 16 zu Art. 50), und für den Fall, daß nur ein Anspruch gegen den Acceptauten vorliegt, aber kein Rcgreß- anspruch, nach Gewohnheitsrecht (vergl. Staub W.O. Z 12 zu Art. 50). Das bleibt auch >für die Zukunft bestehen: soweit die Wechselordnung selbst einen höhere» Zinsfuß bestimmt, deshalb weil die Vorschriften der übrigen Neichsgesctze dnrch das H.G.B, nicht berührt werden (Art. 2 Abs. 2 E.G. z. H.G.B.) und auch nicht durch das B.G.B. (Art. 32 E.G. z. B.G.B.), soweit aber das Gewohnheitsrecht den höheren Zinsfuß bestimmt, weil nach Art. 2 E.G. zum B.G.B, im Sinne der Einführungsgesetze unter Gesetz jede Rechtsnorm zu verstehen ist, insbesondere mich das Gewohnheitsrecht. So auch Deruburg II S. 53. d) Die vertragsmäßigen Zinse». Auch hier bestimmt das B.G.B. (§ 246), daß sie, wenn Anm.iz. sie durch Rechtsgeschäft nicht bestimmt sind, 4°/^ betragen sollen. Für beiderseitige Handelsgeschäfte ist auch dieser Zinssatz durch unseren ß 352 auf 5°/^ erhöht, bei einseitigen Handelsgeschäften bewendet es bei dem Satze von 4"/<, des B.G.B. Ueber den Begriff beiderseitiger Handelsgeschäfte siehe oben Anm. 10. Sonstige Vorschriften über die Höhe der vertragsmäßige» Zinsen sind im H.G.B, nicht gegeben. a) Es ist nicht bestimmt, welcher Zinssatz höchstens zulässig ist. EineAnm.i4. solche Vorschrift hatte Art. 292 des alten H.G.B, ausgestellt. Jetzt ist sie fortgefallen, weil sich aus Z 216 B.G.B, crgiebt, daß die Höhe der Vertrags- müßigen Zinsen an eine ziffermäßige Beschränkung überhaupt nicht gebunden ist. Das B.G.B, kennt indessen zwei andere Beschränkungen der Zinsfreiheit, und diese gelten, da für den Handelsverkehr nichts Abweichendes bestimmt ist, auch sür Handelsgeschäfte, auch wenn beide Theile Kaufleute sind, nämlich: Nach Z 247 B.G.B. ^): das durch Vereinbarung uubcschränkbare Recht der sechsmonatlichen Kündigung von mehr als sechsprozentigen Geldschulden nach Ablauf von sechs Monaten (außer bei Schuldverschreibungen auf den Inhaber), und ferner nach Z 138 B.G.B.:-) das Gebot der Nichtigkeit bei wucherischen Zinsvereinbaruugeu. (Das Zinsfreiheitsgesetz vom 14. November 1367 nnd der § 3 des Wnchcrgcsetzes vom 24. Mai 1L80 in der Fassung des Gesetzes vom 19. Juni 1893 sind in Folge dieser beiden Vorschriften des B.G.B, überflüssig geworden nnd deshalb ausgehobcn, Art. 39 uud 47 E.G. z. B.G.B.). /?) Es ist nicht bestimmt, daß bei Handelsgeschäften die Zinsen iusinm.is. ihrem Gciammtbetrage das Kapital übersteigen dürfen. Die Vorschrift war überflüssig, weil das B.G.B, ein entsprechendes Verbot nicht kennt: Es ist also auch schon nach bürgerlichem Recht gestattet, Zinsen zu verlangen, auch wenn dieselben in ihrem Gcsammtbctragc das Kapital übersteigen. Zusah 1. Rückständige Zinse», anch Vorzngszinse», anch vorbcdungcne Zinsen, verjähren in Anm.ls. -) Z 247 B.G.B, lautet: Ist ein höherer Zinssatz als sechs vom Kundert für das Jahr vereinbart, so kann der Schuldner nach dem Ablaufe von sechs Monaten das Kapital unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen. Das Rllndigungsrecht kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Diese Vorschriften gelten nicht für Schuldverschreibungen auf den Inhaber. 2) § 138 B.G.B, lautet: Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das Jemand unter Ansbentung der Nothlage, des Leichtsinns oder der Uncrfahrenheit eines Anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung vermögensvortkeile versprechen oder gewähren läßt, welche den Werth der Leistung dergestalt übersteigen, daß den Umständen nach die Vermögensvortheile in auffälligem Mißverhältnisse zn der Leistung stehen. 1102 Allgemeine Vorschriften, ZA 352 u. 3S3. 4 Jahren (Z 197 B.G.B.), aber außerdem verjähren sie mit der Hauptfordernng (K 224 B,G,B,). Zinsen als Schadensersatz (Anm. 8 Note 1) verjähren nur in letzterer Art (Dernburg II S, 159), Anm.17. Znsatz L. Ucbcrgangsfrage. Wie aus der obigen Darstellung hervorgeht, hat das neue H.G.B, den handelsrechtlichen Zins von 6°/^ auf 5°/g herabgesetzt und dabei noch in Abänderung des früheren Rechts bestimmt, daß die gesetzlichen Zinsen, insbesondere die Verzugszinsen, nicht wie früher bei Handelsgeschäften überhaupt, also auch von einseitigen Handelsgeschäften, sondern nur bei beiderseitigen Handelsgeschäften den gegen den civilrechilichcn Zinsfuß erhöhten Satz von 5°/g erreichen sollen. Bei einseitigen Handelsgeschäften betrug also der Zinsfuß früher 6«/o, jetzt 4°/„, bei zweiseitigen Handelsgeschäften früher 6°/^, jetzt 5°/g Für die Uebergangszeit gilt für alte Schuldvcrhältnissc der alte Zinsfuß. Denn die Zinsen gehören nach den Anschauungen des B.G.B, zum jeweilige» Bestände der Forderung K 1210 B.G.B.). Die Zinspflicht ist also ein Bestandtheil des Schuldvcrhältnisscs. Es findet daher Art. 170 E.G. z. B.G.B. Anwendung. Die Z-nspflicht entsteht nicht täglich von Neuem, sondern ihr Um sang vergrößert sich mit jedem Tage, ja sogar mit jedem Augenblicke, aber die Pflicht, den sich fortwährend vermehrenden Betrag der Zinsen zu bezahlen, hat ihren Rechtsgrund in dem einmal entstandenen Schuldvcrhältnissc. Sonst könnte man ja auch sagen, daß die Dienstpflicht und die Micthszinspflicht täglich von Neuem entstehen, und der Art. 171 E.G. z. B.G.B, wäre überflüssig und unlogisch. Alles das gilt auch von Verzugszinsen, und auch dann liegt die Sache hier nicht anders, wenn der Verzug erst unter der.Herrschaft des neuen Rechts eingetreten ist. Denn die Folgen des Verzuges sind nach demjenigen Rechte zu beurtheilen, welches für das Schuldvcrhältniß überhaupt gilt (Dcrnburg II S. 8). Verzugszinsen sind lediglich eine Art des Schadensersatzes (Z 288 Abs. 2 B.G.B.) und wer Schadensersatz fordert, macht keine selbstständige l'imsn geltend, sondern realisirt das Schuldvcrhältniß selbst nach einer bestimmten Richtung (R.G. 10 S. 180). Für alte Schuldvcrhältnissc ist aber nach Art. 170 E.G. z. B.G.B, das alte Recht maßgebend, gleichviel, ob es sich um Rechtsfolgen handelt, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten wareu oder um folchc, die erst nachher eintreten. Einen solchen Unterschied macht der Art. 170 nicht. Ist dies alles richtig, so kann die Rückwirkung der neuen Zinsvorschrift nicht deshalb angenommen werden, weil das B.G.B, aus wirtschaftlichen Erwägungen, wegen Sinkens des Zinsfußes zur Zeit seiner Emanation, den gesetzlichen Zinssatz herabgesetzt hat. Denn das ist ein Grnnd für die Neuerung, kein Grund für die Rückwirkung. Uebcreinstimmend Lehmann in 6.2. 48 S. 93 und 98; Heinitz, Kommentar zum Stcmpelsteuergesetz, 2. Aufl. S. 204 und 205; Stranz und Gerhard, Kommentar zum preuß. Ausführungsgesetz zum B.G.B. Anm. 5 zu Art. 10- vcrgl. auch Staub in der Deutschen Juristenzeitung Bd. 5 S. 42; anders Motive zum preuß. Ausführungsgcjetz zum B.G.B. S. 14; Habicht, Einwirkung S. 161 ffg.). § S5S Kaufleute unter einander sind berechtigt, für ihre Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften vorn Tage der Fälligkeit an Zinsen zu fordern. Zinsen von Zinsen können auf Grund dieser Vorschrift nicht gefordert werden. Der vorliegende Paragraph stellt eine gesetzliche Zinspflicht auf für Forderungen der Kaufleute ans beiderseitige» Handelsgeschäften. A»m. i. 1. Kaufleute unter einander haben dieses Recht, doch braucht die Kaufmannsqualität nur z. Z. der Entstehung der Forderung vorhanden zu sein (Bolze 5 Nr. 300). Für den Kaufmannsbegrifs sind die ZZ 1—4, aber auch die Präsumtionen und Fiktionen im ß 5 und im Exkurse zu § 5 maßgebend: Also anch für den, der als Kaufmann gilt, gilt diese Zinspflicht. Aus Anlaß eines praktischen Falles hat das Reichsgericht (14 S. 31) entschieden, daß, wenn cs sich um deutsche Kaufleute handelt, es nicht darauf ankommt, ob das Handelsgeschäft nach deutschem oder ausländischem Recht zu beurtheilen ist. N»m. s. 2. Für Forderungen aus beiderseitige» Handelsgeschäfte» gilt die Zinspflicht. Für den Begriff des Handelsgeschäfts ist maßgebend H 343 und der dort dargestellte weite Begriff Allgemeine Vorschriften. Z 353 1103 der Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe, ferner die Präsumtiou des Z 344, insbesondere auch die des Z 344 Abs. 2, so daß ein von einem Kaufmann ausgestellter und einem Kaufmann gegebener Schuldschein diesem Paragraphen ohne Weiteres verfällt. Auf die Natur der Forderung kommt es im Uebrigcn nicht an. Es kann dcr Anm. s. Anspruch aus einem Zahlungsvcrsprechen herrühren oder auf Schadensersatz aus irgend einem Rechtsgrunde gerichtet sein (R.G. 20 S. 122). Auch dauu liegt eine Forderung aus beiderseitigen Handelsgeschäften vor, wenn ein Kaufmauu im Betriebe seines Handels- gewcrbes ein von einem Kaufmann ausgestelltes Inhaber- oder Orderpapicr erwirbt (vcrgl. hierüber Anm. 11 zu Z 352). Nur dagegen wendet sich der Satz 2 unseres Paragraphen, daß durch den vor-Anm. » liegenden Paragraphen eine Zinspflicht von fälligen Zinsen statuirt werde» sollte. Das soll nicht der Fall sein. Wenn also Z 248 Abs. 1 B.G.B, eine im Voraus getroffene Ve» cinbarung, daß fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, im Allgemeinen sür nichtig erklärt, und wenn die ZZ 289 und 291 B.G.B. Verzugszinsen und Prozeßzinscn von Zinsen absprechen, so hat es hierbei auch bei beiderseitigen Handelsgeschäften sein Bewenden. Und ebenso können bei beiderseitigen Handelsgeschäften nicht bloße Fälligkeitszinsen vom Tage der Zinsenfälligkcit gefordert werden; denn nach Satz 2 unseres Paragraphen soll eben bei einer Zinsschuld die Fälligkeit die Zinspflicht nicht begründen. Aber andererseits hat es auch sein Bewende» dabei, wenn ans anderen Vorschriften eine Pflicht, Zinjcn zu verzinsen, folgt (H 355 H.G.B., Kontvkurrent). 3. Vom Tage der Fälligkeit ab sollen die Zinsen verlangt werden können. Das alte H.G.B. Anm. s. hatte noch hinzugefügt: „ohne Verabredung und Mahnung". Das ist auch jetzt noch zutreffend und es ist hinzuzufügen, daß die Zinspflicht eintritt, auch ohne daß der Schuldner in Verzug gelaugt (Denkschrift S. 197) uud ohne daß er überhaupt seine Verpflichtungen schuldhaft nicht erfüllt. Die Fälligkeit allein begründet die Zinspflicht. Es liegen also weder Verzugszinsen, noch Vertragszinsen, sondern eine Art gesetzlicher Zinsen vor. Mit Unrecht nehmen Hahn und Förtsch zu Art. 289 Verzugszinsen als vorliegend an. Die Fälligkeit aber soll nur der späteste Zeitpunkt für den BcginnAnm. s. der Zinspflicht sein. Frühere Zeitpunkte des Beginnes des Zinscnlanfes, die auf anderen Gründen beruhen, gelten darnach fort, so bei vereinbarten Zinsen, so aber auch bei gesetzlichen Zinsen, z. B. bei dem Zinsrecht des Kaufmanns ans seinen Darlehen, Vorschüssen und anderen Verwendungen vom Tage der Leistung (S 354 Abs. 2 H.G.B.). — Vcrgl. auch die gesetzlichen Ziuspflichten des bürgerlichen Rechts, nnten Anm. 11. Wann die Fälligkeit eintritt, richtet sich nach allgemeinen Rechtsgruudsätzcu.Anm. 7. Die bedingte Forderung wird mit dem Eintritte der Bedingung, die betagte, d. h. die, für deren Wirkungen ein Anfangstermin festgesetzt ist, mit dein Eintritt dieses Termins, die unbedingte und unbefristete sofort fällig ) Der Vorgaiisi der Saldofcststellimg. Sie erfolgt durch Aufstellung und Anerkennung des Rechnungsabschlusses. Sie geschieht formlos. Das ist zunächst unzweifelhaft, wenn der anerkennende Theil Vollkaufmann ist GZ 3S0, 351, 344, 343 H.G.B.). Es trifft aber auch auf die von Miudcrkaufleutcn und Nichtkauflcuten abgegebenen Anerkenntnisse zn. Denn das Anerkenntniß des Saldos eines Kontokurrcutauszuges ist als ein „ans Grund einer Abrechnung" ertheiltes Anerkenntniß anzusehen, unterliegt also der Formbesreinngsvorschrift des § 782 B.G.B. Anm.s«. Im Geschäftsverkehr spielt sich die Feststellung in der Weise ab, daß der eine Kontrahent die sämmtlichen Posten zusammenstellt, den Saldo zieht und dem andern Theil diesen Abschluß übersendet, während der andere Theil stillschweigend oder ausdrücklich den Saldo anerkennt. In der Uebcrsenduug des Abschlusses liegt die Auerkeuuuug ihrer Richtigkeit durch den Uebersendcr (R.O.H. 11 S. 141), er giebt hinsichtlich seiner Debetposten ein verpflichtendes Anerkenntniß ab, ans welches sich der andere Theil berufen kann, auch wenn derselbe die Kreditposteu nicht anerkennt (Grünhut S. 949; Bolze 19 Nr. 220 ;-> vergl. Bolze 1 Nr. 914). Gleichzeitig liegt in der Uebcrseuduug die Offerte zu dem in der gegenseitigen Feststellung liegenden Aner- kcnnungsvcrtragc (R.O.H. 11 S. 141): mit der Anerkennung dnrch den andern Theil wird dieser Vertrag perfekt (R.O.H. 2 S. 117). Die Anerkennung kann auch durch konkludente Handlungen, auch durch bloßes Stillschweigen erfolgen (R.O.H. ebenda). Daß aber ein etwaiger Widerspruch allgemein sofort erfolgen müsse unter den« Präjudiz der Anerkennung, dahin hat sich ein Gewohnheitsrecht nicht gebildet (R.O.H. 3 S. 426; Cosack S. 350). Vielmehr ist nach allgemeinen Grundsätzen zu beurtheilen, wann das Stillschweigen als Anerkenntniß gilt. Insbesondere ist angenommen worden, daß die Fortsetzung des Geschäftsverkehrs nach Empfang der Abrechnung Anerkenntniß bedeutet (R.O.H. 2 S. 117; Bolze 11 Nr. 289), ja fogar auch dann, wenn gegen die Rechnung Monituren gemacht, diese aber von dem andern Theil zurückgewiesen worden sind (R.O.H. 7 S. 427), es sei denn, daß der monirende Theil sich die Geltcndmachung seiner Mouita vorbehält. Hierbei gilt als Fortsetzung des Geschäftsverkehrs nicht gerade bloß die Eingehung neuer Geschäfte, auch die Prolongation der bisherigen genügt (Bolze 11 Nr. 289). Die Absicht anerkennen zu wollen kauu auch aus anderen Umständen hervorgehen, z. B. aus einem Gesuch um Stundung des Saldos (Bolze 2 Nr. 666). ') In diesem Urtheil ist ausgeführt, daß man ein vom Gegner aufgestelltes Koutokurreut in der Weise seiner Klage zu Grunde legen kann, daß man einzelne Passivposten beanstandet und dnrch deren Anfechtung einen Aktivsaldo für sich herausrcchnet. Allgemeine Vorschriften. H 355. 1117 e) Die Wirkung der Saldofcststellung ist, daß alle bisherigen Einzelforderungen (sie mögen Anm.27. in die Schlußrechnung aufgenommen sein od-r nicht) als abgethan gelten uud uur eine ueue, auf selbstständigem Rechtsgrunde beruhende Forderung, das Saldoguthabeu, besteht (Bolze 4 Nr. 802; 13 Nr. 343). Auch der aus der vorigen Rechuuugsperiode vorgetragene Saldo ist dadurch definitiv abgethan und untergegangen (R.G. 10 S. 53). In dieser Wirkung liegt, wie oben Aum. 2 dar- gelegt, eine reine Novation, nicht eine bloße Schuldancrkcnnung (accessorische Stipn- lation). Aus dem festgestellten (uicht aus dem bloß gezogenen, vergl. Aum. 23,A»m.28. auch R.G. 32 S. 30) Saldo kann selbstständig geklagt werden. Der Rechts- gründ desselben ist die beiderseitige Feststellung, die Richtigkeit der ursprünglichen Posten braucht nicht dargethau zu werden (R.O.H. 3 S. 4; 10 S. 55). Es ist keinem Theil gestattet, auf die zu Gründe liegenden Posten zurückzugreifen (R.G. 28 S. 36); und es ist eine Klageändernng, wenn die auf die Saldofcststelluug gestützte Klage nachträglich auf die einzelnen Posten gestützt wird (R.O.H. 10 S. 102). Für den Erfüllungsort ist nach H 269 B.G.B, der Wohnsitz bezw. die gewerbliche Niederlassung des Schuldners maßgebend, wenn nicht aus der Abrede oder den Umständen etwas anderes zu eutuehmcu ist. So ist z. B. bei einem Kontokurrcntvcrhältnisse zwischen Kommissionär und Koinmittentcn auch sür den Kontvkurrentsaldv des ersteren die Niederlassung desselben der Erfüllungsort (R.G. vom 3. 5. 1893 bei Holdheim 8 S. 130). Enthalten gar die Geschäftsbedingungen, denen sich der Kommittent unterworfen hat, die Vereinbarung eines bestimmten Erfüllungsortes oder Gerichtsstandes, so gilt dies nach dem präsumtiven Willen der Parteien auch für die Klage aus dem anerkannten Saldo (anders Bolze 2V Nr. 731 ä). Einwendungen gegen die Richtigkeit der einzelnen Posten oderAmn.W. gegen die Vollständigkeit der anerkannten Rechnung allgemeiner Natur, etwa bloßes Bestreiteu oder Hinweis auf unrichtig geführte Bücher des Saldoziehers halten nicht Stich. Auch die bloße Darlegung der Unrichtigkeit oder Weglasfung einzelner bestimmter Posten genügt nicht, da nicht bloß ein Zugeständnis;, sondern ein Anerkenntnißvertrag nnd eine Novation vorliegt. Dieses Anerkenntniß kann vielmehr nur angefochten werden unter den Voraussetzungen der Kondiktion (HZ 312, 821 B.G.B.; sür das frühere Recht siehe R.O.H. 11 S. 276; O.L.G. Hamburg im V.55. 40 S.489; Grünhut S. 956) oder unter den allgemeinen Voraussetzungen des Irrthums, Betrugs, Zwanges, welche Anfechtungsgrüude sich aber gegen den Anerkenntnißvertrag als solchen richten müssen (R.G. 2 S. 333). Die Klausel S. E. ö. O. erleichtert diese An- fechtung nicht, und nimmt der Saldofeststellung nicht ihre konstitutive Bedeutung (R.O.H. 11 S. 276). Hiernach beantwortet sich die Frage, ob und in wie weit eine Saldofeststellung Am», 80. angefochten werden kann wegen des Zugruudelegens ungiltiger Geschäfte. Die Anfechtung richtet sich ini Allgemeinen nach den eben gedachten Voraussetzungen. Hat insbesondere der Anerkennende geglaubt, seine Verbindlichkeit sei giltig, so kann er das Anerkenntniß wegen ungerechtfertigter Bereicherug gemäß ZZ 812 Abs. 2, 814 B.G.V. anfechten. Bei gewissen Schuldverbindlichkeitcn sind aber die abgegebenen Anerkenntnisse ohne Weiteres unverbindlich, nicht bloß unter den Voraussetzungen der ungerecht- fertigten Bereicherung, also insbesondere auch, weuu der Anerkennende die Ungiltigkeit der anerkannten Schuld kannte. Dies sind die über Spiel-, Wett- und Disscrenz- schulden abgegebenen Anerkenntnisse (HZ 762, 764 B.G.B.), sowie die über ungiltige Bvrsentermingeschäfte abgegebenen Anerkenntnisse. (Z 66 dcS Börsengcsctzes.) Wie nun, wenn dem festgestellten Saldo zum Theil giltige, zum Theil ungiltige Anm.Zi. Geschäfte zu Grunde liegen? Das Reichsgericht hat geschwankt, bald hat es in solchen Fällen das ganze Anerkenntniß für beseitigt erklärt (Bolze 17 Nr. 482), bald hat es den ganzen Saldo aufrecht erhalten (Bolze 19 Nr. 425). Wir meinen jedoch, daß hierdurch das Anerkenntniß theilweise beseitigt wird. Erfolgt die Anfechtung unter 15 Allgemeine Vorschriften, 8 355. den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung, so erscheint eben der andere Theil insoweit bereichert, als die ungiltigen Schulden reichen, erfolgt sie wegen der absoluten UnVerbindlichkeit des Anerkenntnisses gewisser ungiltiger Schulden (88 762, 764 B.G.B., Z 66 Börsengesetzes), so ist eben das Anerkenntniß nur insoweit unverbindlich, als der Betrag dieser Schulden reicht, im Ãœbrigen aber steht seiner Giltigkeit nichts entgegen. Kommt nach Abzug der ungiltigen Schulden für den anfechtenden Saldoschuldner noch ein Uebcrschuß heraus, so kann er die Anerkennung dieses Saldos und die Zahlung desselben ebenso verlangen, wie wenn der Kontokurrent von vornherein für ihn einen Uebcrschuß ergeben hätte. Die Verjährung des Anspruchs auf den festgestellten Saldo unterliegt nicht den kürzeren Fristen der einzelnen Posten, weil er auf selbstständigem Rechts- gruudc beruht, sondern den Fristen der ordentlichen Verjährung (Bolze 16 Nr. 144; O.G. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 1242, vergl. Bolze 14 Nr. 351 e). 7. Zinsen und Provisionen. Wie oben Anm. 11 dargethan, ist ein Kontokurrentverhältniß auch dann vorhanden, wenn die Einzelposten nicht verzinslich sind. Regelmäßig sind sie es aber. Es bestand nämlich bisher ein Handclsgcbrauch, daß, wenn zwei Personen mit einander ein Kontokurrentverhältniß eingehen, jeder Theil deni andern vom Tage jedes Kreditpostens Zinsen berechnen kann (Grünhut S. 942; R.O.H. 11 S. 143; Bolze 1 Nr. 918; vergl. R.G. 22 S. 151) und zwar für die ganze Dauer der Rechnungsperiode vom vollen Betrage jedes Postens. Dieser Handelsgebrauch wird sich durch die neue Gestaltung der Sache nur befestigen. Denn da das Gesetz das Kontokurrentverhältniß normaler Weife so gestaltet, daß die einzelnen Posten verzinslich sind, so muß nach Treu und Glauben angenommen werden, daß die Parteien, wenn sie nichts Gegentheiliges vereinbaren, einen Kontokurrentverkchr in dieser normalen Gestalt wollen. Wer, wie Cosack S. 353, diese Berkehrssitte leugnet, der gesteht die Verzinslichkeit der Einzelposten nur nach den sonst geltenden Grundsätzen über Verzinsungen zu, also insbesondere wenn der Krcditirendc Kaufmann und die Leistung ein Darlehn oder Vorschuß ist (8 354), oder beide Theile Kaufleute siud und ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt (§ 353); zwar sind die Forderungen nicht fällig, sondern sofort kreditirt, doch schließt dies den Zinsenlauf nicht aus (Anm. 7 zu 8 353). Die Höhe dieser Zinsen war früher mangels Vereinbarung 6°/o, jetzt ist sie für denjenigen Theil, welcher Kaufmann ist, 5°/„ (88 354, 352 H.G.B.), denn seine Konto- kurrentleistungen sind sämmtlich als Vorschüsse zu betrachten, für den Nichtkaufman 4°/„ (8 246 B.G.B.). Aber die Parteien können auch etwas Anderes vereinbaren, also jede Verzinsung der Einzelposten ausschließen oder auch bestimmen, daß der Zinsfuß für beide Theile verschieden sein soll, wie dies häufig im Verkehr des Kunden mit dem Bankier der Fall ist (der Bankier erhält 5,6«/„, der Kunde 2,3«/„). Außer den Zinsen kann von denjenigen Posten, welche nach § 354 provisions- pflichtig sind, die Provision gesordcrt werden. Das wird z. B. von denjenigen Zahlungen gelten, in welchen eine Kreditgewährung liegt, z. B. wenn der Bankier dem Kunden Zahlungen leistet, während sein Guthaben erschöpft ist; auch von einem vorgetragenen Saldo kann der Kaufmann Provision beanspruchen, wenn hierin eine Kreditirung liegt, zu welcher der Saldoziehcr an sich nicht verpflichtet war (R.O.H. 22 S. 72; R.G. vom 14. Januar 1897 in J.W. S. 116). Endlich können, wenn die Einzclpostcn verzinslich sind, (ganz oder zum Theil und gleichviel in welcher Höhe) vom Saldo Zinsen verlangt werden, und zwar 5°/^ (88 355, 352 Abs. 2) vom Tage des Ablaufs der Rcchnungsperiodc, auch wenn der Saldo erst später anerkannt wird. Es liegt hierin eine Aufhebung des Zinses- zinsvcrbotes auf diesem Gebiete (vergl. Anm. 4 zn 8 353). Wird der Kontokurrent- verkehr nach Ablauf der Rechnungsperiode nicht fortgesetzt, so können von dem Schlußsaldo nur einfache Zinsen berechnet, es können nunmehr nicht wieder periodisch aufgerechnet und so wiederum Zinscszinscn berechnet werden (R.O.H. 2 S. 444). Allgemeine Vorschriften. Z 355. 1119 Wenn die Einzelpostcn nicht verzinslich sind, so versagt die vorliegende Vorschrift. Anm.3?. In diesem Falle können Zinsen vom Saldo nur verlangt werden, wenn andere Rcchts- gründe vorliegen. Ein solcher Rechtsgrund liegt im Verzüge, also wenn der Saldoinhaber Bezahlung desselben verlangt, nicht, wenn er dem anderen Theil die Fortsetzung des Kontokurrentvcrhältnisscs anbietet (Vortrag auf neue Rechnung) und dieser darauf eingeht. Kaufleute nuter einander können auch in diesem letztern Falle Zinsen vom Aktivsaldo verlangen, obwohl die einzelnen Posten nicht verzinslich sind. Denn ein festgestellter Saldo ist eine fällige Verbindlichkeit. Von der einmal eingetretenen Fälligkeit an aber können in solchem Falle Zinsen verlangt werden, eine nachträgliche Stundnng hebt die Verzinslichkeit nicht auf (Z 353 und Anm. 7 dazu). 8. Die Dauer des Kontokurrcntvcrtragcs. Sie hängt von der Abrede ab. Im Zweifel aber Anm.s». steht jedem Theil jederzeitige Kündigung frei, wie unser Paragraph Abs. 3 vorschreibt. Aber sehr oft wird die entgegengesetzte Absicht obwalten, so insbesondere, wenn der eine Theil sich verpflichtet hat, dem anderen durch das Koutokurrent bis zu einem gewissen Zeitpunkt einen Kredit zu eröffnen (Denkschrift S. 198). Meist wird die Absicht obwalten, daß bis zum Ablauf der Rcchnungsperiode das Verhältniß dauern soll. Wird während der Dauer der Rechnungsperiode nicht gekündigt, so nimmt es jedesmal mit Ablauf einer solchen ein Ende und es bleibt dem Belieben der Parteien überlassen, es weiter fortzusetzen (vergl. unten Anm. 40). Aber auch über eine Rcchnuugspcriode hinaus kann die Dauer von vornherein vereinbart werden (R.G. 25 S. 12). Ist die gesetzliche jederzeitige Kündigung durch Abrede ausgeschlossen, so kann doch aus wichtigen Gründen jederzeit gekündigt werden, wenn dies auch in dem Gesetze nicht ausdrücklich erwähnt ist. Als wichtiger Grnnd wird eintretende Krcditunsichcrheit gelten (R.O.H. 23 S. 137; vergl. § 610 B.G.B.) oder auch schlechtes Renommee des anderen Theils (z. B. Bestrafnng der Partei mit Zuchthaus). Die Wirkung der gesetzlichen oder aus wichtigem Grunde geschehcuen Kündigung oder des sonstigen Ablaufs des Kontoknrrentverhältnisses ist sofortige Fälligkeit des Saldos (vergl. Abs. 3 unseres Paragraphen). 9. Die Fortsetzung des Kontokurrcutvcrkchrs nach Ablauf der Rcchnnngspcriodc. MitAnm.«». Ablauf der Rcchuungspcriode erreicht der Kontokurrcntvcrkehr (wenn er nicht vorher gekündigt ist oder seine Dauer nicht auf längere Zeit vereinbart ist, (vergl. Anm. 39) sein naturgemäßes Ende. Die Parteien können ihn zwar fortsetzen, aber es hängt dies von ihrem Willen ab. Diese Fortsetzung wird gewöhnlich in der Weise in die Wege geleitet, daß der Saldozieher dem anderen Theil den Auszug übersendet nicht bloß mit der Bitte, ihn anzuerkennen, sondern ihn auch auf neue Rechnung vorzutragen. Ertheilt der andere hierzu feine Zustimmung, ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen (vergl. hierüber oben Anm. 26), so ist der Kontokurreutvcrkehr fortgesetzt und damit der Saldo der erste Posten der neuen Rechnungsperiode geworden, mit allen denjenigen Eigenschaften, welche ein Einzelposten eines Kontokurrents hat (vergl. oben Anm. 18). 10. ^ Dnrch dc» Konknrs eines der beiden Theile wird zwar der Kontokurrentverkehr auf-Anm.«,. gehoben, aber es tritt nur ein vorzeitiger Rechnungsabschluß ein (R.G- 22 S. 149). Die einzelnen Forderungen und Zahlungen bleiben solche, welche in das Konto- kurrentverhältniß fallen. Wechsel, welche in das Kredit des Kontokurrents aufgenommen sind und durch den Konkurs Noth leiden, können in das Debet gebucht werden, auch wenn die Fälligkeit erst nach dem Konkurse eintritt und zur Zeit des Konkurses daher die Rückbuchung nicht vorgenommen werden konnte. Hier liegt nicht die Buchung eines neuen Postens, sondern nur eine Richtigstellung des Kontos vor (Grünhut S. 967, auch unten Anm. 4 zu Z 357; vergl. R.O.H. 9 S. 245). Hier zeigt es sich, daß die Posten des Kontokurrents nicht bloß arithmetische Ziffern sind, sondern wirkliche Forderungen und Zahlungen mit civilistischcn Qualitäten, die in der mannigfachsten Weise ihre Wirkung äußern können. Im Zweifel können die protcstirten Wechsel nach Belastung mit der Valuta auch behalten und geltend gemacht werden (vergl. R.G. 27 S. 142). 11. Ueber Sichcrungsrcchte und Mitschulducr siehe Z 356. Anm.«?. 1120 Allgemeine Vorschriften. HZ 355 u. 356. Anm.». 12. Ueber die Rechte der Gläubiger der beiden Koutokurrcntparteien siehe Z 357. Zusatz 1. Ucbcrga«gsfrage. Solange der Kontokurrentverkehr auf Grund eines vorher getroffenen Uebereiukoininens über den 1. Januar 19M hinaus dauert, greifen noch die alten Regeln Platz (Art. 170 E.G. z, B.G.B.), bis auf Z 357, welcher die Reckte der Gläubiger berührt und öffentlichen Rechtens ist. (Vergl. Lehmann in 6.6. 48 S. 93). Erreicht aber der Kontokurrentverkehr durch Kündigung oder Ablauf der vereinbarten Dauer oder Ablauf einer Rechnungsperiode sein Ende uud setzen die Parteien ihn nunmehr fort, so unterwerfen sie sich damit bereits dem neuen Recht Anm.«4. Zilsal! 2. Ueber die offene Rechnung und »»eigentliche laufende Rechnung siehe deu Exkurs zu z 357. H SS«. Wird eine Forderung, die durch Pfand, Bürgschaft oder in anderer Weise gesichert ist, in die laufende Rechnung aufgenommen, so wird der Gläubiger durch die Anerkennung des Rechnungsabschlusses nicht gehindert, aus der Sicherheit insoweit Befriedigung zu suchen, als sein Guthaben aus der laufenden Rechnung und die Forderung sich decken. Haftet ein Dritter für eine in die laufende Rechnung aufgenommene Forderung als Gesammtschuldner, so findet auf die Geltendmachung der Forderung gegen ihn die Vorschrift des Abs. ^ entsprechende Anwendung. Der vorliegende Paragraph ordnet den Fortbestand von Sicherheiten und solidarischen Mithaftnngcn an, welche für eine in die laufende Rechnung aufgenommene Einzclfordernng bestehen. Anm. i. i. Juristische Konstruktion dieses Fortbestehens. Die frühere Judikatur erklärte, daß durch das Snldoancrkenntniß Sicherheiten (Pfandrechte, Bürgschaften) und Mithaftungen zu Grunde gehen, weil durch die Saldofeststellung die Hauptverbiudlichkeit aufgehoben werde (R.G. 10 S. 53; 13 S. 246). Die Judikatur war folgerichtig. Das Gesetz kaun aber die logische Konsequenz durchbrechen. Das geschieht hier. Das Saldoanerkenntniß hebt die rechtliche Existenz der alten Forderung auch nach dem neuen H.G.B, ans; denn sie enthält eine Novation (vergl. Anm. 2 zu Z 355). Dadurch würden die Pfandrechte und Bürgschaften und solidarischen Mithaftungen an sich untergehen (SA 1252; 767? 422. B.G.B.). Gleichwohl sollen nach dem Willen des Gesetzgebers die Sicherheiten, die für eine Eiuzel- fvrdcrnng des Kontokurrents bestellt sind, und die Mithaftungeu fortbestehen. Das Gesetz hat dies auch in einem anderen Falle angeordnet: Die Pfandrechte, Bürgschaften und sonstigen Mitschnldnerschaften bleiben unverändert, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Zwaugsvergleich herabgemindert ist. (ß 193 K.O.) Wie dies juristisch zu kon- strnircn ist, ist Sache der Wissenschaft. Die Konstruktion ist übrigens nicht schwierig. Die Bürgschaft wird zur selbstständigen Obligation, das Pfandrecht zur Sachbelastung nach Art der Grundschuld, die Hypothek zur Grundschuld, die Mithaftuug zur Alleinhaftung. Dagegen ist es nicht nothwendig, den Fortbestand der getilgten Obligation anoaä piKirus anzunehmen wie dies die Denkschrift S. 199 thut. Diese Konstruktion spottet der Logik, ist mindestens sehr gekünstelt und muß abgelehnt werden, weil sie entbehrlich ist. DernburgllS. 271 lcugnetwegen des Fortbestandes der Sicherheiten sogar den Novationscharakter, die aufhebende Kraft der Saldofeststellung. Auch dies ist verfehlt, weil der Novationscharakter aus andern Gründen zwingend ist und der Fortbestand der Sicherheiten, wie gezeigt, trotzdem nicht der juristischen Konstruktion spottet. Anm. 2. 2- Die Sicherheiten »nd Mithaftnngcn bestehen also fort. Der Gläubiger kann insoweit die Befriedigung aus ihnen suchen, als sein Guthaben aus der laufenden Rechnung und die Forderung sick decken, d. h. er kann das Sicherungsrecht oder die Mithaftungen geltend machen, so weit er dies dürfte, wenn die Hauptforderung noch bestände, und zwar bis zu dem Betrage, welchen der Gläubiger aus dem Kontokurrentverkehr zur Zeit noch zu fordern hat. Ist die gesicherte Forderung geringer, so kann er nur diesen Betrag fordern; Allgemeine Vorschriften. Hz 356 1121 ist der Kontokurrentsaldo geringer, so kann er nur diesen fordern. Den Einwand, die Hauptschuld sei untergegangen, kann der Mithafter nicht erheben, wohl aber die ihn sonst zustehenden Einwände. — Es bezieht sich dies auf den Fall, daß die Bordcruug durch Pfand, Bürg- fchaft oder in anderer „Weise", also z. B. durch Hnpotek, gesichert ist. Zur Gcsammthaftuiig nach Abs. 2 gehört z. B. auch der Fall, daß aus einer im Kontekureusverkehr stehende o. H.G. ein Gesellschafter ausscheidet und als dann der Saldo festgestellt wird. Auch der Vortrag des Saldos auf neue Rechnung hebt die Sicherheit und die Mit- A»m. z. hastung nicht auf (wie Cosack S. 352 unzutreffend annimmt). Wenn daher mehrfach abgerechnet und das Kontokurrcnt-Saldo mehrfach anerkannt ist, so entscheidet der niedrigste Saldo, außer wenn die Forderung noch geringer ist (Dcukschr. S. 199). Sind mehrere Forderungen, die den Gcsammtbetrag des Saldos übersteigen, durch verschiedene Pfänder gesichert, so haftet jedes Pfand bis zur Höhe des Saldos, soweit die einzelne Forderung nicht hinter dem Betrage des letzteren zurückbleibt (Denkschr. S. 199). Zu Unrecht will Litthauer (Anm. a) den, Saldo nicht entscheiden und Sicherheit Anm. «. uud Mithastung untergehen lassen, wenn die gesicherte Forderung nach den civilrcchtlichcn Regeln über die Anrechnung verschiedener Zahlungen nnd Gegenforderungen als getilgt erscheint. Sonst würde, mciut er, eine nach diesen Regeln getilgt erscheinende Forderung zum Schaden der Sicherhcitsbestcller oder Mithafter wieder aufleben, wenn nachträglich neue Belastungen auf dem Konto des Hauptschnldners gebucht werden. Allein wer für eine durch Kontokurrentabrede gebundene Forderung Sicherheit bestellt oder die Mit- haftnng übernimmt, der muß die Schicksale, welche diese Gebundenheit mit sich bringt, auch über die von ihm bestellte Sicherheit nnd über seine Mithastung ergehen lassen. Die Bürgschaft uud das Pfand haften nach ausdrücklichen Gcsetzcsvorschriften für den jeweiligen Bestand der Forderung, und nur spätere Rechtsgeschäfte, die der Gläubiger mit dem Hauptschuldner vornimmt, können die Haftungen des dritten Verpfünders nicht erweitern . 1- Die Pfändung cinzclncr Forderungen des Koutoknrrcnts ist unzulässig (R.G. 22 S. 1485 vergl. Anm. 17 zu Z 355). A»m. L. 2. Die Pfändung des dcrcittstigen Saldos ist zulässig. Sie ist im vorliegenden Paragraphen nicht erwähnt, wohl aber in der Denkschrift S. 200. Sie bedeutet die Pfändung desjenigen Saldos, der sich in dem nächsten Zeitpunkte ergeben wird, in welchem das Konto- kurrcutvcrhältuiß sein Ende erreicht, sei es durch Kündigung gemäß S 355 Abs. 3 oder durch Kündigung aus wichtigem Grunde bei vereinbarter bestimmter Dauer des Verhältnisses oder endlich durch Ablauf der Rcchnuugsperiode. Die Rechte des Pfändungs- und Ucberwcisungsgläubigcrs sind in diesem Falle nicht zweifelhaft: er hat die gleichen Rechte, wie fein Pfändnngsschulducr. Auch Erhöhungen des Guthabens, die nach der Beschlagnahme eintreten, kommen einem solchen Pfündungsglänbigcr zu statten (Deukschrift S. 200). A»m. 3. 3. Die Pfändung des gegenwärtigen Saldos. Der Gläubiger hat nach dem vorliegenden Paragraphen ein Recht, welches von den Rechten seines Schuldners unabhängig ist: gleichviel, ob der Schuldner im gegebenen Falle ein Recht zur sofortigen Kündigung des Koutokurrents hat oder ob er, wenn er es hat, es geltend macht, hat sein Exekutionsgläubiger das felbstständige Recht, das gegenwärtige Saldognthaben zu pfänden und sich überweisen zu lassen einen Betrag, der sich als Uebcrschuß ergeben würde, wenn die Kontokurrentpcriode im Augenblicke der Pfändung abliefe. Der Zeitpunkt der Pfändung ist die Zustellung des Pfüudungsbeschlusses an den Drittschuldner (Z 823 Abs. 3 C.P.O.). Anm. «. Das Gesetz drückt diese Rechtsfolge etwas umständlicher dahin aus, daß dem Gläubiger gegenüber Schuldposten, die nach der Pfändung durch neue Geschäfte entstehen, nicht in Rechnung gestellt werden können, daß aber solche Geschäfte, auf welche ein Recht oder eine Pflicht zur Zeit der Pfändung schon bestand, als neue Geschäfte im Sinne dieser Borschrift nicht angesehen werden können. Besonders sollte damit zum Ausdruck kommen, daß Posten, für welche der Schuldner nur unter Vorbehalt erkannt ist, besonders Gutschrifteu für eingesandte, aber noch nicht eingelöste Rimessen dem pfändenden Gläubiger noch keinen endgiltigen Anspruch gewähren (Denkschrift S. 200), wie dies ja auch bei der Konkurseröffnung gilt (Anm. 41 zu Z 355). Aber es sind noch andere Beispiele denkbar: das einer Einzelfordcrnng zu Grunde liegende Geschäft wird nach der Pfändung angefochten und auf Grund der Anfechtung eine Leistung zurückgefordert. Dadurch verkürzt sich der Saldo und dies mnß der pfändende Gläubiger anerkennen (Cosack S. 3S3). 5 Natürlich kommen einem solchen Pfändungsgläubiger andrerseits auch Erhöhungen des Guthabens, die nach der Beschlagnahme entstehen, nicht zu statten (Denkschrift S. 200). Allgemeine Vorschristcn Z 257. Exkurs zu § 357. 1123 Zwischen den Parteien bewirkt eine solche Pfändung an sich nicht«'»», t, 3. Das „sofort" ist übrigens ebenfalls dahin zu verstehen, daß soviel Zeit vergehen mnß, um die zur Erfüllung erforderlichen Vorbereitungen zu treffen, zumal dann, wenn der Schuldner erst eine Aufforderung zu erwarten hatte, um die Leistung zu bewirken (R.L.H. 1 S. 353). So wurde z. B. in Bolze 12 Nr. 473 dem Kunden ein inoüieum tempus gewährt, als der Bankier seinen Bedingungen gemäß „umgehende" Verstärkung des Depots verlangte. Anm. s. 4. Die Bestimmung des vorliegenden Paragraphen handelt von der Fälligkeit, nicht vom Verzüge. Zum letzteren gehört der Regel nach noch eine Aufforderung zur Bewirtung der fälligen Leistung vder zur Entgegennahme der Leistung (ZZ 284, 233 B.G.B. ? für das frühere Recht ROH. ö S. 345; R.G. 28 S. 33t). Anm. «. 5.' Die Pflicht „sofortiger Erfüllung" wird bei zweiseitigen Verträgen häufig eine sehr kritische Frage. Wann hat z. B. beim Kauf der Käufer zu erfülle»? Nach Z 320 B.G.B, braucht kein Theil früher zu leisten, als bis der andere Exkurs zu Z 359. 1127 seinerseits erfüllt hat? Wie ist aus diesem Dilemma herauszukommen? Hier helfe» häufig Handelsgebräuche, die dem einen Theil die Pflicht auferlegen, zunächst seinerseits zu erfüllen, also vorzuleistcn. Dahin gehört beim Kauf die Ucberscuduugspflicht. Näheres hierüber im Exkurse zu Z 372. II. Die Zeit der Erfüllung, wen» eine solche bestimmt ist. Selbstverständlich entscheidet in diesem Am». ?. Falle die bestimmte Zeit. Das B.G.B, fügt aber in § 271 Abs. 2-) hinzu, daß, wenn eine Zeit bestimmt ist, im Zweifel anzunehmen ist, daß der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. Damit ist der entgegengesetzte Grundsatz aufgestellt, als früher im Art. 334 H.G.B., nach welchem das Gesetz die Aufstellung einer Aus- legnngsregcl oder einer Dispositivvorschrift nach dieser Richtung ablehnte. Die Vorschrift ist eine Auslcgungsrcgel. Daraus folgt: 1. Der Gegenbeweis ist zulässig. Wird er geführt, so gilt die Zeitbestimmung nichtAnm. s. als zu Gunsten des Schuldners hinzugefügt und es kaun in diesem Falle auch der Gläubiger eine frühere Leistung ablehnen. 2. Der Gegenbeweis kann geführt werden durch den Beweis einer ausdrück-Anm. «. lichcn oder einer stillschweigenden, aus den Umständen zu entnchmcnden Vereinbarung oder auch durch Berufung auf eiue abweichende Berkehrssitte. So wird z. B. bei einem verzinslichen Darlehn auf bestimmte Zeit nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Berkehrssitte anzunehmen sein, daß der Gläubiger die frühere Zahlung ablehnen kann (Planck Anm. 2 zu Z 271 B.G.B.: Dcruburg IIS. 117; vcrgl. auch § 609 Abs. 3 B.G.B). Ueber Uesancen in Bezug auf Zahlungsfristen siehe die Berliner Aeltcstcn bei Dove u. Apt I S. 91. III. Nichtbcrcchtigung zum Abzug des Zwischcnzinscs für den Fall der Bezahlung einer »nvcr-Anm.ln. znislichcn Schuld vor der Fälligkeit. 1. In dieser Hinsicht bestimmt L§ 272 B.G.B.: Bezahlt der Schuldner eine unverzinsliche Schuld vor der Fälligkeit, so ist er zu einem Abzüge wegen der Zwischcnzinsen nicht berechtigt. Derselbe stimmt überein mit dem früheren Art. 334 Abs. 2. 2. Die Regel ist eine gesetzliche Dispositivvorschrift. Das Gegentheil kann also vereinbart Anm.ii. werden. Daß es geschehen, muß der beweisen, der sich auf die abweichende Vereinbarung beruft (vergl. unsere Allg. Einl. Anm. 33fsg.). 3. Der Gegenbeweis kann geführt werden durch den Beweis einer ausdrück-Anm.is. liehen oder einer stillschweigenden abweichenden Vereinbarung oder durch den Beweis eines Handelsgebrauchs. Diesem gegenüber müßte der Gläubiger wieder beweisen, daß im vorliegenden Falle der Abzng verboten war. 4. Der Begriff Skonto spielt übrigens im Waarcnvcrkchr eine große Rolle. Er bedeutet hier Anm. iz. bald eine Prämie für vorzeitige Leistung, bald eine Prämie für pünktliche Leistung, bald hat er mit der Zahluugsweise nichts zu thun und ist nur eine Modifikation des Kaufpreises. In den beiden ersteren Fällen (als Prämie für vorzeitige oder für pünktliche Leistung) heißt er Zahlungsskonto, im letzteren Falle, wo er ohne Rücksicht auf die Regulirungs- weise in Abzug kommt, heißt er Waarenskonto. Der erstere Fall liegt z. B. vor, wenn als „Kondition" vereinbart ist: Kasse mit 2»/«, Ziel 3 Monate. Das bedeutet: der Käufer hat 3 Monate Frist, aber der Verkäufer legt doch Werth darauf, daß er das Geld sofort erhält? zahlt daher der Kunde sofort nach Lieferung, so soll er die Vergünstigung eines Zahlnngsskontos von 2»/o haben. Der zweite Fall liegt z. B. vor, wenn als Kondition vereinbart ist: Ziel 3 Monate mit 2»/„. Das bedeutet: der Schuldner braucht erst nach 3 Monaten zu zahlen, der Gläubiger legt aber auf pünktliche Zahlung zur Verfallzeit !) Derselbe lautet: Ist eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, daß der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. 1128 Exkurs zu Z 3S9. Werth, und wenn der Schuldner zur Vcrfallzeit pünktlich zahlt, so soll er sich ein Zah- lungsskonto von 2°/„ des Fakturenbetragcs als besondere Vcrgiinstignng abziehen dürfen. Der dritte Fall liegt vor, wenn der Preis mit einem auf alle Fälle in Abzug kommenden Rabatt vereinbart wird. Ein Skonto von mehr als 4°/» wird präsuutiv nicht als Kasse» stonto anzusehen sein. (Vcrgl. hier überall Berliner Aeltsten bei Dove u. Apt I S, 113). Anm.i«. Die beiden ersten Fälle heißen, wie gesagt, Zahlungsskonto. Die Vereinbarung desselben muß der Käufer beweisen, da sie besondere Zusagen uud Vergünstigungen enthält. Beim Waarcuskouto dagegen liegt nur die Behauptung vor, der Preis sei anders vereinbart als der Kläger dies darstellt (R.O.H. 12 S. 84; Förstcr-Eccius Z 124 Anm, 82 ^ Förtsch Anm. 4 zu Art. 334). Hier hat der Verkäufer die Beweislast, es sei denn, daß der Käufer selbst nnr behaupten will, der Waarenskonto sei ihm nachträglich bewilligt. N»m.>5. Der Zahluugsjkonto kommt in Wegfall, wenn nicht pünktlich gezahlt wird (Bolze 13 Nr. 272), nunmehr hat der Schuldner auch noch Verzugszinsen zu zahlen. Der Waarenskonto kommt bei unpünktlicl)er Zahlung nicht in Wegfall, aber Verzugszinsen hat er auch in diesem Falle zu zahlen (auf den Waarenskonto bezicht sich wohl nur die Entscheidung in Bolze 5 Nr. 646). Anm.w. IV. Der Tag, au welchem die Frist beginnt. 1. Darüber bestimmt 8 187 B.G.B.: Ist für den Ansang einer Frist ein Ereigniß oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Lreigniß oder der Zeitpunkt fällt. Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnnng der Frist mitgerechnet. Jas Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters. Anm.i?. 2. Der Tag ist hiernach gemäß Abs. 1 des Z 187 B.G.B, für den gesammten Rechtsverkehr die kleinste Zeiteinheit (wie früher nach Art. 328 für den Handelsverkehr). In Folge dessen muß, weun eine Frist mit einem Ercigniß oder einem in den Lauf eines Tages fallenden Zeitpunkte beginnt, der Tag, ans welchen das Ereigniß oder der Zeitpunkt fällt, entweder ganz oder gar nicht berechnet werden. Das B.G.B, entscheidet sich für Letzteres. A»m.i8. Beispiele: Am Montag früh 8 Uhr wird Erfüllung innerhalb 4 Tagen vereinbart, es ist zu erfüllen spätestens Freitag Abend. Eine am 1. Januar 8 Tage nach äaw ans- gestcllte Anweisung ist am 9. Januar fällig (der Tag der Ausstellung wird nicht gerechnet, 8 Tage sind nach Z 359 acht volle Tage). Anm.10. Die Vorschrift gilt für den gesammten Rechtsverkehr, und zwar nicht bloß für Rechtsgeschäfte, sondern auch für die gesetzlich oder in richterlicher Verfügung bestimmten Fristen (Z 186 B.G.B.), insbesondere also auch für Fristen, die im H.G.B, gesetzlich bestimmt sind, und für Fristen, welche in handelsgcrichtlichcn Verfügungen bestimmt werden, und für Fristen, welche in Handelsgeschäften, zweiseitigen nud einseitigen bestimmt werden. Anm.W. Die Borschrist des Abs. 1 fällt weg, wenn es sich um eine nach Stunden bemessene Frist handelt. Doch ist auch hier zu bedenken, daß anch eine tagcswcise gemeinte Frist oft stundenmäßig bezeichnet wird, z. B. 2 mal 24 Stunden (R.O.H. 12 S. 129). Anm,si. Die Borschrift fällt aber überhaupt weg, wenn sich im speziellen Falle das Gegenteil als Wille ergiebt. Denn sie ist nur eine Ausleguugsvor- schrift (K 186 B.G.B.). Wenn also für eine gesetzliche Frist aus dem Gesetze oder bei einer richterlichen Frist aus der gerichtlichen Verfügung, bei einer rechtsgcschäftlichen Frist aus dem Rechtsgeschäfte eine abweichende Bestimmung als gewollt sich ergiebt, fällt die Auslcguugsvorschrift weg. Am».sz. 3. Nach Abs. 2 wird der erste Tag der Frist mitgerechnet, wenn der Beginn » Exkurs zu Z 359. 1129 des Tages für den Anfang der Frist maßgebend ist. Hier fällt die Nothwendigkeit, den Theil des Tages unberücksichtigt zu lassen, fort. — Der Tag der Geburt wird aber gleichfalls mitgerechnet, obwohl doch die Geburt ein in den Lauf des Tages fallendes Ereigniß ist. V. Weitere Bestimmungen über Berechnung von Tages-, Wochen- «nd Monatsfristen. Nnm.25. 1. Hierüber bestimmen die ZZ 188 und 189 B.G.B. K IM. Line nach Tagen bestimmte Frist endigt mit dem Ablaufe des letzten Tages der Frist. Line Frist, die nach Wochen, nach Monaten oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeiträume — Jahr, halbes Zahr, Vierteljahr — bestimmt ist, endigt im Falle des K ^87 Abs. t mit dem Ablaufe desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher durch seine Benennung oder seine Zahl dein Tage entspricht, in den das Ereignis; oder der Zeitpunkt fällt, im Falle des Z t«7 Abs. 2 mit dem Ablause desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangslage der Frist entspricht. Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monate der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endigt die Frist mit dem Ablaufe des letzten Tages dieses Monats. 2. Der Z 188 B.G.B, stimnit mit dem früheren Art. 328 im wesentlichen überein. Fort-Anm.24. gelassen ist jedoch, daß eine Frist von 8 Tagen volle 8 Tage und daß eine Frist von 14 Tagen volle 14 Tage bedeutet. Das Erstere wird aber im Z 359 H.G.B, gesagt (vergl. Anm. 2 zu § 359). 3. Auch diese Vorschriften sind nur Auslegungsvorschriften (Z 186 B.G.B.). A»m,W. Sie weichen entgegenstehendem Parteiwillcn, der aber von dem zu beweisen ist, der ihn behauptet (vergl. unsere Allg. Einl. Anm. 33fsg.). VI. Eine Auslegnngsvorschrist über Brnchtheilc von Jahren und Monaten giebt § 189 B.G.B. Anm.sa Unter einem halben Jahre wird eine Frist von sechs Monaten, unter einem Vierteljahre eine Frist von drei Monaten, unter einem halben Monat ein Frist von fünfzehn Tagen verstanden. Ist eine Frist ans einen oder mehrere ganze Monate und einen halben Monat gestellt, so sind die süuszchn Tage zuletzt zu zählen. VII. Ueber Verlängerungsfristcn bestimmt Z 190 B.G.B. Anm.27. Im Falle der Verlängerung einer Frist wird die nene Frist von dem Ablause der vorigen Frist an berechnet. 1. Auch hier liegt nur eine Auslegungvorschrift vor (ß 186 B.G.B.), die entgegenstehendem Parteiwillen weicht, welcher letztere von dem zu beweisen ist, der sich auf die Abweichung beruft. 2. Der Inhalt der Vorschrift ist ein doppelter: es soll der Verfalltag nicht mitgezählt werden, Anm.28. es fall aber ferner die neue Frist nicht vom Tage der Bewilligung, sondern vom Verfalltage an gerechnet werden (Hahn H 1 zu Art. 333). 3. Der Anfang der neuen Frist ist der Beginn des ersten Tages derselben, da die alte Frist mit dem Ablauf des Tages endet (8 187 Abs. B.G.B.: oben Anm. 17). 4. Endet die erste Frist an einem Feiertag, so ist nicht der nächstfolgende Werktag der Ab-Anm.2s. laufstag der ersten Frist, vielmehr beginnt am nächstfolgenden Tage des wirklichen Ablaufs die verlängerte Frist. Ein Fall des § 193 B.G.B, liegt nicht vor, da an diesem Ablaufs- tage eine Willenserklärung nicht abzugeben, eine Leistung nicht zu bewirken ist. VHI. Berechnung einer monatliche» oder »ach Jahren bemessenen nicht zusmnme»hängcnden Frist. A»m. so. Hierüber bestimmt Z 191 B.G.B. Exkurs zu Z 359. Ist ein Zeitraum nach Monaten oder nach Jahren in dem Sinns bestimmt, daß er nicht zusammenhängend zu verlaufe» braucht, so wird der Monat zu dreißig, das Jahr zu dreihundertfiinsundsechzig Tagen gerechnet. Die Anwendung dieses Paragraphen dürfte nicht sehr häufig vorkommen. Beispiel: Es wird ein Geschäftsreisender engagirt mit der Bedingung, daß er 9 Monate im Jahre reisen solle. Auch diese Vorschrift ist eine Auslegungsvorschrift (Z 186 B.G.B.). Anm.Zl.IX. Bedeutung der Bezeichnung: Anfang, Mitte und Ende des Monats. Hierüber bestimmt § 192 B.G.B. Unter Anfang des Monats wird der erste, unter Mitte des Monats der fünfzehnte, nnter Ende des Monats der letzte Tag des Monats verstanden. Amn,Z2. X. Anslcgunasvorschrift für dcu Fall, daß der Erklärungs- bzw. Erfüllnngstag oder das Ende der Erklarungs- bezw. Erfulliingsfrist ein Sonn- oder Feiertag ist. 1. Hierüber bestimmt Z 193 B.G.B. Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag oder einen am Erklärnngs- oder Leistungsorte staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag, so tritt an die Stelle des Sonntags oder des Feiertags der nächstfolgende Werktag. Aum.zg. 2. Diese Bestimmung ist sehr wichtig. Insbesondere ist herauszuheben, daß sie nicht, wie Art. 329 und 330 des alten H.G.B., zwischen Erfüllungsterminen und Erfüllungsfristen unterscheidet, uin in dem einen Fall den nachfolgenden, in dem andern den vorhergehenden Werktag zu substituircu, daß sie vielmehr in beiden Fällen den folgenden Werktag substituirt. Anm,». 3. Die Erfüllungszeitpunkte und Erklärungszeitpunkte werden durch diese Borschrift oft erheblich verschoben. Fällt z. B. der erste Weihnachtsfeiertag auf Montag, so wird der Erfülluugstag vom Sonntag auf den nächsten Mittwoch verlegt. Anm 35. 4. Welches die allgemeinen Feiertage sind, ist nach dem Rechte des Erfüllungsorts zu entscheiden. Es mnß sich um staatlich anerkannte Feiertage handeln- Ein jüdischer Feiertag gilt, auch wenn beide Theile Juden sind, wo er nicht staatlich anerkannt ist, nicht als ein allgemeiner Feiertag im Sinne des Z 193, wie z- B- der Sabbath, das Versöhnungsfest, das Neujahrsfest (R.OH. 2 S. 411). In Preußen sind als allgemeine Feiertage gesetzlich anerkannt: Weihnachten, Ostern, Pfingsten (immer 2 Tage), Neujahr, ein Bußtag, Charfreitag und Himmelfahrtstag (vergl. Koch Anm. 442 zu Z 48, I, 3 A.L.R.; Cabinets- ordres vom 7. Oktober 1837 u. 22. Juli 1839). Ueber die allgemeinen Feiertage in den anderen Vundesstaaten siehe Staub, WO. Z 3 zu Art. 92. Ueber den Inhalt der Vorschrift ist Folgendes zu vermerken: «nm.zs. «,) Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Leistungen als auch auf Erklärungen z. B. auch auf Kündigungserklärungen, serner auch auf Fristsetzungen, wie sie gerade in dem neueren Gesetzen so vielfach erwähnt werden. k>) Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf Termine als auch auf Fristen. (Vergl. Anm. 33), aber sie hat bei beiden verschiedene Bedeutung: Die Frist wird verlängert, der Termin wird verlegt. Bei der Frist bewirkt die Vorschrift, daß der letzte Tag der Frist nicht der Feiertag, auf welchen das Ende der Frist eigentlich fällt, sondern der nächstfolgende Werktag ist. Der Erfüllungs- oder Erklärungspflichtige hat daher das Recht, auch noch am folgenden Werktage zu erfüllen oder zu erklären. Aber er kann das natürlich auch an denjenigen Feiertage thun, der das eigentliche Ende der Frist ist. Der andere Theil kann die Entgegennahme der Erfüllung und Erklärung nicht ablehnen, weil sie an diesem Feiertage und nicht erst am nächstfolgenden Werktage erfolgt. Denn bei der Frist hat die Vorschrift zweifellos nur die Bedeutung einer Begünstigung des Erkläruugspflichtigen. Unter Umständen wird die Entgegen-- Exkurs zu § 359. Allgemeine Vorschriften. § 3K0. 1131 nähme der Leistung oder Erklärung allerdings abgelehnt werden können, aber nicht auf Grund des vorligenden Paragraphen, sondern aus der Natur der Sache, auf Grund der Verkchrssiite gemäß Z 157 B.G.B, oder weil der Feiertag nicht die gewöhnliche Ge- fchüftszeit für solche Erfüllungen und Erklärungen sein wird (Z 358 H.G.B.) Aber der vorliegende Paragraph enthält eine Borschrift dieser Art nicht; das B.G.B, und das H.G.B, enthält überhanvt keine Vorschrift allgemeiner Art, wonach am Sonntag nicht erfüllt oder erklärt und beides nicht entgegengenommen zu werden brauchte. Was nun den auf deu Feiertag fallende» Erklüruugstag betrifft, so wird dieser, wie gesagt, verlegt. Der nächstfolgeude Werktag ist iu solchen Fälleu der Erfüllungsoder Erklärungstag. Dies hat zur Folge, daß die vorher, also au dem betreffenden Feiertage selbst erfolgte Erklärung oder Erfüllung vorzeitig ist nnd daran knüpfen sich alle Folgen einer vorzeitigen Erfüllung oder Erklärung. Nicht immer ist in solchem Falle das au dem Feiertag erfolgende Erfllllungsangebvt unwirksam, da ja der Schuldner unter Umständen auch vor dem bestimmten Termine erfüllen kann, nach Z 271 Absatz 2 B.G.B, sogar im Zweifel stets. Der Schuldner kann also im Zweifel auch am ursprünglichen Erfllllungstagc erfüllen, anch wenn das ein Feiertag ist, wenn nicht etwa, wie oben bei der Frist erwähnt, andere Bestimmungen entgegenstehen. Eine Bestimmung dahin, daß der Gläubiger die am Feiertag angebotene Leistung nicht anzunehmen braucht, können wir anch hinsichtlich des bestimmenten Erfüllungs- tages in vorliegenden ß nicht erblicken (hier abweichend Höldcr, Anm. 2 zu Z 193 B.G.B.). 6. Die Vorschrift ist nur eine Auslegungsregcl, sodaß sie dort keine Anwendung Anm.z?. findet, wo dies der Natur des Geschäftes oder dem Parteiwillen nicht entspricht. Zu weit geht es, wenn Planck Anm. 1 zuZ 193 VGB. annimmt, daß sie bei Fixgeschäften keine Anwendung findet. Aber wenn man sich für Sonntag eine Droschke bestellt, so muß sie natürlich ain Sonntag geliefert werden. Wenn ein Restaurateur Bier zum Festtage bestellt, so mnß es an diesem Tage geliefert werden. Umgekehrt wenn sich der Börsengebrauch bildet, daß das jüdische Versöhnungsfest kein Erfllllungstag ist, so behält es dabei seiu Bewenden (vergl. die Bedingungen der Berliner Fondsbörse in l?.2. 37 S. 488). 7. Auf diejenigen Fälle, in denen ein Sonn- oder Feiertag in dcnAnm.gs. Anfang der Frist oder mitten in den Lauf der Frist fällt, bezieht sich Z 193 B.G.B, nicht. Die Frist wird also in diesen Fällen nicht verlängert. — Darüber ob an einem Feiertage Erklärungen und Erfüllungen entgegengenommen werden müssen, enthält Z 193 B.G.B, gleichfalls nichts (vergl. oben Anm. 36). 8 Wird eine nur der Gattung nach bestimmte Waare geschuldet, so ist Handelsgut mittlerer Art und Güte zu leisten. Der vorliegende Paragraph bestimmt, daß bei Gattungsobligationcn, deren Gegenstand «ine Waare bildet, eine Waare mittlerer Art und Güte zu leisten ist. 1. Die Vorschrift bezicht sich nur auf ein Schuldvcrhälrmsi, dessen Gegenstand eine Waare A»m. i. bildet. Der korrespondircnde H 243 B-G-B- bezicht sich auf Sachen aller Art. Auf andere generische Leistungen, z. B. auf Dienste, beziehen sich beide Vorschriften nicht. Unter Waaren sind nur bewegliche Sachen zu verstehen. Ihnen werden im H.G.B, die Wcrth- papicre an die Seite gestellt (so im A 1, so im Z 381). Die Werthpapiere gehören daher nicht zu den Waaren. Allein einen sachlichen Unterschied macht das nicht, da die allgemeine Vorschrift des § 243 B.G-B. zu dem gleichen Ergebnisse führt, wie unser Paragraph. Der Z 243 B-G.B. lautet nämlich: Wer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet, hat eine Sache von nuttlerer Art und Güte zu leisten. Hat der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits Erforderliche gethan, so beschränkt sich das Schuldverhältniß aus diese Sache. 1132 Allgemeine Vorschriften. Z 360. Soweit Werthpapicrc Gegenstand von Handelsgeschäften sind, ist nach dieser Vorschrift des B.G.B, ebenfalls Handelsgut mittlerer Art und Güte zu leisten. Anm. 2. 2. Die Vorschrift ist eine Dispositivvorschrift. Der frühere Art. 335 hatte dies zum deutlichen Ausdruck gebracht. („Ist im Vertrage über die Beschaffenheit und Güte der Waare nichts Näheres bestimmt".) Nach der Denkschrift S. 201 sollte die frühere Borschrist sachlich nicht geändert, sondern einfach beibehalten werden. („Dieser Satz ist beizubehalten".), Demgemäß gilt die Vorschrift nur dann, wenn nichts Abweichendes vertraglich bestimmt ist, sei es ausdrücklich oder stillschweigend. Auch durch eine abweichende Vcrkehrssitte wird die Vorschrift außer Kraft gesetzt (H 242 B.G.B.; vergl. die Erläntcrnngcn zu Z 346 B.G.B.). Amn. 8. Was die ausdrückliche Abrede betrifft, so ist wohl zu unterscheiden zwischen wirklichen Zusichcrnugcn und vagcn Anpreisungen und offenbaren Uebertreibungen (R.O.H. 4 S. 161), z. B. „Das Beste, was es überhaupt giebt". — Die stillschweigende Abrede anlangend, so ist oft der Preis für die Qualität maßgebend (R.O.H. 11 S. 438). — Daß. auch die Vcrkehrssitte maßgebend ist, folgt aus allgemeinen Grundsätzen (Z 242 B.G.B.; Bolze 16 Nr. 415). Maßgebend ist die Verkehrssitte am Orte der Erfüllung (Bolze 16 Nr. 246). In Betracht kommt hier insbesondere die Klausel t,el c-usl oder „die Waare falle, wie sie falle". Diese Klausel, welche beim Handel von Waaren, die unterwegs sind, angewendet wird, bedeutet, daß der Verkäufer auch die schlechteste Qualität liefern darf, doch so, daß sie als ordentliches Kaufmannsgut verladen sein muß, und daß sie ferner nicht beschädigt, verdorben und ungesund ist; auch können nach Handelsgebrauch geringere Beschädigungen und einiger Verderb durch die Klausel ebenso gedeckt werden wie geringere Qualitäten (R.G. 19 S. 31)'); andererseits ist der Verkäufer bei dieser Klausel verpflichtet, dem Käufer mitzutheilen, welche für den Entschluß des Käufers, die Waare zu erwerben, erheblichen Umstände ihm hinsichtlich der Qualität der Waare bekannt sind, wozu z. B. auch seine Kenntniß von der Abladung der Waare mit sog. Land- beschüdigung gehören würde (Bolze 19 Nr. 540). Am». 4. 3. Mangels abweichender Abrede oder Handclssitte ist Handelsgut mittlerer Art «nd Güte zu liefern. Es ist zunächst Handelsgut zu liefern, d. h. nicht bloß Waare überhaupt, sondern solche, wie sie im redlichen Handelsverkehr allgemein gegeben und genommen wird (Goldschmidt S. 550). So ist z. B. die Lieferung von bestellten Kerzenlichtern nur dann Handelsgut, wenn sie in Pfunden verpackt sind (vergl. K.B. S- 115, wo betont ist^ daß die Verpackung hierbei eine Rolle spielen kann); Prämicnloose müssen gestempelt (R.O.H. 20 S. 418) und nicht schon verloost sein (R.O.H. 20 S. 387; L.G. Frankfurt iir 38 S. 194); Aktien müssen die noch nicht verfallenen Dividendcnscheine und Talons anfweisen, Werthpapicrc nicht als gestohlen bekannt gemacht, nicht für kraftlos erklärt (ß 437,. Abs. 2 B.G.B; R.O.H. 11 S. 45) und börsenmäßig für lieferbar erklärt fein (R.G. 4 S. 196); Samen muß keimfähig sein (R.G. 13 S. 23); Roßhäutc müssen vergerbbar sein. (R.O.H. 10 S. 351). Die mittlere Art und Güte bezieht sich nicht ans die Frage nacki der Sorte. Bestehen von einer Waare mehrere Sorten, so mnß die bestellte Sorte geliefert werden. Der Paragraph kommt nur daun in Frage, wenn in der bedungenen Gattung, geliefert wurde und nur innerhalb der Gattung die Qualität streitig ist (R.O.H. 15 S. 415). Ueber mittlere Art nnd Güte entscheiden besonders die Handelsgebräuche am Orte der Erfüllung (vergl. Bolze 16 Nr. 246). Auch im Falle üblicher Beimischung fremder Substanzen kann das Vorhandensein mittlerer Art und Güte angenommen werden (R.O.H. 24 S. 234). ') Gegen diese Formulirung des Reichsgerichts wendet sich Schlodtmann in 34 S. 353 ff. Er weist an der Hand eines praktischen Falles überzeugend nach, daß es den kaufmännischen Anschauungen nicht entspricht, wenn das Reichsgericht den Grundsatz aufstellt, daß durch jeue Klausel nur einiger Verderb gedeckt wird, daß vielmehr von Fall zu Fall, in den einzelnen Branchen, die Frage geprüft werden muß, ob nicht auch erheblicher Verderb, wenn nur die Waare Handelsgut bleibt, durch die Klausel gedeckt ist, wie dies in jenem Falle für den Handel mit Domingotabak festgestellt wurde. Allgemeine Vorschriften, ZZ 360 u. 361. 1133 4, Die Vorschrift bezieht sich auf alle Handelsgeschäfte, wird aber naturgemäß beim Kauf Anm, -> am meisten praktisch. Sie gilt auch für den Kauf zur Probe (Bolze ö Nr. 388). Bei mehreren Sendungen bezieht sie sich auf jede von ihnen (R.G. 3 S. 101). Die Vor- schrift bezieht sich ferner zunächst auf den Gattungskauf, wie ihr Text ergicbt, beim Spezieskauf aber greift uuter Umständen analoge Anwendung Platz, z. B. wenn eine Besichtigung der Waare gar nicht oder nur in oberflächlicher Weise stattgefunden hat (R.O.H. 4 S. 36; 25 S. 235; Puchelt Anm. 3 zu Art 335). 5. Welche Folgen es hat, wenn die gelieferte Waare nicht die vertragsmäßige oder gcscy Anm. « liche Qualität hat, ist vom H.G.B, nicht bestimmt, richtet sich vielmehr nach dem B.G.B, (vcrgl. die Erl. zu Z 377). G. Ueber die Bcwcislaft, wenn streitig ist, welche Qualität vereinbart ist, gilt Folgendes: Anm. ? Der vorliegende Paragraph stellt eine gesetzliche Dispositivregel auf, wonach Gattungsschulden durch Lieferung von Waaren mittlerer Art nnd Güte zu erfüllen sind. Die gesetzliche Regel greift nicht Platz, wenn etwas Gegentheiliges vereinbart ist (vcrgl. oben Auin. 2). Aber sie greift solange Platz, bis etwas Gcgentheiliges vereinbart ist, und im Prozesse greift sie so lange Platz, bis die gegentheilige Vereinbarnng bewiesen wird. Demgemäß hat Derjenige zu beweisen, der aus der Vereinbarung einer besonderen Eigenschaft Rechte für sich herleitet, mag dies der Klüger oder der Beklagte sciu. Zur uähereu Begründung dieser Beweislast ist auf uusere ausführlichen Erörterungen in der Allg, Einl. Anm. 33 ffg. zu verweisen. Hinsichtlich der Beweislast bei der Gattungsschuld weicht diese unsere Auffassung von dem ab, was das R.O.H. 3 S. 346 annahm, natürlich auch von dem, was Stölzel in seiner Schulung für die civilistische Praxis (3 Aufl. S. 202) annimmt. Stölzel legt gemäß seiner Theorie von dem Erfordernisse der Vollständigkeit der klägerischen Behauptungen dem Kläger die Beweislast auf, daß die bestellte Sache nicht nach der getroffenen Abrede die vom Besteller behaupteten besonderen Eigenschaften haben sollte (gegen die Stölzel'sche Theorie siehe auch noch R.G. 42 S. 157). Ueber die Bcweislast darüber, daß die gelieferte Sache die vertragsmäßige» Eigenschaften hat, siehe die Erl. zu Z 377. K svi Maß, Gewicht, Währung, Zeitrechnung und Entfernungen, die an dein . Anm.2«. >)) Sofortige Acceptation ist erforderlich. Erfolgt sie nicht, so erlischt der Antrag nach ß 116 B.G.B, (oben Anm. 14 ffg.). Eine persönliche Verhandlung über einen abzuschließenden Bertrag, die nicht durch eine Frage und eine Antwort sich erledigt, sondern mehrmaliges Hinundherrcdcn erfordert, stellt sich hiernach juristisch dahin, daß zunächst osfcrirt und alsdaun immer von ueucm unter Bedingungen und Einschränkungen acceptirt, also abgelehnt nnd damit nen osfcrirt wird, bis schließlich die letzte derartige neue Offerte bedingungslos acceptirt wird nnd damit der Vertrag zustnndekommt. Anm.2?. In welcher Weise die Acceptation zu erfolgen hat, darüber bestimmen andere Vorschriften. Regelmäßig muß sie dem anderen Theil gegenüber erklärt werden. Oft genügt aber auch stillschweigende Erklärung (Anm. 14 zu A 346>, unter Umständen aber anch Acceptation ohne Erklärung (K 151). Anm.23. 2. (Abs. 2). Der Antrag unter Abwesenden kann nur bis zu dem Zeitpunkte angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßige» Umständen erwarten darf. Die Vorschrift entspricht sachlich der bewährten Vorschrift des Art. 319 Abs. 1 des alten H.G.B. a) Voraussetzung ist, daß ein Antrag unter Abwesenden vorliegt. Das ist der Gegensatz zum Autrag unter Anwesenden (vcrgl. daher oben Anm. 24). v) Fernere Voraussetzung ist, daß der Offerent keine Frist gesetzt hat oder aus den Umstünden eine solche nicht zu entnehmen ist. (Darüber 8 148 B.G.B.! unten Anm. 3b). Anm.2». o) Unter diese» Voraussetzungen ist der Offerent so lange gebunden, bis er den Eingang der Antwort nntcr regelmäßigen Umstände» erwarte» darf. Was bedeutet das? a) Der Offerent kauu zunächst erwarten, daß seine Offerte rechtzeitig dem anderen Theil zugeht. Auch eine dem Osscrentcn bekannte Abwesenheit des anderen Theils ändert daran nichts, weil derselbe für seine Vertretung zu sorgen hat (R.O.H. 8 S. 80). Die Umstünde des Falles können freilich das Gegentheil ergeben. Ann.üa. /?) Der Offerent kann ferner erwarten, daß der andere Theil sofort antwortet. Das bedeutet nicht die umgehende Absenduug mit der nächsten Post. Vielmehr mnß der Oblat zur gcschüftsmüßigen Erledigung der Annahmcerklärung Gelegenheit haben (Prüfung der Offerte, Aufsetzen der Annahmccrklürung innerhalb der Geschäftsstuuden, Beförderung zur Post) — R.O.H. 13 S. 164. — Unter Umständen, z. B. wenn die Offerte umständliche Kalkulationen, Einsicht von Büchern und Korrespondenzen erfordert, wird man dem Oblaten sogar eine längere Acceptationsfrist gewähren Exkurs zu Z 361. 1141 müssen. Mau denke auch an Behörden, Vormünder, Vorstände von Aktiengesellschaften. Länger aber, als regelmäßig erforderlich ist, um die Antwort zu expediren, braucht nicht gewartet zu werden. Hat, wenn auch ohne fein Verschulden, der andere Theil die Antwort länger verzögert, als unter regelmäßigen Umständen zur Erledigung erforderlich war, so erlischt der Antrag (vergl. jedoch oben Anm. 17). ?-) Der Osferent kann endlich erwarten, daß der andere Theil sich eines den Ver-Anm.si. hältuisscn cnsprechcndcn Korrespondcnzmittcls bedient. Hat der Osferent ein solches vorgeschrieben, z. B. Beantwortung durch Depesche, so ist das maßgebend. Andernfalls wird meist anzunehmen sein, daß der Oblat dasselbe Korrespondenzinittcl zn wählen hat wie der Osferent. Doch ist das nicht absolut entscheidend. Jedenfalls aber ist nicht mehr, wie die Konferenz anno 1857 annahm, davon auszugehen, daß der Telegraph als außerordentliches Korrcspondcnzmittel nicht in Betracht kommt. Unter Umständen wird die telegraphische Beantwortung als das allein ordnungsmäßige Korrespondenzmittel zu gelten haben. So ist z. B. im Börsenverkehr telegraphische Antwort auf telegraphische Anfrage nöthig (vergl. auch R.O.H. 10 S. 378; Versicherungsvertrag), il) Hat der andere Theil innerhalb dieser Zeit nccrptirt, so ist der Vertrag zu Stande Am».ss. gekommen. Der Osferent kann nicht in der Zwischenzeit bis zur Acceptations- erklärung seine Offerte zurücknehmen. Das kann er nach § 130 B.G.B, nur bis zum Eintreffen sciucs Autragcs. e) Hat der andere Theil aber innerhalb der gedachte» Frist nicht acccptirt, so erlischt der Anm, zz. Antrag und kann nicht mehr angenommen werden. (Näheres hierüber §146 B.G.B-, oben Anm. 17). 3. Bcwcislast. Der Annehmende hat, wenn er aus dem Vertrage Rechte herleiten will, zu Anm. 34. beweisen, daß er gehörig und rechtzeitig acceptirt hat, d. h. also, daß die Annahmcerklärnng angekommen und rechtzeitig angekommen ist, (trotz der Zuverlässigkeit der Post spricht hierfür keiuc Vermuthung, R.O.H. 13 S. 46), oder daß er sie so rechtzeitig abgesendet hat, daß sie bei regelmäßiger Beförderung dem anderen Theil rechtzeitig zugegangen sein würde, auch der Ossercnt dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen. (Z 149 B.G.B.; nntcn Anm. 42). Beschränkt er sich auf dcu letzteren Beweis, verzichtet er also auf deu strikten Beweis, daß dein anderen Theil die Annahmecrklärung rechtzeitig zugegangen ist, so steht dem Osscrcntcn der Beweis offen, daß er unverzüglich nach dem Empfange der Annahmecrklärung die Verspätung der Ankunft derselben angezeigt habe (§ 149 B.G.B.; unten Anm. 42). Diesen Gegenbeweis muß der Osferent in dem gedachten Falle führen (Planck Anm. 3 zu Z 149 B.G.B.; Rchbeiu I S. 220). Im Gegensatz hierzu wollen Gold- mann und Lilienthal S. IIS und Neumann Anm. 1o zu Z 149 B.G.B- dem Oblaten den Gegenbeweis auferlegen, daß der Antragende nickt oder nicht ohne fchuldhaftes Zögern die Vcrspätungsanzeige abgesendet habe. Indessen handelt es sich um eine Pflicht des Osfcrcntcn, deren Erfüllung derjenige zu beweisen hat, dem sie obliegt. v. H 148 B.G.B. kat der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann Anm.zs. die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen. Der vorliegende Paragraph behandelt den praktisch sehr häufigen Fall, daß für die An- !ine des Antrages eine Frist bewilligt ist. 1. Der Fall ist wohl zu unterscheiden von der Frage, innerhalb welcher Frist die Annahme Anm.3S. crklarnng nach ß 147 Abs. 2 B.G.B, zu erfolgen hat. Die Berücksichtigung der regelmüßigen Umstände, innerhalb deren die Antwort erwartet werden darf, schließt eine Art gesetzlicher Erklärungsfrist in sich. Der vorliegende Paragraph betrifft aber gerade den Fall, wo der Antragende entweder nicht so lange oder umgekehrt länger warten will, als sich nach den regelmäßigen Umständen eine Erklärung erwarten läßt. 1142 Exkurs zu Z 361, A»m,,'!7, 2, Der Antragsteller will eine längere oder eine kürzere Frist sehen, als sich ans H 147 Abs. 2 B.G.B. cra.icl>t. Die kürzere muß er spätestens mit dem Zukommen des Antrages setzen, die längere kann er auch später setzen. Wenn sie so kurz ist, daß eine rechtzeitige Antwort nicht mehr erfolgen kann, so verlängert sich nicht etwa die gesetzte Erklürungsfrist, vielmehr ist in solchem Falle der Antrag wirkungslos (R.G, 26 S. 8), Anm.zs. g. Die Wirkung der Fristsetzung ist, daß die Annahme wirksam innerhalb der Frist und nur innerhalb der Frist erfolgen kann. Da nun die Annahme, wie jede empfangsbedürftige Willenserklärung, erfolgt durch Zugehen derselben an den Offerenten (vergl. oben Auiu. 4 u. 5), so muß sie so rechtzeitig vor Ablauf der Frist abgesandt werden, daß sie bis zum Ablauf der Frist beim Offerenten anlangt. Das kaun nach dem Rechte des B.G.B, nicht mehr zweifelhaft sein, uach dem früheren Recht war es zweifelhaft, ist aber vom Reichsgericht im gleichen Sinne entschieden worden (R.G. vom 28. Januar 1899 in R.G. 43 S. 75, auch mitgetheilt in der Deutschen Juristenzeitung 4 S. 257: Die Offerte war dem anderen Theil bis zum 6. April „an der Hand gelassen", er hatte am 6. April die Annahme abgesendet, aber sie war erst am 7. April angekommen; das war zn spät). Anni.A. Eine verspätete Annahme ist hier, wie immer, eine neue Offerte (vergl. hierüber unten Aum. 48). Wird die Offerte vor dem Ablauf der Frist abgelehnt, so ist sie definitiv abgelehnt. Der andere Theil hat nicht das Recht, noch nachträglich bis zum Ablauf der Frist zu acccptiren (vergl. uuten Anm. 53). Eine Bitte um Fristverlängerung ist aber nicht Ablehnung in diesem Sinne (vergl. unten Anm. 52). Anm.) Eine Annahme unter Modifikationen ist Ablehnung. <-) Ob die Modifikation esssnt-ialia des Vertrages betrifft oder nur keeiclentalia, ob es sich z. B. um die Höhe des Preises oder um die Verpackung handelt, ist glcichgiltig. Sobald der Oblat nicht xurs zustimmt, liegt eine Ablehnung mit neuer Offerte vor. Dagegen schaden nichts unerhebliche Zusätze, die den Charakter von Wünschen, nicht von Vertragsmodalitäten haben, z. B. ich erwarte gnte Waare, prompte Bedienung, schleunige Esfektuirnng zc. Ebenso schadet nichts eine Auslegung, die der Annehmende der Offerte oder feiner Annahme giebt, sofern dieselbe nur die richtige Auslegung ist. Anm.si. /?) Eine bedingte Offerte muß hiernach mit der Bedingung angenommen werden. Wird die Bedingung abgelehnt, so ist die ganze Offerte abgelehnt (R.G. 28 S. 320). Amn.52. z/) In dem Erbitten einer Frist liegt nicht eine Ablehnung. Es liegt darin nicht die Erklärung, daß man sich innerhalb der Frist nicht entschließen könnte, sondern nur, daß man den Wnnsch habe, sich die Sache noch länger zu überlegen. Wird der Wunsch abgelehnt, so kann die Frist durch rechtzeitige An- nahmccrkläruug noch immer gewahrt werden. Doch können die Umstände anders liegen. Anm.53. <5) Die Annahme mit Modifikationen bedeutet definitive Ablehnung. Es geht nicht an, daß nachträglich die Einschränkung zurückgenommen wird. Dies auch dann nicht, wenn die Frist zur Annahmccrkläruug uoch läuft. Der Z 150 B.G.B, gilt auch für den Fall der befristeten Annahmccrklärnng des Z 148 B.G.B. Früher war dies zweifelhaft und das Reichsgericht (Urtheil vom 24. April 1892 in Seusfcrts Archiv 48 S. 14) hatte den Fall anders entschieden. Aiim.si. e) Die Annahmcerklärung mit Modifikationen bedeutet aber auch eine neue Offerte. Für sie gilt iu dieser Hinsicht dasselbe, wie von der verspäteten Annahme (vergl. oben Anm. 48). Vorausgesetzt ist dabei, daß die Beschränkungen der Annahmcerklärung bestimmt genug sind, um in Verbindung mit dem ursprünglichen Antrage als Grundlage für einen Vertragsschluß zu dienen (Cosack, Bürg. Recht I S. 168.) So ist z. B. die Erklärung: „Ich nehme an, aber nur zu niedrigerem Preise" keine ueue Offerte, sondern nur eine Ablehnung. «. K 151 B.G.B. Anm.55. Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zu Stande, ohne daß die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. ?er Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dein aus dein Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Exkurs zu ß 361. 1145 Der vorliegende Paragraph handelt von der Annahme ohne Aunahinccrklärnng gcgcniibcrAnm.sk. dem Antragende», wohl zu unterscheiden von der stillschweigenden Annahmc- crklärung. Ãœber die Letztere siehe den Zusatz (unten Anm. 63). 1. Tendenz der Vorschrift. Es giebt viele Fälle im Rechtsverkehr, in welchen das Zustande- kommen des Vertrages sich nicht nach der Schablone: Vertragserklärung nnd Annahineerklärung abspielt, an welche sich dann die Aussührung des abgeschlossenen Vertrages schließt. Der raschlebige Verkehr weist zahlreiche Fälle auf, in denen derjenige, der eine Leistung wünscht, der Antragende, auf sofortige Bewirtung der Leistung rechnet. Er hat keinen Zweifel daran, daß der andere Theil auf den Vertrag eingehen nnd ihn sofort erfüllen wird, und regelmüßig wird in solchen Fällen nicht erst dem Antragenden angezeigt, daß man den Antrag acceptirc. Man würde ihm ja sonst etwas mitteilen, woran er gar nicht zweifelt, und die Erfüllung unnöthig verzögern. Man verfährt vielmehr, wie der Antragende es erwartet: man bewirkt sofort die Leistung. Die BeWirkung der Leistung enthält die Annahme des Antrags oder wenn man will, die Annahmcerklärung, und sie wirkt als solche, ohne und ehe der andere Theil davon erfährt, daß die Leistung bewirkt sei. 2. Voransschung ist, das; »ach der Vcrkchrssittc die Erklärung der Aimahmc gcgcmiber dein Anm. 57. Offcrentcn nicht zu erwarte» ist. (Der andere Fall des vorliegenden Paragraphen, daß der Antragende auf die Annahmeerkläruug ihm gegenüber verzichtet hat, ist weniger praktisch, und bleibt hier im Uebrigcn außer Betracht.) Das ist z. B. der Fall bei Waarenbcstelluugen nach Preislisten oder Kataloge», Anm.ss. bei Jnsertionsaufträgen (R.G. 2 S. 44; Bolze 2 N. 916), bei Aufträgen an Bankiers zu Börsengeschäften; bei Bestellung von Loosen beim Kollekteur (R.G. 36 S. 324). 3. In solchen Fällen kommt der Vertrag dadurch z» Stande, daß der andere Theil eine Anm.ss Annahmeerkläruug abgicbt, auch ohne daß er sie dem Offcrentcn gegenüber abgiebt. Die Annahmeerklärung ist in solchen Fällen der Verkehrssittc gemäß dadurch abgegeben, daß die Leistung sofort bewirkt wird, nicht schon dadurch, daß der andere Theil sich zur Bc- wirkung der Leistung entschließt oder damit beginnt, sondern dadurch, daß er sie bewirkt, vollendet. Die Annahme ist z. B. bei einer Waarcnbestcliuug ersolgt durch Abseudung der Waare, nicht schon durch Ausscheidung derselben aus dem Waarenlager, durch Verpackung und Adressirung. Darin liegt, wie Planck Anm. 4 zu Z 151 B.G.B, sich ausdrückt, die definitive Bethätigung des Auuahmewillcns. Daraus folgt, daßderOblat die begonnene Leistung wieder redressiren Anm o». und dadurch den Antrag unacceptirt lassen kann. Denn eben nur die Vollendung der Leistung ist die Annahme. 4. Bis wann muß die Annahmccrklärnng abgegeben werde»? Nach dem Inhalte unseres Anm e». Paragraphen entscheidet hierüber der Wille des Antragenden, mag dieser Wille aus dem Antrag selbst oder aus den Umstünden zu entnehmen sein. Allein, daß in erster Linie der Wille des Antragenden entscheidet, ist sclbstvcrstündlich. Es fragt sich jedoch, was, wenn für den Willen des Antragenden kein besonderer Anhalt vorliegt, nach der Verkehrssittc als Regel anzunehmen ist? Darauf ist zu antworten, daß der Verkehrssittc gemäß der Fall der Annahme ohne Annahmeerklärung gegenüber dem Offerenteu regelmäßig uur daun vorliegt, lvenn man an der Acceptation nicht zweifelt und deshalb eine solche Erklärung gar nicht erst erwartet, wenn man vielmehr davon ausgeht, daß der andere Theil mit dem Antrage selbstverständlich einverstanden und die gewünschte Leistung deshalb sofort bewirken werde (vergl. oben Anm. 56). Man erwartet also die sofortige Leistung, und deshalb ist eine rechtzeitige Annahmeerkläruug im Sinne des vorliegenden Paragraphen regelmäßig in der sofortigen Bewirtung der Leistung zu erblicken. Man acceptirt den Antrag dadurch, daß man die Leistung ohne Verzug in Angriff nimmt und bewirkt. Geschieht dies, so ist der Osferent bis zur Vollendung der Leistung an seinen Antrag gebunden. Er hört aber auf, gebunden zu sein, wenn die Leistung nicht so schleunig bewirkt wird, daß man dies als unverzügliche Ausführung bezeichnen kann. 5. Die Vollendung der Leistung ist eine gehörige Aiinahnic auch dann, wenn sie mangelhaft Anm. erfolgt. In solchen Falle ist der Antrag angenommen, der Vertrag zu Stande gekommen, 1146 Exkurs zu Z 361, aber mangelhast erfüllt, und daraus ergeben sich selbstständige Rechtsfolgen, welche mit der vorliegenden Frage nichts zu thun haben, Anm.sz, Zusatz. Wohl zu unterscheiden von den Fällen des vorliegenden Paragraphen sind die Fälle, in denen die Acccptatiou im Schweigen liegt. Dieses ist eine dem anderen Theil gegenüber abgegebene Annahineerklärung, Wann Schweigen Annahme bedeutet, darüber siehe Anm. 13 u. 14 zu Z 346, auch die Erläuterung zu Z 362. ». 8 152 B.G.B. -Anm, 64. !vird ein Vertrag gerichtlich oder notariell beurkundet, ohne daß beide Theile gleichzeitig anwesend sind, so kommt der Vertrag mit der nach Z ^28 erfolgten Beurkundung der Anuahme zu Stande, wenn nicht ein Anderes bestimmt ist. Die Vorschrift des K t^l Satz 2 findet Anwendung. -ANM.0Ãœ. Der vorliegende Paragraph ordnet an, dass bei gerichtlicher oder notarieller Beurkundung eines Vertrages die Benrkundnng der Annahme genügt. Eine Annahmecrklärung gegenüber dem Antragenden ist anch hier nicht erforderlich, um den Vertrag perfekt zu machen, 1. Der Paragraph findet nicht bloß baun Anwendung, wenn das Gesetz die gerichtliche oder notarielle Beurkundung vorschreibt, sondern auch dann, wenn die Parteien ohne gesetzliche Nothwendigkeit die gerichtliche oder notarielle Beurkundung wählen. A»m. M. 2. Die Beurkundung der Auiiahmc muß natürlich so zeitig erfolgen, wie dies dem Willen des Antragenden entspricht. Das bedeutet, daß der § 151 Satz 2 B,G-B. Anwendung findet. Erfolgt sie später, so ist es eine verspätete Annahme, die aber zunächst noch keine neue Offerte ist, sondern erst, wenn sie dem Osfereuten zngeht, 5. ß 153 B.G.B. Anm.67. Das Zustandekommen des Vertrags wird nicht dadurch verhindert, daß der Antragende vor der Annahme stirbt oder geschäftsunfähig wird, es sei denn, daß ein anderer Iville dos Antragenden anznncbinen ist, -Amn^vs. 1' Der vorliegende Paragraph giebt eine AuslcgimgSrcgcl: Der Tod oder die eintretende Geschäftsunfähigkeit des Antragsstcllers sollen nach dem Gesetz kein Hinderniß bilden, den vom lebenden oder geschäftsfähigen Antragsteller gestellten Antrag anzunehmen. Nur dann verliert der Autrag durch den Tod oder die eintretende Geschäftsunfähigkeit des Antragstellers seine verbindliche Kraft, wenn ein solcher Wille des Antragenden anzunehmen ist, Anm.os. 2. Eine Nnsleguugsregel dahin, daß der Tod oder die eintretende Geschäftsunfähigkeit des anderen Theils den Antrag nicht anuahmcunfähig macht, war geplant, ist aber nicht gegeben. Hier folgt alles ans den Umständen des Falles. Ganz abstrakt betrachtet, verliert jedenfalls der Antrag seine Annahmefähigkeit durch die gedachten Ereignisse nicht. Aber das Gesetz giebt anch keine Ansleguugsregel nach dieser Richtung. «. H 154 B.G.B. ^ Solange nicht die Parteien sich über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung anch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verständigung über einzelne Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat. Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet worden, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist. Anm?l vorliegende Paragraph giebt zwei Vorschriften über die Perfektion des Vertrages, eine matcriclle und eine formelle. 1. (Abs. 1), Die materielle Vorschrift besagt, was schon früher Rechtens war, ohne daß die Gesetze es ausgesprochen hatten, daß ein Vertrag nicht eher zu Stande kommt, als bis die Parteien sich über alle Punkte geeinigt haben, über welche die Vereinbarung nach der Erklärung einer der Parteien getroffen werden sollte. Die Vorschrift ist wohl geeignet, dem Irrthum vorzubeugen, als sei der Vertrag geschlossen, wenn man sich über die wesentlichen Punkte, die essenrialia, geeinigt hat. Das wäre nicht richtig. Die Konsenserklärungen Exkurs zu Z 361, 1147 müssen vielmehr alle diejenigen Punkte umfassen, welche von den Parteien, sei es auch uur von einer, als für sie wesentlich betrachtet und als solche hingestellt wurden. Der Kaufvertrag ist also nicht etwa perfekt, wenn über Preis und Waare eine Einigung erzielt ist, die von den Parteien angestrebte Einigung über andere Punkte, auf welche sie Werth legten, aber noch aussteht, wenn z, B, das Zahlnngsziel, welches der sonst mit allem zufriedene Kauflustige beansprucht, dem Verkäufer so exorbitant erscheint, daß er es nicht bewilligen kann, oder wenn der Käufer mit Preis und Waare einverstanden ist, aber hinsichtlich der Verpackung noch besondere Bedingungen stellt, oder sich die Stellung besonderer Bedingungen noch vorbehält (Bolze 11 Nr. 204; 16 Nr. 217). 2. (Abs. 2.) Die formelle Lorschrift ist eine Auslcgnngsregcl dahin, daß, wenn die Parteien Am»,72. die Beurkundung des beabsichtigten Vertrages vereinbaren, die Form im Zweifel Giltigkeits- erfordcrniß, nicht blos; Beweismittel sein soll. Es muß sich um eiuen beabsichtigten Vertrag haudelu. Nur für diesen Fall ist die Anslcgnngsrcgel gegeben. Die Abrede der Beurkundung mnh also, damit der vorliegende Paragraph Platz greift, getroffen sein vor der Einigung oder zugleich mit der Einigung in eantinenti mit derselben. Bei einer Einigung im Gespräch wird man es nicht so genau nehmen, wenn auch die Abrede der Beurkundung sich an die sonstige Einigung erst anschließt. Es wird dann immer gesagt werden können, sie sei in vontiuenti erfolgt. Erhellt aber, daß die Parteien fest gebunden sein sollten, und vcr-Aum,?z, einbaren sie nachträglich, daß der Inhalt der Vereinigung auch beurkundet werden soll, so greift die Auslcgungsregcl des vorliegenden Paragraphen nicht Platz. Als Giltigkcitscrforderniß kann solche Abrede im Einzelfall gleichwohl gemeint fein; das muß von Fall zu Fall ermittelt werden. Gegenüber dem bisherigen Handelsrecht ist die Vorschrift dieses Absatzes neu (vcrgl, A»m,7l. unsere 5. Aufl. Z 7 zu Art. 317). Zu bemerken ist, daß für die vereinbarte Beurkundung nicht immer dieselben Vorschriften gelten, wie für die gesetzlich vorgeschriebene Beurkundung (vcrgl. z. B. Z 127 B.G.B.). Näheres zu Z 350 H.G.B. 5. Z 155 B.G.B. Haben sich die Parteien bei einein vertrage, den sie als geschlossen ansehen, Anm, ?ö, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt das vereinbarte, sofern anzunehmen ist, daß der vortrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde. Der vorliegende Paragraph enthält eine Ausnahme von der Regel des H 154 B.G.B. Anm,7S. Die Ausnahme ist ebenso wichtig, als verständig. Es kommt häufig vor, daß die Parteien sich über einen Punkt nicht einigen, den Vertrag gleichwohl als geschlossen ansehen, ihn ausführen und bethätigen. Es wäre ungerecht, wollte man hieraus einem Theil das Recht gewähren, nachträglich die mangelnde Einigung gemäß Z 154 B.G.B, geltend zn machen. Deshalb bestimmt der vorliegende Paragraph, daß der Vertrag im Uebrigen gilt, d. h. es gilt alles Vereinbarte, wenn anzunehmen ist, daß der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über jenen Punkt geschlossen sein würde. Ueber jenen Differenzpunkt gilt dann das, was sich aus dem GesetzeAnm,??, er giebt, es sei denn, daß die Umstände hier eine andere Regelung ergeben. In letzterer Hinsicht vergl. z. B. das Beispiel von Neumann, Handausgabe Anm. zu H 154 B.G.B. Haben die Parteien über einen Kaufvertrag verhandelt und sehen denselben als geschlossen an, obgleich sie sich darüber nicht geeinigt haben, ob das Kaufgeld mit 3 oder mit 3i/.,°/„ verzinst werden soll, so wird man keinesfalls annehmen, daß 4°/g Zinsen zu zahlen sind, obgleich dies die gesetzliche Regelung ist. A. Ucbcrgangsfrage. Ob ein Antrag wirksam und bindend ist, der vor dem 1. Januar 1900 gestellt ist, richtet Anm,7», sich nicht bloß nach dem alten Recht, sondern auch nach dem neuen Recht, Er muß nach altem 1148 Exkurs zu K 361. Allgemeine Vorschriften. Z 962. Recht wirksam und bindend sein? das neue Recht verleiht ihm sonst die Wirksamkeit nicht nach- traglich. Denn es ist ein Thatbestand, der unter das alte Recht fällt. Er muß aber auch nach dem neuen Recht wirksam uud bindend sein; denn er soll ja erst unter dem neuen Recht an- genommen werden; er mnß also diese Fähigkeit nach dem neuen Recht haben. Das neue Recht entscheidet über die Gesammtheit der Voraussetzungen derjenigen Schuldverhältnissc, welche unter dem neuen Recht entstehen — Art. 170 E.G. zum B.G.B. — (vergl. Lchmann in v.?. 48 S. 86). Danach ist z. B. die Frage zu beurtheilen, ob eine schriftliche Offerte zu einem Gruudstiickskauf, gemacht am 28. Dezember 1899, mit Erklkrnngsfrist auf 14 Tage, nach dem 1. Januar 1900 noch bindend ist und wie sie acccptirt werden muß, um den Vertrag perfekt zn machen. Die Antwort ist, daß die Offerte am 1. Januar 1900 ihre bindende Kraft verliert. Man kann dem gegenüber nicht sagen, der Antrag sei bereits ein Schuldvcrhältniß, welches nach Art. 17V E.G. zum B.G.B, nach den Regeln des alten Rechts beurtheilt wird, wenn es zur Zeit des alten Rechts gethätigt wird. Nach dem Sprachgebrauch und dem System des B.G.B, gehört der Antrag nicht zn den Sclmldvcrhältnissen. Ist der Antrag hiernach nach altem und neuem Recht wirksam und bindend, so muß er nach den Regeln des neuen Rechts angenommen werden. Die Wirkungen des so entstandenen Schnldvcrhältnisses bestimmen sich alsdann nach neuem Recht. Denn es handelt sich um ein unter der Herrschaft des neuen Rechts entstandenes Schuldvcrhältniß, Art. 17V E.G. zum B.G.B, greift daher nicht Platz. Wenn Habicht (Einwirkung des B.G.B, auf zuvor entstandene Schuldverhältnisse S. 134) das Gegentheil behauptet, weil dies dem Willen des Antragstellers entspreche, ein Antrag aber nur in dem Sinne angenommen werden könne, wie er gestellt sei, so ist darauf zu erwidern, daß es sich hier um solche Rechtswirkungen handelt, die außerhalb des Willens der Parteien liegen, die sie nicht gewollt, an die sie nicht gedacht haben. Soweit freilich der Antragsteller eine bestimmte Rechtsfolge erkennbar gewollt hat, ist selbstverständlich dieser Wille maßgebend, weil nach altem nnd nach ncncm Recht der Wille der Parteien für den Vcrtragsinhalt entscheidend ist. Wie aber z. B., wenn der Vertrag nach altem Recht giltig, nach neuem Recht ungiltig ist? Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß das nene Recht entscheidet. H S«Ä. Geht einem Aaufmanne, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für Andere mit sich bringt, ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemand zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unverzüglich zu antworten; sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags. Das Gleiche gilt, wenn einem Aaufmann ein Antrag über die Besorgung von Geschäften von jemand zugeht, dem gegenüber er sich zur Besorgung solcher Geschäfte erboten hat. Auch wenn der Aaufmann den Antrag ablehnt, hat er die mitgesendeten Waaren auf Aosten des Antragstellers, soweit er für diese Aosten gedeckt ist und soweit es ohne Nachtheil für ihn geschehen kann, einstweilen vor Achaden zu bewahren. Der vorliegende Paragraph statuirt Ansnahmcfnllc, in welchen Schweigen als Annahme der Vcrtragsosfcrtc gilt. Ob sonst noch Schweigen als Annahme gilt, ist hier nicht entschieden, darüber siehe Anm. 13. u. 14 zu Z 346. In Abs. 1 werden die Ansnahmcfällc dargestellt und die Folgen des Schweigens festgesetzt, in Abs. 2 wird hinzugefügt, was Rechtens ist, wenn die Offerte abgelehnt wird. 1. (Abs. 1.) Die Fälle, in welchen nach der vorliegenden Vorschrift Schweige» als Annahme gilt, sind: a) Erster Fall: Einem Kaufmann, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für Andere mit sich bringt, geht ein Antrag über Be- Allgemeine Vorschriften, z 362. 1149 sorgung solcher Geschäfte von Jemandem zu, mit dem er in Geschäfts- Verbindung steht. a) Der Antrag muß also gerichtet seiu auf „Besorgung eines Ge-A»m. 2. schäfts". Dieser im B.G.B, in der Lehre vom Antrage, vom Dienstvcrtrage nnd vom Werkverträge, besonders in den 662 nnd 675 B.G.B, gebrauchte Ausdruck ist geradezu eine Crux des ueucn Rechts. Die Meiuuugcn, was darunter zu verstehen ist, gehen weit auseinander. So viel ist sicher, daß, wenn A 675 B.G.B, sagt: „Auf einen Dienstvcrtrag, der eine Gcschäftsbesorgung zum Gegenstände hat" zc., und dieser Relativsatz einen Sinn haben soll, die Gcschäftsbcsorguiig nicht Dienste aller Art zum Gegenstande haben kann. Wir meinen nun, daß die Dienste rein thatsächlicher Art ausgeschieden werden müssen. Gemeint ist nach unserer Ansicht die Besorgung eines Rechtsgeschäfts für Rechnung eines Anderen, sei es im Namen des Anderen oder in eigenem Namen- Der mit der Besorgung eines Rechtsgeschäfts Betraute ist der Beauftragte im Sinne des H 662 B.G.B., der Mandatar, und wer gegen Entgelt die Besorgung eines Rechtsgeschäfts für eineu Anderen übernimmt, schließt zwar einen Werkvertrag oder einen Dienstvcrtrag, aber einen solchen besonderer Art: er besorgt ein Geschäft für eineu Anderen. Zieht man diese Grenze nicht, schließt man vielmehr auch die rein thatsächlichen Geschäfte in den Begriff der Geschäftsbcsorgung ein, so entsteht völlige Unklarheit. S- z. B., wenn Cosack S. 5t>8 annimmt, daß außer deu rechtsgcschäftlichen Besorgungen anch diejenigen faktischen Besorgungen darunter fallen, welche rechtlich das Bcrmögen des anderen Theiles berühren. Unter Zugrundelegung dieses Gesichtspunktes gelaugt Cosack dazu, die Waschfrau zur Geschäftsbesorgeriu zu machen, den Arzt nicht. Berührt denn aber die Thätigkeit des Arztes nicht auch rechtlich das Vermögen des anderen Theils? Weniger als die Thätigkeit der Waschfrau, die dem Dieustempfänger ein Hemd wäscht? Auch ist man wohl berechtigt, bei Auslegung eines Gesetzbuches, welches unter der „Geschäftsfähigkeit" die Fähigkeit zur Eiugehung von Rechtsgeschäften versteht, unter der „Geschäftsbesorgung" die Besorgung von Rechtsgeschäften zu verstehen. Nicht gebilligt kann die Auffassung Hellwig's (Vertrüge auf Leistung auAnm. z. Dritte S. 517) werden: Geschäftsbesorguug sei die Entfaltung der Thätigkeit zur Erledigung einer bestimmten Angelegenheit oder einer Mehrheit bestimmter Angelegenheiten, also die Thätigkeit, welche auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (rechtlicher oder thatsächlicher Art) gerichtet ist. Der Erfolg müsse ans vermögensrechtlichem Gebiete liegen. Hiernach wäre jeder Werkvertrag ein GeschäftSbcsorgungsvertrag, und doch spricht Z 675 B.G.B, von Werkverträgen, welche eine Geschäftsbesorgung znm Gegenstände haben, sodaß es auch andere Werkverträge geben muß. Und wie steht es mit den Dienstverträgen? Findet Hellwig das Kriterium des Gcschäftsbesorguugsvertrages darin, daß seiu Gegenstand ein bestimmter Erfolg ist, so scheiden alle Dicnstvcrträge ans; denn Gegenstand dieser sind die Dienste, nicht der Erfolg derselben. Das würde aber dem F 675 B.G.B, widersprechen, denn dieser spricht ja von Dienstverträgen, die eine Geschüftsbesorgnng zum Gegenstände haben. Findet Hellwig das Kriterium des Geschäftsbcsorgungs- vertrages aber darin, daß zwar der durch die Thätigkeit zu erzielende Erfolg nicht nothwendig Gegenstand des Vertrages ist, daß aber doch jedenfalls die Entfaltung der Thätigkeit auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges rechtlicher oder thatsächlicher Art gerichtet ist, so fallen nicht bloß alle Werkverträge darunter — was, wie schon gezeigt, dem Z 675 B.G.B, wiedcrsprickt — sondern auch alle Dienstverträge — was ebenfalls dem § 675 widerspricht. Denn das kann wohl von jedem Dicnstvcrträge gesagt werden, daß die Thätigkeit des Dienstverpflichteten „auf die Erledigung bestimmter Angelegenheiten, auf die Herbeiführung bestimmter Erfolge gerichtet" ist. Der Stiefelputzer, der Dicnstmann, die Köchin, die Waschfran, der Hausarzt, sie alle entfalten eine Thätigkeit, die auf die Erledigung bestimmter An- 1150 Allgemeine Vorschriften, Z 362. gelcgenheitcn, auf die Herbeiführung bestimmter Erfolge gerichtet ist: der Stiefelputzer hat die Angelegenheit des Stieselputzens zu erledigen und seine Thätigkeit ist jedenfalls gerichtet auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, des Blankwerdens der Stiefel, die Köchin hat die Speisen schmackhaft znzubereiten, auf die Erledigung dieser bestimmten Angelegenheit, auf die Herbeiführung dieses Erfolges ist die von ihr zu entfaltende Thätigkeit gerichtet, die Waschfrau hat meine Wäsche rein zu waschen, der Hausarzt soll mein krankes Kind gesund machen, alles wichtige nnd bestimmte Angelegenheiten, auf deren Erledigung, ganz bestimmte Erfolge, auf deren Herbeiführung die Thätigkeit dieser Personen gerichtet ist. Mit Unrecht stimmt daher Jäger (K.O. H 22 Anm. 10) den Ausführungen Hellwig's zu, ob- gleich er zugiebt, daß sie sich im Widerspruche mit der Systematik des Gesetzes befinden, Anm. «. Beispiele: Ein Auftrag zur Geschäftsbesorgung ist hiernach der einem Bankier ertheilte Auftrag zur Ausführung eines Börsengeschäfts, der einem Spediteur ertheilte Auftrag zur Abschließung von Frachtverträgen, der einem Makler ertheilte Auftrag zur Vermittelung eines Vertragsabschlusses (denn der Makler soll den anderen Theil zur Abgabe einer Offerte bewegen und die Offerte entgegennehmen' letzteres ist eine Geschäftsbesorgung), der einem Reisebureau ertheilte Auftrag zur Besorgung eines Rundreisebillets, nicht aber der demselben Bureau ertheilte Auftrag zur Zusammenstellung eines Rundreisebillets, das letztere ist ein rein faktischer Dienst; der einem Boten ertheilte Auftrag zur Abgabe eines Briefes, und sei es auch nur in den nächsten Postbriefkasten, ist ein Geschäfts- bcsorgungsauftrag, dagegen nicht der einem Schreiber ertheilte Auftrag zur Abschrift eines Briefes, Anm. s. Selbstverständlich gehören nicht dazu Aufträge sonstiger Art: Waareubestellungen, Kaufangebote, (vergl. nach früherem Recht N.O.H. 5 S, 170; 7 S. 338; Bolze 3 Nr. 698; L.G. Chemnitz in 6.2. 40 S. 436). Indessen ist damit nicht gesagt, daß bei Waarcnbestellungeu das Schweigen niemals als Annahme gilt. Aus der Vcrkchrssitte, aus den Umständen des Falles wird, zumal zwischen Personen, die in Geschäftsverbindung mit einander stehen, kann auch hier oft das Gleiche sich ergebe», Anm, «. Ueberall handelt es sich bloß um den Auftrag zur Besorgung des Geschäfts, um die Ertheilung des Mandats, nicht auch um den Fall, wo der Geschäftsbesvrger sich zur Besorgung eines Geschäfts erbietet und keine Antwort erhält. Dieser Fall ist hier nicht geregelt, Anm. ?. /?) Einem Kaufmann, dessen Gcwcrbetrieb die Besorgung von Geschäften solcher Art mit sich bringt, muß ein solcher Auftrag zugehen. Der Fall liegt also nicht vor, wenn einem Spediteur eiu Maklerauftrag, einem Rciseburcau ein Börscnkommissionsauftrag zugeht. Welche Arten von Kaufleuten gemeint sind, d. h. wann der Gewerbebetrieb die Gcschästsbcsorgung zum Gegenstände hat, darüber siehe oben Anm. 3. Anm. s. Die Kaufmannsqualitüt kann übrigens auf Z 1 oder auf Z 2 oder auf Z A Abs. 2 beruhen, es kann auch ein Mindcrkaufmann fein (vergl, Anm. 17 zu Z 4)^ es genügt auch, wenn der Gewerbetreibende nicht Kaufmann ist, aber in Folge der Eintragung gemäß Z 5 als Kausmann gilt; ja es ist selbst genügend, daß er in Folge kaufmännischen Auftretens im Rechtsverkehr als Kausmann gilt (Exkurs zu § 5). Anm. o. 7) Von Jemand, mit dem der Kausniann in Geschäftsverbindung steht, muß ihm der Auftrag zugchen. Dieser „Jemand" braucht selbst nicht Kaufmann zu sein. Es genügt also, wenn auf Seiten des Geschäftsbesorgers ein Handelsgeschäft vorliegt. Es muß zwischen beiden Parteien eine Geschäftsverbindung bestehen. Ueber diesen Begriff siehe R,G. 28 S. 322. Die Geschäftsverbindung braucht nicht auf Besorgung von Geschäften solcher Art zu gehen. Allgemeine Vorschriften. Z 362. 1151 !>) Zweiter Fall: Ein , Geschäftsbcsorguugsauftrag geht einem Kauf.«»,».«>. mann zu von Jemandem, dem gegenüber er sich zur Besorgung solcher Geschäfte erboten hat. «) Ein Gcschäftsbesorguugsauftrag muß es sei». Hierüber oben Aum. 3. K Einem Kaufmann muß er zugehcu. Hierüber obeu Aum. 8. Der Kaufmann braucht hier aber nicht ein Gewerbe zu betreiben, dessen Inhalt die Besorgung von Geschäften solcher Art oder überhaupt die Besorgung von Geschäften ist. v) Von Jemandem, dem gegenüber sich der Kaufmann zur Bcsorgungwim.i^ solcher Geschäfte erboten hat. Wer der Antragende ist, ist glcichgiltig, es braucht kein Kaufmann zu sein. Auch hier ist ersichtlich, daß es sich mir um deu Fall handelt, wo dem Anm.is. Gcschäftsbcsorgcr der Auftrag zur Gcschäftsbcsorguug ertheilt wird, d. h. uur um deu Fall, wo eiuem Kaufmann, der sich zur Besorgung von Geschäften erboten hat, nunmehr ein solcher Auftrag ertheilt wird. In diesem Falle ist Schweigen Annahme. Würde der betreffende Kaufmann sich zur Besorgung ciues einzelnen Geschäfts erbieten und der andere Theil schweigen, so gälte das uicht als Auuahme auf Grund des vorliegenden Paragraphen. 2. (Abs. 1.) In diesen beiden Fälle» ist der Antragcmpfängcr verpflichtet, »nvcrznglich z»Anm.,3i. antworten. Unverzüglich bedeutet, hier wie immer, ohne schuldhafte Zögerung (Z 121 Abs. 2 B.G.B.). Zeit zur Uebcrlegnng muß er natürlich haben. — Daß er unverzüglich geantwortet hat, hat der Kanfmami, dem der Antrag gemacht wird, zu beweisen. Denn es ist seine Pflicht, sofort zu antwortcu und sein Zögern zu cnschuldigcu. — Die Absenkung der Antwort genügt aber; sie reist dauu auf Gefahr des Offcreutcu (Ncgels- berger bei Endemann II S. 452). Ist die Ablehnung bestimmt erfolgt, so kann das Schweigen auf den wiederholten Antrag nicht als Annahme gelten (R.O.H. 5 S. 17V). Ueberall ist hierbei zn beachten, daß keine Pflicht zur Gcschäftsbesorgung hierA»m.l4. statuirt ist (R.O.H. 15 S. 273). Der Oblat kaun ablehnen, mir muß er es ohne Zögern thun. Durch Haudclsgebrauch kann aber eine solche Verpflichtung in gewissen Grenzen statuirt werden, z. B. zwischen Bankiers und Kunden, hier besteht die Pflicht des Bankiers zur Abschlicßung des zur Lösung des Engagements nöthigen Geschäfts, wenn der Kunde dasselbe verlaugt und es für den Bankier kein neues Risiko iuvolvirt (R.O.H. 15 S. 282- Bolze 12 Nr. 390). 3. (Abs. 1.) Erfüllt der Oblat die sofortige Antwortpfiicht nicht, so ist der angetragene Anm.is. Vertrag geschlossen. Das Schweigen gilt als Annahme und der ertheilte Auftrag, der angetragene Dienst- oder Werkvertrag ist perfekt. Der Gcschäftsbesorger ist verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen zur Vermeidung aller derjenigen Rechtsfolgen, welche die Nichterfüllung eines solchen Vertrages nach sich zieht. Aber auch der Offerent ist gebunden. Denn das Schweigen „gilt" als Annahme und damit kann auch der Oblat rechnen. 4. (Abs. 2.) Verpflichtung des Oblaten im Falle der Ablehnung. Treffen die Voraus-Anm.io.. setzungeu des ersteu Absatzes zu, so hat der Oblat selbst im Falle der Ablehnung Pflichten gegenüber dem Osferenten. Der Fall der Ablehnung liegt auch dann vor, wenn der Oblat unter Einschränkungen accevtirt. Die für den Fall der Ablehnung statuirten Rechtspflichten sind zwar hier nur fürAnm.i?. den Fall, daß Waare abgesendet wurde, normirt, sie sind aber analog auszudehnen auf alle sonstigen Fälle des vorliegenden Paragraphen. Immer hat, wenn nur die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, der ablehnende Oblat die Pflicht, den Osferenten vor Schaden zu bewahren, soweit es ohne eigenen Nachtheil geschehen kann. Die gedachte Fürsorgepflicht kann der Oblat dadurch erfülle», daß er die ihm über-Anm.,s. sandten Gegenstände bei einem Dritten oder in einem öffentlichen Lagerhaus- niederlegt. Einer Ermächtigung des Gerichts bedarf er hierzu nicht. Der frühere Art. 323 Abs. 3, der den, Oblaten dieses Niederlegungsrecht mit Zustimmung des Gerichts gab, ist mit Recht gestrichen worden (Denkschrift S. 202). Will der Oblat weitergehende Maß- 1152 Allgemeine Vorschriften. Z 362. regeln ergreifen, etwa den Verkauf der Waare bei drohendem Verderben, so kann er dies allerdings eigenmächtig nicht thun, sondern nur unter Angehung des ordentlichen Prozeß, gcrichts, etwa im Wege der einstweiligen Verfügung. Anm.io. Z„satz i. Der vorliegende Z 362 H.G.B, steht mit dem Z 151 B.G.B. (Anm. 55 im Exkurse zu z 361) nicht im Widerspruche. Dort ist gesagt, daß unter Umstanden die Annahme genügt, wenn sie auch dem Osfcrenten gegenüber nicht erklärt wird. Hier wird ausnahmsweise das bloße Schweigen als genügende Annahmcerklärung hingestellt. Die Verschiedenheit der beiden Rcchtssätze leuchtet ein. Der Rechtssatz des vorliegenden Paragraphen geht weiter und ist strenger. Beim Z 151 B.G.B, wird immer noch eine Annahmeerklärung oder vielmehr eine Annahmehandlung erfordert, sie braucht nnr dem Offerenten nicht kundgegeben zu werden. Unser Paragraph sieht von jeder Annahmeerklärung und jeder Annahmehandlnng ab und begnügt sich mit dem bloßen Schweigem Wo unser Z 362 H.G.B. Platz greift, ist für den Thatbestand des ß 151 B.G.B, kein Raum mehr. Anm. so. Zusatz 2. Ei„e Ergänzung findet der Rechtssatz des vorliegenden Paragraphen im Z 663 B.G.B. Dieser statuirt eine unverzügliche Antwortpflicht für jeden, der zur Besorgung gewisser Geschäfte bestellt ist oder sich öffentlich dazu erboten hat. Der Z 663 B.G.B, lautet: wer zur Besorgung gewisser Geschäfte öffentlich bestellt ist oder sich öffentlich erboten hat, ist, wenn er einen auf solche Geschäfte gerichteten Auftrag nicht annimmt, verpflichtet, die Ablehnung dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn sich Jemand dem Auftraggeber gegenüber zur Besorgung gewisser Geschäfte erboten hat. Ans Dicnstvcrtrüge und Werkvertäge, deren Gegcustand die Besorgung von Geschäften ist, ist der Z 663 B.G.B, ebenfalls anwendbar (Z 675 B.G.B.). Anm.2i. 1. Der H 663 B.G.B, ist nur sulisidiär anwendbar. Nnr dann, wenn die Voraussetzungen des Z362 H.G.B, nicht Platz greifen, ist der H 663 B.G.B, anwendbar. Weist, was oft der Fall sein wird, der Thatbestand die Erfordernisse beider Paragraphen auf, so hat der Z 362 H.G.B, den Vorzug (Art. 2 Abs. 1 E.G. z. H.G.B.). Das ist wichtig, weil nach dem vorliegenden Paragraphen die unterlassene Antwort Annahme bedeutet, nicht auch nach Z 663 B.G.B. Hat sich z. B. ein Rciseburcau, dessen Inhaber Kaufmann ist, Jemandem gegenüber zur Besorgung von Fahrscheinen erboten, und geht ihm nunmehr ein solcher Antrag zu, so erfüllt dieser Thatbestand alle Erfordernisse des Z 362 H.G.B, und es kommt deshalb dieser Paragraph zur Anwendung; der Antrag auf Besorgung eines Nuudreiscbillets ist acceptirt, wenn er nicht unverzüglich abgelehnt wird, und das Rciseburcau kann auf Ausführung dieses Auftrages verklagt werden. Zwar erfüllt dieser Thatbestand auch die Erfordernisse des Z 663 B.G.B. Satz 2. Allein dieser Paragraph kommt nicht zur Anwendung. Anm. ss. 2. Liegen nun die Voranssctznngcn des Z 362 H.G.B, nicht vor. wohl aber die des Z 663 B.G.B, (d. h. öffentliches Bestellen oder öffentliches Anbieten oder direktes Anbieten zur Besorgung von Geschäften, und Ertheilung eines solchen Antrages) so ist der Gcschäfts- besorger (über diesen Begriff siehe oben Anm. 3) zur unverzüglichen Anzeige der Ablehnung des Antrages verpflichtet. Lehnt er aber nicht unverzüglich ab, so kommt der Auftragsvertrag nicht etwa zu Stande. Daß das Schweigen als Annahme gilt, ist hier nicht angeordnet. Er verletzt nur eine ihm obliegende Rechtspflicht und daraus crgiebt sich, daß er dem andern Theil schadensersatzpslichtig ist, weil es allgemeiner Rechtsgrundsatz ist, daß die Verletzung von Rechtspflichten zum Schadensersatz verbindlich macht (Denkschrift S. 202; Planck Anm. 4 zum Z 663 B.G.B.; vergl. unsere Erläuterung zu Z 347 H.G.B.). Anm.-z. 3- Zu bemerken ist, daß der § 663 B.G.B, mit dem Z 151 B.G.B. (Anm. 55 im Exkurse zu Z 361) nicht im Widerspruch steht. Im letzteren Paragraphen ist angeordnet, daß nach der Verkehrssitte eine Annahme bethätigt werden kann ohne Erklärung gegenüber dem Offerenten. Der vorliegende Paragraph bestimmt hierüber Allgemeine Vorschriften. ZK 3K2 u, 363. 115,3 nichts. Er ordnet nicht an, daß das Schweigen Annahme ist, er ordnet auch nicht an, daß die Bcwirknng der Leistung Annahme ist, er ordnet überhaupt nichts über die Annahme an, sondern behandelt vielmehr gerade den nmgekchrtcn Fall, daß der Autrag nicht angenommen, sondern abgelehnt wird, und bestimmt, daß dies, die Ablehnung, unverzüglich angezeigt werden muß (vcrgl. Planck Anm. 1 Z 663 B.G.B.), Unterlaßt der Oblat dies, so gilt zwar der Antrag als abgelehnt, aber für den Schaden, der dein Offerenten dadurch erwachst, daß ihm die Ablehuuug uicht unverzüglich angezeigt wnrde, ist ihm der Oblat in dem Falle des vorliegenden Paragraphen verantwortlich (voraus gesetzt, daß nicht etwa der Fall des Z 362 H.G.B, vorliegt und die unterlassene Ab- lchnungsanzcigc daher als Annahme gilt). Znsatz 3. Wegen der UebergaugSfrage bei Anwendung der ZK 362 .v.G.V. nnd 663 Anm.^. B.G.B, siehe den Exkurs zu Z 361 Anm. 78 n. 7!>. H 3«Z. Anweisungen, die auf einen Kaufmann über die Leistung von Geld, Werthpapieren oder anderen vertretbaren Sachen ausgestellt sind, ohne daß darin die Leistung von einer Gegenleistung abhängig geinacht ist, können durch Indossament übertragen werden, wenn sie an Order lauten. Dasselbe gilt von Verpflichtungsscheinen, die von einem Kaufmann über Gegenstände der be zeichneten Art an Vrder ausgestellt sind, ohne daß darin die Leistung von einer Gegenleistung abhängig gemacht ist. Ferner können Konnossemente der Aeeschiffer, Ladescheine der Frachtführer, Lagerscheine der staatlich zur Ausstellung solcher Urkunden ermächtigten Anstalten sowie Bodmercibriefe und Transportversicherungspolizen durch Indossament übertragen werden, wenn sie an Vrder lauten. Der vorliegende Paragraph enthalt die Vorschrift, das« gewisse Urkunde» nntcr gewisse» Voraussetzungen durch Judossaiucut übertrage» werde» könne». Diese Urkunden ueunt mau die handelsrechtlichen Lrdrepapierc. Es giebt noch ein Ordrevapicr, nämlich den Wechsel. Dieser ist von Gcfctzeswegc» Orderpapier d. h. auch dann, wenn er nicht ausdrücklich an Order lautet. Außerdem ist auch die Namensaktie von Gcsetzcswege» ein Ordcrpapier. Im ersten Absatz des vorliegenden Paragraphen werden die kaufmännischen Anweisungen und die kaufmännischen Vcrpflichtnngsschcinc, im zweiten die übrigen handelsrechtlichen Lrder- papierc (außer der Nameusaktic) erwähnt. I. (Abs. 1.) Die kaufmännische Anweisung. 1. Der Begriff der kanstnännischcn Anweisung. Anm. i. ») Die kaufmäuuische Anweisung ist eine Art der Anweisung. Unter dieser ist eine Urkunde zn verstehen, in welcher Jemand einen Anderen anweist, Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen an einen Dritten zu leiste». Das ist nach Z 783 B.G.B, der Begriff der Anweisung überhaupt. Ueberslüssig ist es hier- nach, wenn unser Z 363 nochmals hervorhebt, daß die Anweisung über die Leistung von Geld, Werthpapieren oder anderen vertretbaren Sachen lauten muß: denn das muß ja jede Anweisung. Ueber den Begriff der Werthpnpicrc siehe Anm. 37—39 zu § i. 1>) Die Anweisung muß auf einen Äanfmann ausgestellt sein, damit sie eine Anm. kaufmännische, d. h. eine indossirbare ist. Ueber die Kaufmannsqualität siehe unten Anm. 19. Sie muß vorliegen zur Zeit der Ausstellung d. h. zur Zeit der Erthcilung der Anweisung und, soweit es sich nm die Verpflichtung des Afsignatcn handelt, zur Zeit seiner schriftlichen Acccptation. — Der Aussteller der Anweisung kaun auch ein Nicht- Et-Ub, HandelsgeftSbuch. VI. u. VII. Aufl. 73 1154 Allgemeine Vorschriften. Z 363. Am». Z. Am». 4. Anm. 5. Anm. K. Anm. 7. Anm. S. Anm. 9. kaufmann sein. Nach dem alten H.G.B. Art. 301 war dagegen gerade die von einem Kaufmann ausgestellte Anweisung die kaufmännische Anweisung. e) Ferner muß die Anweisung so ausgestellt fein, daß die Leistung unabhängig von einer Gegenleistung ist. (Vergl. hierüber unten Anm. 21). Zum Begriffe der Anweisung überhaupt gehört das nicht. Sonstige Bedingungen sind zulässig (vergl. Bolze 1 Nr. 947). il) Sie muß an Order gestellt sein. Hierüber siehe unten Anm. 23—25). 2. Wenn die Anweisnug alle diese Erfordernisse aufweist, also eine kaufmäuuischc Anwcifimg ist, so ist sie iudossabcl. Lediglich diese besondere Wirkung weist sie gegen diejenige Anweisung auf, welche die Erfordernisse einer kaufmännischen Anweisung uicht hat, souderu nur die Erfordernisse einer civilrechtlichen Anweisung. Während die Letztere nur durch schriftliche Ccssion unter Ucbergabe der Urkunde übertragbar ist (H 792 B.G.B.), ist die kaufmännische Anweisung durch ein Indossament mit seinen eigeuthümlichcu und stärkeren Wirkungen übertragbar. Die Ucbergabe der Urkunde muß selbstverständlich hinzukommen (Anm. 5 zu Z 222). Ueber die Form und die Wirkungen des Indossaments siehe die folgenden ZS 364 und 365. Daß der Judossatar auch selbst wieder indossireu kann, liegt im Wesen der Jndossirbarkeit. Aber hervorgehoben mag werden, daß diese Wirkung der Orderklausel auch dadurch uicht aufgehoben werden kann, daß der Indossant die Jndossirbarkeit durch eine Klausel verbietet. Eine solche Klausel wäre nngiltig (Puchelt Anm. 6 zn Art. 303). Selbstverständlich kann auch die kaufmännische Anweisung durch Ccssiou uud Ucbergabe des Papiers übertragen werden gemäß § 792 B.G.B. 3. Im Uclirigc» hat die kaufmännische Anweisung die gleiche» Wirkungen, wie die civil- rechtliche Auweisung, also insbesondere: a) Der Anweisende kann dem Assignaten gegenüber die Anweisung widerrufen, fo lange dieser sie nicht dem Assiguatnr gegenüber angenommen oder die Leistung bewirkt hat (8 790 B.G.B.). Die Annahme aber ist, wie Oertmann (Anm. 3 zu § 790 B.G.B.) zutreffend darlegt, dem Assiguatcn jederzeit auch vor der Fälligkeit gestattet. I») Die Annahme der Anweisung erfolgt gemäß Z 784 B.G.B- durch eiueu schriftlichen Vermerk auf der Anweisung. Sie kann auch bedingt ersolgcn (Bolze 3 Nr. 616). Ist die Annahme nicht auf der Anweisung sclbst, aber schriftlich geschehen, so kann es ein Schuldversprcchen gemäß ß 780 B.G.B, uud als solches ebenfalls giltig sein; ist die Aunahmc mündlich erfolgt, so kann sie als Schuldvcrsprcchcn gemäß ZA 780, 782 B.G.B., Z 350 H.G.B, gillig sein. Ueber die Form der Anweisuugsaunahmc ist im Ucbrigen nichts vorgeschrieben. Es mnß bloß dic Annahmc daraus hervorgehen. Es ist zwar nicht, wie im Art. 21 der Wcchselordnuug, vorgeschrieben, daß jede Erklärung, aus welcher nicht dic Ablehnung der Annahme hervorgeht, genügt. Aber im Großen und Ganzen wird es auf dasselbe hinauslausen. So wird z. B. dic bloße Unterschrift genügen. Dagegen wohl nicht Vermerke, wie „Gesehen", Vidi (O.G. Wien bei Adler 6i Clemens Nr. 126). o) Die Annahme der Anweisung verpflichtet den Acceptanten gegenüber dem Assignatar. Sie erzcngt also ein direktes Schuldverhältniß zwischen dem Assignaten und dem Assignatar. Dem acceptirenden Assignaten sind gegenüber dein Assignatar nur solche Einwendungen gegeben, welche dic Giltigkeit dcr Annahme betreffen, oder welche sich aus dem Inhalte der Anweisung oder der Annahme ergeben oder welche dem Angewiesenen unmittelbar gegen den Aiiwcisuugsempfänger zustehen (vergl. über diese Einwendnngcn im Einzelnen Anm. 5 ff. zu K 364). Alles dies folgt aus Z 784 B.G.B. Dic Einwendungen dcr letzteren Art, (welche dem Assignaten unmittelbar gegenüber dem Anwcisungscmpfäuger zustehen) sind, wenn dic kaufmännische Anweisung iudvssirt ist, dcm Jndossatar gegenüber nicht gegeben (Z 364 Abs. 2). Ist Allgemeine Vorschriften. Z 363. 1155 die Annahme der Anweisung nicht dem Assignatar gegenüber, sondern einem späteren Erwcrber der Anweisung gegenüber erfolgt, so sind natürlich Einwendungen, die dem Schuldner gegenüber dem Assignatar zustehen, schon nach bürgerlichem Recht nicht zu- lässig (8 732 Abs. 3 B.G.B.). Erwirbt ein Dritter von diesem Erwcrber die Au- Weisung, so sind, wenn die Anweisung durch Cession erfolgt, diesen, gegenüber alle Einwendungen zulässig, welche gegenüber demjenigen zustehen, dem gegenüber die An- nähme erfolgt ist (vergl. jedoch § 405 B.G.B.: Einwand des Scheins und des vertragsmäßigen Ausschlusses der Cedirbarkeit ist versagt), bei zulässiger Judossirung aber nur innerhalb der Grenzen des Z 364 Abs. 2. Dem Assignantcn haften der Acceptant nicht direkt (anders beimAnm.w. Wechsel nach Art. 23 Abs. 2 W.O.). ianfma»» »ach Z 1 oder »ach § 2 oder nach Z 3 Abs. 2, auch uach Z 4 (Minder- kaufmau» — vergl. Aum. 17 zu Z 4) sei». Auch gcuügt es, daß H 5 vorliegt (d. h. daß der Betreffende in das Handelsregister eingetragen ist, obwohl sein Gewerbe kein Handclsgewerbe ist). Anch das genügt, daß Jemand sich im Rechtsverkehr als Knns- mann gcrirt (Exkurs zu H 5). — Die Kaufmannsqualität in diesem Sinue muß zur Zeit der Ausstellung vorhanden sciu und ist im Bestreituugsfall von dem Gläubiger zu beweisen. Daß die Ausstellung des Bervflichtungsscheins zu ciuem haudelsgcwcrblichcn Zwecke erfolgen müsse, ist nicht erforderlich (Bolze 9 Nr. 304). Doch gilt eiu von einem Kanfmanu ausgestellter Vcrvflichtuugsschcin stets als im Handelsbetrieb gezeichnet, sofern sich nicht ans ihm selbst das Gegentheil ergiebt (Z 344 Abs. 2). Sollte sich aber auch aus der Urkunde die Nichtzugehörigkeit zum Handel ergeben, so würde doch ein kaufmäuuischcr Verpflichtuugsscheiu im Sinue unseres Paragraphen vorliegen, wenn ein Kaufmauu der Aussteller ist (vergl. hierüber Anm. 7 zu Z 364). — Kaufmännische Vcrpflichtnngsschcinc sind z. B. die von den Akticugescllschastcu ausgestellten sog. Prioritätsobligativnc» (R.G. 12 S. 92; O.L.G. Dresden in 43 S. 3S5). . ') Die schriftliche Form wird gewahrt durch die Erfüllung der Erfordernisse einseitiger Schristlichkcit gemäß A»m. 34ffg. zu ß 350. Selbstverstäudlich wird hier, wie immer, das Erforderniß der niederen Form durch die Erfüllung der höheren Form gedeckt. Es liegt also ein kaufmännischer Verpflichtuugsscheiu auch dann vor, wenn die Ausstellung desselben in notarieller Form erfolgt oder wenn die Form des zweiseitigen schriftlichen oder notariellen Vertrages gewählt ist. Allgemeine Vorschriften, Z 363> I l'.7 l») Zweites Erfordernis; ist, daß der Inhalt der Leistung einen ver-Am».sc>. trctbaren Charakter hat: Geld, Wertpapiere oder andere vertretbare Sachen. (Ueber den Begriff der Werthpapicre siehe Anm. 37—39 zu ß 1,) Auch auf alternative Leistungen kann der Schein gerichtet sein, aber es müssen beide Alternativen vertretbare Sachen betreffen, — Auf eine bestimmte Summe aber braucht er nicht zu lauten: er kann z. B. auch auf periodische, ihrem Betrage nach unbestimmte Leistungen gehen (Beispiel: Genußfchcinc ans 5°« Dividende), e) Drittes Erfordernis; ist, daß die Verpflichtung znr Leistung nicht vonAmn.'.'l. einer Gegenleistung abhängig gemacht ist, und zwar iu der Urkunde selbst. So z, B. entspricht ein Verpflichtungsschein dahin: „Ich verpflichte mich gegen Lieferung von 20 Wispel Weizen 1000 Mark zu zahlen" oder umgekehrt „gcgcu Zahlung von 1000 Mark SV Wispel Weizen zn liefern" diesem Erfordernisse nicht. Unter den Begriff der Abhängigkeit von einer Gegenleistung fällt aber nicht die Bestimmung, daß nur gegen Aushändigung der Urkunde geleistet wird (R,O,H. 19 S, 278), Und ferner ist es dem Verbote nicht zuwider, wenn eine wahre Bedingung an die Leistung geknüpft ist, z, B. wen» ein bestimmter Prozeß gewonnen wird; es darf nur die Bedingung nicht in der Gegenleistung des Gläubigers bestehe» (R.O.H. 24 S. 241; Bolze 10 Nr. 386), Dem hier fraglichen Erfordcrnifsc genügen auch die sogenannten Besserungsscheinc (vergl, z, B, Bolze 5 Nr, 207), >l) Nicht erforderlich ist, daß die Urkunde den VcrpflichtnngsgruudAnm.Ä. angicbt oder das Empfangsbckenntniß der Valuta cuthält. Es kann also ein abstraktes Lcistungsversprcchen sein. Andererseits ist die Giltigkeit eines kaufmännischen Berpflichtuugsscheius nicht davon abhängig, daß eiu abstraktes Versprechen vorliegt (vergl. oben Anm. 17). Die es,»»», kauu angegeben sein, die Natur der Urkunde als verpflichtende und iudossable Urkunde wird dadurch nicht alterirt (R.O.H. 8 S. 431; R.G. 12 S. 95; 32 S. 82). Auch irgend eine Formel, wie z. B. „Gcgeu diesen Schein zahle ich" ist nicht vorgeschrieben (R.G. 32 S. 82). u) Endlich ist erforderlich, daß die Urkunde an Order lantct. Nnr dannAnm.«, ist sie ein kanfiuäunischcr Vcrpflichtungsschcin. Nur für diefeu Fall sind iu diesem und den folgenden Paragraphen besondere Rechtswirknngen angeordnet. Es bezweckt der vorliegende Paragraph nicht etwa, die Verpflichtungskraft eines kaufmännischen Vcrpflichtnugsschcins überhaupt zu statuircu. Diese kaun an sich nach dem B.G.B, nicht bezweifelt werden, da auch das abstrakte schriftliche Schuldversprecheu nach Z 780 B.G.B, giltig ist. Früher kouute man den, entsprechende» Art, 301 die Deutung geben, daß derselbe die Verpflichtungskraft bes kaufmännifcheu Vcrpslichtuugsscheins überhaupt statuiren sollte (vergl. unsere 5, Anfl, § 6 zu Art. 301), der Zusammenhang der ncncn Gesetzbücher verbietet diese Dentnug. Der Verpflichtuugsschein muß hiernach an Order lauten, nnd zwar er selbst. Anm.^. Aus der Urkunde selbst muß die Uebcrtragbarkeit durch Indossament hervorgehen (vergl. R.G. 13 S. 154). Das Wort „an Order" braucht natürlich nicht gebraucht zu sein. Gleichbedeutende Ausdrücke (z. B. an N, N. oder sonstigen getreuen Inhaber) haben dieselbe Wirkung (R.O.H. 21 S. 80; 23 S. 293). Stellen au eigene Ordre ist zulässig; doch hat der Schein in solchem Falle erst mir der Judossirung Wirkung, Wenn aber die Stellung an Order fehlt, so ist kein laufiuäuuischcr Ver-Anm,z:>. pflichtuugsschcin im Sinne des vorliegenden Paragraphen vorhanden und er ist daher nicht indossabel. Das trotzdem erfolgte Indossament kann aber vielleicht als Cession gedeutet werden (Bolze 2 Nr. 827; 17 Nr. 327; R.G. vom 10. April 96 in J.W. S. 285), wenn es auch zu wen geht, mit Ternbnrg II S. 332 in einem ungiltigcn Indossament schlechtweg eine Cession zn erblicken. ,^ Allgemeine Vorschriften. Z 363. rcchtigten, so ist er migiltig, wie z. B. ein Gutschein, lautend: Gut für 100 Mark (R.G. 8 S. 3ö; 14 S, 102, Bolze 18 Nr. 365) Lautet er auf den Inhaber, so richtet sich die Frage seiner Billigkeit nach anderen Grundsätzen (vergl. den Exknrs zu s 365). Am» 2>> Die hier muieorimcte Wirkimg des taufmiiunischcn Vcrpfiichtnilgsscheins ist die Judossabilität (uicht etwa die Vcrpslichtuugskraft überhaupt, vcrgl. obeu Amu, 23). Der Schein kann natürlich auch durch Cessiou übertragen werden (Vergl. hierüber Anm. 29 Note 1). Vlber er kann ebenso auch durch Indossament mit seinen eigenthümlichen erhöhten Rechtswirkuugcu übertragen werden. Ueber Form uud Wirkung des Indossaments siehe HZ 364, 365. Anm.27. Zu den Wirkungen dcs^ Indossaments gehört uicht, das, dem Jndvssatar gegenüber dem Indossanten ein Rcgreßauspruch zusteht. Der betreffende Art. der W.O. (Art. 14) ist ini Z 365 uicht mit für anwendbar erklärt (vergl. oben Anm. 12). Ai>m,-'> Eine besondere Verjährung ist (anders als bei dem Anspruch aus der acceptirten Anweisung) hier nicht vorgeschrieben. Es besteht daher die ordentliche, 30jährige. Die kürzeren Verjähruugsfristen der HZ 196, 197 B.G.B- greifen hier nicht Platz, auch dann nicht, wenn der Vcrpflichtuugsschcin die causa, enthält und die Forderung ihrem Rcchtsgrnudc nach unter eine der kurz verjährenden Kategorien von Ansprüchen fällt. Deuu der kaufmännische Vcrpflichtnugsscheiu stellt cbeu die Uebernahme eines selbstständigen Vcrpflichtuugsgruudes dar (vergl. obeu Anm. 18). A»I».S!>. III. (Abs. 2.) Die übrige» Ordcrpapirre des H.G.B.: Die Konosscmcnte der Seefchisfcr, die Ladescheine der Frachtführer, die Lagerscheine der staatlich zur Ausstellung solcher Urkunden ermächtigten Anstalten, sowie die Bvdmercibriefe und Transportversicherungspolicen. Alle diese Urkunden können durch Indossament übertragen werden, wenn sie an Order lante». Damit ist uicht gesagt, daß sie nur unter dieser Voraussetzung giltig sind. Nur ihre Judossabilität hängt von der Ordcrklausel ab. Andere Grundsätze entscheiden darüber, ob sie ohne Orderklausel giltig und durch Cessiou übertragbar sind. Natürlich sind sie auch dann, wenn sie mit der Orderklausel Verseheu sind, durch Cessiou übertragbar.') Ueber sonstige Einzclfragcu vergl. die obigen Erläuterungen. Anm.»>, Andere Papiere, als die im vorliegenden Paragraphen aufgezählte» (uud der Wechsels können aber nicht durch Indossament übertragen werden. Art. 304, der bezüglich der Jndossirbarkeit anderer Urkunden die Laudesgesetzc entscheiden ließ, ist gestrichen. Nur bezüglich der Cheks gelten die laudcsgcsetzlicheu Vorschriften (Art. 17 und 21 E.G. z. H.G.B.) und bezüglich der Lagerscheine anderer Anstalten, als der im Abs. 2 unseres Paragraphen erwälmtrn (Art. 16 E.G. z. H.G.B.). Nur die Nnmeusaktieu siud uoch zu erwähnen; dieselben sind gleichfalls von Gcsctzeswcgen Orocrpapicre (A 222 Abs. 3 H.G.B.). Eine Urkunde, aus welcher Jemaud verpflichtet ist, ein Haus zu übereignen, könnte dagegen uicht an Order gestellt werden. A""> " Zusatz. Die Transportwirkmig der ii» Abs. 2 »»scrcs Paragraphen gcttmmtc» Dispositionö- plivicrc. Das Konnossement der Seeschisscr (Z 647), der Ladeschein der Frachtführer (Z 450) uud die Lagerscheine der staatlich zur Ausstellung solcher Urkunden ermächtigten Anstalten (Z 424), haben außerdem dingliche Wirkungen in Bezug auf das Gut selbst. Ihr Erwerb hat für den Erwerb von Rechten an dem Gute dieselben Wirkungen, wie die Uebergabc des Gntcs selbst. Dies war schon früher von der Judikatur angenommen, ist aber jetzt in deu eben citirteu Paragraphen ausdrücklich ausgesprochen. Das Indossament hat hier die Wirkung der Uebergabe der Waare, der Umlauf des Papiers bewirkt deu Umlauf der Waare. Anm,^.>, Die Uebcrgabe au deu Erwerber des Papiers bedeutet hier die Uebergabc des Gutes lvergl. »ach früheren. Recht R.G. 32 S. 30). Welches Recht am Gute der neue Besitzer des ^) Im Falle der Cessiou stehen dem Schuldner alle Einwcnduugcu zu, die ihm gegen den Ccdenten znstaudcu (vergl. jedoch Z 405 B.G.B.: Ausschluß des Einwände? des Scheines und der vereinbarten Uncedirbarkcit gegenüber dem gutgläubigen Cessionar). Allgemeine Vorschriften. ZZ 363 u. 364, 115>9 Papiers erwirbt, ob Eigenthum oder Pfandrecht, hangt davon ab, in welchem Sinne ihm das Papier übertragen wird (R.G. 5 S. 79; 12 S, 78). Dabei begründet anch in Bezug auf die dingliche Wirkung der Erwerb des gehörig indossirten Papiers die Vermnthung des redlichen und gehörigen Erwerbes und die Rechtsfolgen solchen Erwerbes (R.G. 4 S. 147; 32 S, 3V). Vcrgl. hierüber Anm. 10 zu Z 365. Es mnß hierbei bemerkt werden, das; sich diese dingliche Wirkung nur erstreckt ans die Ueber-Anm.M. gäbe des Dispositionspapiers au den Adressaten, an denjenigen, an welchen das Gut nach Inhalt des Papiers ausgeliefert werden soll, oder an den Jndvsfatar des Papiers, (wozn natürlich derjenige gehört, der ein mit Blankogiro versehenes Papier durch bloße Uebergabc erwirbt), nicht anch an den Cessionar des dnrch das Papier verbrieften Anspruchs auf Heransgabe. Das crgicbt sich deutlich aus ZA 447, 450, 424, 647, 645 H.G.B. Allein andererseits »ins; bemerkt werden, daß die Transportwirkung des Indossaments nach neuerem Recht nicht mehr ein so sehr erheblicher Faktor ist, wie früher. Da nämlich die Aussteller solcher Dispvsitiouspapicre durch die Uebernahme der betreffenden Waare in ihren Gewahrsam zum Eigenthümer der Waare und ersten Nehmer des Papiers in das Verhältniß eines unmittelbaren Besitzers zum mittelbaren Besitzer treten, so kann anch ohne In dossament die Waare während des Transports veräußert nnd gutgläubig erworben werden (HZ 932, 935 B.G.B.), nnd anch verpfändet werden (ZZ 1205 Abs. 2, 1207 B.G.B.). ersteres durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe, also durch Ccssion des Transportpapiers, letzteres durch Ueder tragung des mittelbaren Besitzes aus den Pfandglänbiger und dnrch Anzeige der Verpfändung an den unmittelbaren Besitzer. Immerhin ist jedoch im Falle der Cessiou die Wirkung geringer, als bei dem analogen Erwerbe durch Indossament, indem z. B. der dnrch solche Abtretung erwerbende Cessionar das Gut uicht lastenfrei erwirbt, fondern belastet mit dem Rechte des nnmittclbaren Besitzers, selbst wenn sich der gute Glaube auch darauf beziehen sollte (s »36 Abs. 3 B.G.B.). Bergl. Anm. 10 zu Z 365. K S«4 Durch das Indossament gehen alle Rechte aus dein indossirten Papier auf öen Jndossatar über. Dein legitimirten Besitzer der Urkunde kann der Schuldner nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Gültigkeit seiner Erklärung in der Urkunde betreffen oder sich aus dein Inhalte der Urkunde ergeben oder ihm unmittelbar gegen den Besitzer zustehen. Der Schuldner ist nur gegen Aushändigung der quittirten Urkunde zur Leistung verpflichtet. Der vorliegende Paragraph lichnndelt die Hanptwirknng des Indossaments: Die Ew- Uebertragung der Rechte aus dem Papier nnd die Beschränkung der Einreden ^"u"g gegenüber dem Jndossatar (Abs. 1 und 2). Daran knüpft sich die lose hiermit zusammenhängende Bestimmung des Abs. 3, daß der Schuldner nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten braucht. 1. (Abs. 1.) Dnrch das Indossament gehen alle Rechte ans dem indossirten Papier auf den Anm. i. Jndossatar über. a) Durch das Indossament. Hinzukommen muß natürlich die Uebergabc der Urkunde. Dies ist von uns bereits bei der Namensaktie dargethan (vcrgl. Anm. 5 zu ß 222). Vergl. dazu noch Cosack, Bürger!. Recht II S. 355. b) Die Wirkung des Indossaments j^ handelsrechtlichen Ordcrpapicrc. u Der Schuldner kann solche (5-inwcndimgcn entgegensetze», welche die Giltigkcit seiner Erklärung i» der Urkunde betreffe» oder sich nns dein Jtthalt dcr Urkunde ergebe» oder ihm »»mittclbnr gcgcn den Besitzer zustehe». «) Die erste Klasse dcr Einrede» siud diejenigen Einwendnngen, welche die Giltigkcit dcr Erklärung betreffen.') Dieselben berühren den objektiven Bestand der Obligation uud brauchen aus dcr Urkunde nicht immcr hervorzugehen. Sie können daher jedem Erwerber gegenüber geltend gemacht werden. Dahin gehört der Einwand, daß die Unterschrift von einer Person geleistet ist, die uicht berechtigt war, den Aussteller des Verpflichtungsscheins zu vertreten; ferner der Einwand dcr mangelnde» Geschäftsfähigkeit (der Aussteller sei geisteskrank, minderjährig :c.). An sich gehören auch die aus dem Maugel dcr Willenserklärung (Irrthum, Betrug, Zwang) hergeleiteten Einwendnngen dazu. Denn auch sie betreffen die Giltigkcit dcr Erklärung in der Urkunde. Allein gegenüber dem Rechte ans einem indvssirtcn Papicr können nur solche aus Willcusmäugcin hergeleitete Einwendungen als in rom wirkend, den objektiven Bestand der Obligation berührend betrachtet und deshalb jedem Erwerber gegenüber zugelassen werden, welche aus dem Gesichtspunkte eines Verkchrspapiers diese Wirkung verdienen. Und das sind nur solche Einwendungen, durch welche geltend geinacht wird, man habe überhaupt eiue Urkunde der betreffenden Art nicht unterschreiben wollen. Hat man aber eine Urkunde dieser Art unterschreibcu wollen, nnd macht mau nur geltend, man sei dnrch Irrthum oder Täuschung dazn bewogen worden, so ist das dem Verkehr, d. h. dem redlichen Jndvssatar gegenüber hier ebenso wenig stichhaltig, wie der Einwand des Irrthums oder Betrugs bei der Zeichnungscrklärung gegenüber dcr gcgrüudcteu Gesellschaft (Anm. 20 zn Z 186; Anm. 24 zu H 189); oder beim Wechsel (Stand, W.O. ZA !1 u. 25 zu Art. 82). />') Die zweite Klasse der zulässigen Einwendungen sind diejenigen Einwendnngen, welche sich aus dem Inhalte der Urkunde selbst ergeben. -) Vornehm- ') Nach Art. 82 der W.O., welcher nur zwei Klassen vvn Einwendnngen enthält, gehört diese Art der Einwendnngen zu denjcnigcu, welche aus dein Wcchselrecht selbst hervorgehen. Sie berühren den objektiven Bestand dcr Obligation und können daher jedem Papicrcrwerbcr entgegengehalten werden (vergl. Staub, W.O. 'Z 1 zu Art. 82). -> Vom Standpunkte des Art. 82 W.O. gehören auch diese Einwendungen zu denjenigen, wclchc aus dem Wcchselrecht hervorgehen. (Staub, W.O. Z 1 zu Art. 82). Allgemeine Vorschriften, ß 361. Illil lich gehören dazu die Mängel der Forin der Urkunde, wenn z. B. die Anweisung nicht gehörig acceptirt ist, oder die Ordcrklausel mangelhaft ist. Weitere Beispiele: Der Verpflichtuugsscheiu enthalt die Quittung über die geschehene Zahlung, diese kau» eiuciu jeden Erwcrbcr entgegengehalten werden. Ein Verpflichtuugsscheiu stellt sich seinem Inhalte nach als Zinskonpon dar, der Anspruch ans Verzugszinsen würde mit dem aus dem Inhalte der Urkunde hergenommenen Einwände aus z 28ä B.G.B., wonach Verzugszinsen von Zinsen nicht gefordert werden können, abgeschlagen werden können (R.O.H. 10 S. 213). Würde aus der Urkunde selbst hervorgehe», daß der Aussteller kein Kaufmann ist (z. B. obwoht ich kein Kaufmann bin, so verpflichte ich mich doch Herrn N. N. oder dessen Order: dagegen würde die bloße Bezeichnung als Laudgcrichtsrath nicht ausreichen, um zu sage», die Urkunde selbst ergebe die Nichttausmaunsaualität), so würde der Einwand der mangelnden Jndossabilität aus der Urkunde selbst hervorgehen. Es würde sich als solcher Einwand aber nicht charakterisiren der Einwand, daß der in der Urkunde angegebene Schnldgrund in Wahrheit nicht besteht, daß z. B. das Darlehu, über welches der Verpflichtungsschein lautet, in Wahrheit nicht gegeben ist (R.G. 12 S. W: 11 S. 101). Denu es geht ja nicht ans der Urkunde hervor, daß das Darlehn nicht gegeben ist, und deshalb kann dem redlichen Jndossatar dieser Einwand nicht entgegengesclu werden. Die dritte Klasse der Einwendungen bilden diejenigen, welchcAnm. dem Schuldner dem legitimirtcn Besitzer gegenüber unmittelbar zustehen. Das bedeutet' alle diejenigen Eiuwcnduugen, die zwischen dem jedesmaligen Papierglnnbiger nnd dem Schuldner bestehen, ist der Letztere geltend zn machen nicht verhindert. Zwischen dem ersten Nchincr des Vcrpflichtnngschcins nnd dem Au,». Schuldner sind alle Einreden aus dem persönlichen Sch» ldverhält- niß zulässig, auch weun sie auf Abrede» oder fonstigc» Thatsache» beruhen, die nicht aus der Urkunde hervorgehen. Voraussetzung ist dabei, daß der Nehmer sich durch die Geltendmachuug des Verpslichtuugsscheins unrechtfertig bereichern würde (ZZ 312 und 821 B.G.B.) oder daß diese Geltendmachuug ciue» gcgc» Treu und Glauben verstoßenden Mißbrauch des formalen Rechts bedeuten würde (vergl. Anm. 9 zn Z 350). Den» auch der Vcrpflichtungsschei» foll n»r das wahre Recht verwirklichen, nicht dem Unrecht und Scheinrecht zum Siege verhelfen. Er foll mir das wahre Recht leicht nnd glatt verwirklichen. Giebt der Verpslichtnugsschcin die causa an, so braucht der Schuldner in diesem Falle sie nicht mehr darznlcge», fondern ka»», hieran anküpfcnd, seine Eiuwcudnngeu aus der eansa geltend mache» (Oberstes L.G. München in 35 S. 261). Nur der Einwand, daß der Verpflichtnugs- schein nicht im Betriebe des Handelsgewerbes ausgestellt ist, ist auch dem ursprünglichen Nehmcr gegenüber verschlossen (Z 314 Abs. 2); wohl aber kann dem ursprünglichen Nchincr der Einwand entgegengesetzt wcrdcn, daß der Aussteller kein Kaufmann ist. Wird dieser Einwand bewiesen, so fällt auch die Fiktiv» des Z NU Abj 2. Denn diefe setzt die Kaufmannsqualität voraus. Dabei ist aber nicht außer Acht zu lassen, daß die in Z 363 aufgeführten Orderpapicre nicht voraussetzen, das; sie sich auf deu Handelsbetrieb des betreffenden Kaufmanns, aus den sie laute», beziehen. — A»ch die A»frcch»»ug mit andern Forderungen ist gegen den Anspruch aus dem Verpflichtnugsscheiu zulässig. Erwirbt der ursprüngliche Nehmer den Schein wieder, so können ihm wieder alle ursprünglichen Einwendungen entgegengesetzt werden (R.O.H. 1 S. 60). Ebenso können jedem späteren Jndossatar alle diejenigen Ein-Anm. Wendungen entgegengesetzt werden, welche persönlich zwischen ihm und dem Schuldner bestehen. Hat z. B. der spätere Jndossatar mit dem Schuldner einen Vergleich über die aus der Urkunde hervorgehende Verbindlichkeit abgeschlossen, hat er diesem die Schuld gestundet, steht dem Schuldner gegen den Jndossatar eine Gegenforderung 1 Allgemeine Vorschriften. Z 364. Anm. II. Anui.i^. Anm. l!i. zu, alle diese Einwendungen kann der Schuldner ihm entgegensetzen, weil sie ihm unmittelbar gegeu den lcgitimirten Besitzer zustehen. Ist der Jndossatar in Konkurs gerathen oder ist sein Recht gepfändet worden, so sind dies Einwendungen, die dem Schuldner gegenüber dem jedesmaligen Gläubiger zustehen. Ferner aber ist es auch ein zulässiger persönlicher Einwand, wenn gemäß H 816 B.G.B, geltend gemacht wird, der Jndossatar habe zwar redlich erworben, aber unentgeltlich, und müsse die Bereicherung doch wieder herausgeben, da der Vormann zur Verfügung über den Schein nicht befugt war. >) Nur dem legitimirten Besitzer der Urkunde gegenüber besteht diese Beschränknng in den Einreden, d. h. nur demjenigen gegenüber, der durch ein reines redliches Indossament Eigenthümer des Papiers uud demgemäß Gläubiger der Rechte aus dem Papier geworden ist (vergl. Anm. 3). <-) Sie besteht zunächst nicht gegenüber demjenigen Gläubiger, der durch civilrccht- lichen Erwerb das Papier erworbeu hat: durch Cession, durch Pfändung und Ucberweisnng, durch Erbgaug. Ein solcher Erwerber erwirbt nnr die Rechte seines Vormauues, d.h. diejenigen Rechte, welche dieser durch sei ue Erwerbsart erworben hatte. Dagegen liegt in dem civilrcchtlichcn Erwerbe keine rechtsverstürkende Ueber - tragung. Es ist zwar die gewöhnliche Art, wie man sonstige Forderungen erwirbt, aber für handelsrechtliche Ordcrpapierc ist es ebenso eine anomale Succession, wie beim Wechsel (vergl. Staub W.O. § 3 zu Art. 82). Man kann auch hier von einer anomalen Ordrepnpiersucccssion sprechen, wie beim Wechsel von einer anomalen Wechsclsuccession. (In gewissen Sinne hat freilich auch die Cession eines Verpflichtungsscheines rechtsverstürkende Krast, da nach § 405 B.G.B, der Einwand, die Urkunde sei mir zum Schein ausgestellt oder die Cession sei vertragsmäßig ausgeschlossen, dem gutgläubigen Erwerber der Urkunde gegenüber nicht zulässig ist: vergl. Anm. 29 Note 1 zu Z 363). Allgemeine Porschristen. Z 361. 1163 /?) Sodann gilt jene Bcschrä»k»ng in den Einreden nicht gegenüber Demjenigen, derAnm,4. das Papier hinsichtlich der Einwendungen unredlich erwirbt. Regelmäßig wird eine solche Unredlichkeit dann vorliegen, wenn der Erwerbcr wußte, daß dem Schuldner ein Einwand gegenüber dem Verttußcrer znsteht. Ansnahmsweisc braucht allerdings trotz dieses Wissens eine Unredlichkeit nicht vorzuliegen, so z. B. wenn der Verpflichtuugsscheiu von dem Schuldner dem ersten Rchmer ans Gefälligkeit gegeben worden ist. Hier hat, wenn der erste Nchmer den Verpslichtungsschcin einklagt, der Schuldner den Einwand, daß ihm gegenüber der Schuldner nicht verpflichtet sein sollte. Jeder Dritte kann aber den Schein erwerben wissend von diesem Einwände und doch redlich. Denn dem Dritten will ja gerade der Schuldner haften (vergl. Staub WO, Z 22 zu Art. 82). Es ist das eine Einwendung, welche eine ausschließliche Beziehung zu der Person des bisherigen Gläubigers hat. Auch bei der Cession giebt es solche höchst persönliche Einreden (Deruburg II S. 319). Wer hiernach unredlich erwirbt, ist doloser Jndossatar. Solche Succession Am», is. ist ebeusalls eine anomale und einem solchen Erwerber gegenüber stehen diejenige» Einwendungen zu, die dem Vormanne gegenüber zustanden und hinsichtlich deren dem Erwerber eine Unredlichkeit beim Erwerbe znr Last fällt. 7) Endlich aber bezieht sich die Beschränkung in den Einrede» nicht ans eine dritteAnm.i«. Klasse vo» Successionen. Wie der Wechsel, so können auch die handelsrechtlichen Orderpapierc durch eiu verstecktes Jukasfomandat Indossament über trage» werden. Man muß dieses Institut hier ebenso für zulässig erklären, wie beim Wechsel (Staub, W.O. 5 ffg. zu Art. 17) uud bei der Aktie (vergl. Anm. 13 sfg. zu Z 222). Aber man kann ihm natürlich auch hier uur diejenige Wirkung beilege», die sich aus seinem Wcse» ergiebt. Wer durch solches Indossament den Vcr- pflichtnngsscheiu erwirbt, erwirbt in Wahrheit nicht das Eigenthum am Papier, sondern nur den äußere» Anschein desselben. Er soll nach außen als Eigenthümer gelten, aber in Wahrheit macht er ein fremdes Recht geltend, und deshalb mnß er sich auch diejenige» Eiuweuduugeu gefallen lassen, die dem Schuldner gegenüber den: Indossanten zustehen. Sein Recht ist ebenso schwach und ebenso stark, wie das Recht seines Indossanten; denn es ist ja in Wahrheit das Recht des Indossanten und nur der äußere Schein spricht für ein eigenes Recht. Der Schein muß aber der Wahrheit weiche», wen» diese ausgedeckt wird. Auch hier kaun mau füglich von einer anomalen Juccessiousart spreche». Demi we»u das Institut auch üblich und zulässig ist, so ist es doch vom Standpunkte der Lehre vom Indossament eine anomale Successiousart (Anders Rudorss S. 267). c) Ueber die Vewcislnst wird gelte» müssen, was im Wechsclrecht vo» uns gelehrt wnrde. Aum.i?. Wer sich auf die Urkunde stützt, hat zunächst gcnng bewiesen. Wer dem gegenüber darthun will, daß trotzdem die aus der Urkunde hervorgehende Verbindlichkeit nicht besteht, hat alle diejenige» Thatsachen darzulegen, aus deuen sich dies crgicbt (vergl. Näheres Staub, WO. ^ 69 zu Art. 82). 3. (Abs. 3). Zahlung kann nur gegen Aushändigung der quittirtcu Urkunde verlangt werde». Amn.is. Bei Thcilzahlungen kann mir Abquittiruug auf dem Papier verlangt werden. Was Art. 39 W.O. in dieser.Hinsicht vorschreibt, entspricht allgemeinen Rcchts- grundsätzcn. Mehr kann der Schuldner uicht verlaugeu. -- Aber der Gläubiger braucht Thcilleistungcn überhaupt nicht anzunehmen (Z 266 B.G.B., der Art. 38 W.O. ist analog nicht anwendbar). Bei verloren gegangeneu Urkunden kann vorherige Amortisation verlangt werden. Ueber die Rechte des Gläubigers nach Einleitung des Amvrtisativnsvcr- fahrcus siehe Anm. 12 zu Z 365. Zusat, Z. Ueber das Indossament zum Zwecke des Psandrcchts siehe Anm. 1» n. 21 ssg. zu 8 368. Zusatz 2. Ucbcrgangsfragc. Es muß geprüft werden, wann das betreffende Rcchtsvcr A„m >^ hältniß entstanden ist. Danach richtet sich die Frage, welches Recht Anwendung findet (Art. I7l> E.G. zum B.G.B.). Dabei kommt in Betracht, daß dnrch die Jndossiruug zwischen dem In- 11V4 Allgemeine Vorschriften, 364 n. 365. dvssatar nnd dein Schuldner ein direktes Schuldvcrhältniß entsteht (R,G- 9 S, 46), Unzulässig scheint es, die für Schuldverschreibungen ans den Inhaber gegebene Ucbcrgangsvorschrift des Art, 174 E,G, znin B,G.B. (wonach für die nach dem 1. Januar 1900 „ausgestellten", gleichviel wann ausgegebenen Schuldverschreibungen ans den Inhaber alle, für die vor dem 1, Januar 1900 „aus gestellten" Schuldverschreibungen auf den Inhaber die meisten Vorschriften des B,G,B. zur Anwendung gelangen) hier analog znr Anwendung zu bringen. Das ist eben eine Ausuahmcvorschrift, Zusah 3. Ueber die Cession der Ordcrpapicrc und ihre Wirkungen siehe Anm. 25 u, 26 Note 1, 2!» Note 1 zu 363. K S65. In Betreff der Forin des Indossaments, in Betreff der Legitimation des Besitzers nnd der Prüfung der Legitimation sowie in Betreff der Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe, finden die Vorschriften der Artikel ^ bis 1,2, 36, 74 der Wechselordnung entsprechende Anwendung. Ist die Urkunde vernichtet oder abhanden gekommen, so unterliegt sie der Araftloserklärung im U)ege des Aufgebotsverfahrens. Ist das Aufgebotsver- fahrcn eingeleitet, so kann der Berechtigte, wenn er bis zur Araftloserklärung Sicherheit bestellt, Leistung nach Maßgabe der Urkunde von dein Schuldner verlangen. Der vorliegende Paragraph giebt »och einige weitere Bestimmungen über das Indossament. Anm, i. 1. (Abs. 1). Forin des Indossament.?. Die Bestimmung hierüber ist gctrosseu durch Bezugnahme auf Art. 11—13 der Wechselordnung. Es würde zuweit führen, diese Gesetzesbestimmungen hier näher zu erläutern. Die Verweisung ans die Kommentare zur Wechscl- ordnuug muß hier genügen. Nur kurz sei erwähnt: Anm, s. a.) Nach Art. 11 WO. mnß das Indossament aus der Urkunde oder einer Allonge geschrieben sein. Ein Indossament ans selbstständiger Urkunde ist un- giltig. Ob es als Ccssion gelten kann, ist besonders zn prüfen (vergl. Anm. 25 zu s 363). Anm. z. Iz) Nach Art. 12 W.O. ist auch das Blaukoiudosfament zulässig. Dasselbe ist eiu Indossament ohne Nennung des Jndossatars. Anm, 4. e) Nach Art. 13 ist es aber auch zulässig, daß die Urkunde auf Grund des Blaukoiudvssameuts durch bloße Uebcrgabe, ohne Indossament, durch sogenannte Blankotradition, weiter begeben wird. Anm. s. cl) Hinzuzufügen ist aber, daß außer der Form des Indossaments auch noch die Ucbergabc der Urkunde zur Wirksamkeit der Uebertragung erforderlich ist (Anm. 4 zu Z 363). Anm. e. e) Und weiter ist hinznznsügc», daß anßcr der Form nnd der Ucbergabc auch noch cin giltiger Begcbungsvcrtrag erforderlich ist, sowohl beim Indossament, als anch bei der Blankoübergabe (vergl. Staub W.O. 8 ^ ZU Art. 9, besonders die dort zitirteu Entscheidungen R.G. 2 S. 90; 5 S. 84; 35 S. 76). Indessen wird das Vorhandensein eines solchen, wie diese Entscheidungen hervorheben, vermuthet, Anm, 7, Z. (Abs, 1), Legitimation des Besitzers nnd Prüfung der Legitimation. In dieser Hinsicht ist Art, 36 WO, für maßgebend erklärt. Danach wird die Legitimation geführt dnrch eine zusammenhängende Kette von Indossamenten, deren Echtheit der Schuldner nicht zu vrüsen braucht. In der Lcgitimaiivnskcttc ist aber cin zivilrcchtlicher Bcgebungsakt dem Indossament gleichartig. So kann anch eine Cession, eine Pfändung nnd Ucbcrwcisung, ein Erbgaug, eine Fusion zweier Aktiengesellschaften dazwischen liegen. Die Lcgitimations- kettc kann dadurch äußerlich, laut Urkunde, unterbrochen sein, während sie in Wahrheit nicht unterbrochcn ist. (Näheres Staub W.O. zu Art. 36), Daß die Cession ans dem Papiere Allgemeine Vorschriften, Z 365, 1165 beurkundet sein müsse — Dernburg II S, 329 —, ist nicht nöthig. Sie kann sogar auch mündlich erfolgen (vergl. nach frühcrem Handelsrecht R.G, 10 S. 197). 3. (Abs. 1). Jnbctrcff der Verpflichtung des Besitzers zur Herausgabe gilt Art. 74 der Am». «. Wechselordnung. Danach wird der nach Art. 36 legitimirte Besitzer nur daiiu znr Herausgabe verpflichtet, wenn ihm beim Erwerbe des Wechsels böser Glaube oder grobe Fahrlässigkeit zu Last Mr. Der hiernach gutgläubige Erwcrber braucht ihu nicht herauszugeben (und auch der Schuldner kann ihm den Mangel des materiellen Begebnngsvcr- trags nicht entgegenhalten). Diese Borschrist war nothwendig, weil die Bvrschrifteu des B.G.B, und des H.G.B, über den redlichen Erwerb von Sachen (HZ 932—936 B.G.B. ' und Z 366 H.G.B.) sich zwar ans bewegliche Sachen nnd Jnhaberpapicre, nicht aber auf Orderpapiere beziehen. Dieser Schutz reicht jedoch erheblich weiter als der aus dcu §H !»3ZA»m. 9. bis 936 B.G.B, und Z 366 H.G.B, beruhende. Denn der Art. 74 greift bei jedem gutgläubige« Erwerbe Platz, der gntc Glanbe mag sich auf das Borhaudeusein des in Wahrheit nicht vorhandenen Eigenthums des Vernnßcrers beziehen, oder auf das Vorhandensein der in Wahrheit mangelnden Disposition?- und Vcrtrctuugsbcsuguiß desselben, oder auf das Vorhandensein der in Wahrheit mangelnden Geschäftsfähigkeit des Jndossauteu (vcrgl. hierüber Dernburg II S. 331), nnd alles dies ohne Rücksicht darauf, ob die Veräußerung durch eiueu Kaufmann in seinem Haudels- gcwcrbe erfolgt ist oder nicht. Mit andern Worten: der gute Glaube heilt alle Mängel des matcrielleu Bcgebuugsvertrages. Die ZZ 932—936 B.G.B, und der H 366 H.G.B- dagegen reichen nicht soweit: der gute Glanbe heilt hier schlechtweg nur das mangelnde Eigenthum des Veräußcrcrs, der Mangel der Disposition?- oder VertrctuugSbcfuguiß wird mir dann geheilt, wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes veräußert, und der Mangel der Geschäftsfähigkeit des Vcräußerers wird hier überhaupt nicht durch den gutcu Glauben des Erwerbers geheilt. Ebenso ist der Schutz des Art. 74 W.O. auch insofern privilegirt, als er schlechtweg auf abhanden gekommene Ordcrpapierc Anwendung findet, wie das ans dem Gebiete der beweglichen Sachen ansnahmsweije bei Geld nnd Jnhabcrpapieren der Fall ist. Dcu im 363 Abs. 2 aufgezählten Dispositionspapicreu muß hierbei eine bc-A»m.w. sondere Betrachtung gewidmet werden. Bei ihucu hat, wie in Aum. 31 ff. zu K 363 ausciuaudergesctzt ist, die Uebergabe des Papiers dieselben Wirkungen wie die Uebcrgabe des Guts. In Folge dessen erwirbt der gutgläubige Judossatar des Papiers dasselbe Recht au dem Gute, welches er an dem Papiere erwirbt, uud wird demgemäß auf Gruud das in Aum. 9 erörterten weitgehenden Schutzes erheblich günstiger gestellt, als durch den Erwerb des Gutes gemäß ZZ 932—936 B.G.B, und Z 366 H.G.B. Wenn früher angenommen wurde (vcrgl. unsere 5. Aufl. Z 4 zu Art. 305; R.G. 4 S. 149), daß der gutgläubige Erwcrber des Dispositiouspapiers nicht dasjcnigc Recht au dem Gntc erwirbt, welches er an dem Papiere erwirbt, so kann dies uicht aufrechterhalte» werde». Es würde dadurch die Jnkoiigrnenz entstehen, daß der gutgläubige Judosfatar des Papiers unter Umständen zwar im Besitze des Papieres geschützt wird, nicht aber auch im Besitze der Waare, er würde unter Umständen ein dingliches Recht am Papier, nicht aber auch ein dingliches Recht au der Waare erwerben. So z. B. wenn der Judossatar geglaubt har, der Indossant, der keiu Kaufmann ist, sei zwar kein Eigcuthümer, aber doch berechtigt, über die Waare zu verfügen. Der Judossatar würde in solchem Falle das Eigenthum am Papier nach Z 365 Abs. 2 uud Art. 74 W.O. crwcrbeu, aber nicht das Eigenthnm der Waare, weil die Voraussetzungen des Z 932 B.G.B, und Z 366 H.G.B, nicht Platz greisen. Oder wenn der Judossatar keinen Zweifel hatte, die das Indossament unterschreibende Person für geschäftsfähig zu halten, während sie in Wahrheit nicht geschäftsfähig ist: in diesem Falle würde weder Z 932 B.G.B., noch Z 366 H.G.B. Platz greifen, weil sich beide auf denjenigen guten Glauben nicht beziehen, welcher in dem Glaube» au das Vorhandensein der i» Wahrheit mangelnden Geschäftsfähigkeit besteht, wohl aber würde 1166 Allgemeine Vorschriften. Z 365. Art. 74 W.O. Platz greifen, bci welchem der gute Glaube alle Mängel des materiellen Begebungsvcrtrags heilt; der Jndvssatar würde also nach der gegentheiligen Meinung das Papier zum Eigenthum erworben haben, nicht aber auch die Waare. Allein Inkongruenzen solcher Art wollen ja gerade die Hß 424, 450, 647 H.G.B, beseitigen: Indossament und Papicrübcrgabc sollen ja hier gerade dieselben Wirkungen haben, wie die Uebergabc des Guts, d. h. es soll so augesehen werden, als sei nicht das Papier, sondern das Gut der Gegenstand des Rechtsaktes. — Die Wirkung und der Umfang des solchergestalt erzeugten gesetzlichen Schutzes reicht im Ucbrigen ebenso weit, wie beim Schutz des redlichen Erwerbes bei der Veräußerung durch körperliche Uebergabe uach 932 ffg. B.G.B, und Z 366 H.G.B.: d. h. der Papiererwerbcr erwirbt das Eigenthum des Gutes, auch Iveuu der Vcränßercr es nicht war, nnd zwar frei von dem etwaigen Rechte eines Dritten, mit welchem die Sache belastet ist, vorausgesetzt, daß er hinsichtlich dieses Rechts des Dritte» gutgläubig war. hinsichtlich der Wirkung und des Umfanges des Schutzes kann daher auf unsere Erläuterungen zu Z 366 verwiesen werden. Dabei ist insbesondere darauf aufmerksam zu machen, daß die Ucbcrgabe des Dispositionspapiers hier so wirkt, wie die Uebergabe des Gutes, uicht bloß, wie ein Ucbcrgabc- crsatz durch Abtretung des Herausgabcauspruchs. Daraus solgt, daß auch die etwa von dem Schuldner an Dritte bestellten Rechte au der Sache, die dem unmittelbaren Besitzer an der Sache zustehenden Rechte, zu Gunsten des gutgläubigen Erwerbers ebenso erlöschen, wie bci der körperlichen Ucbergabe nach § 932 B.G.B.; es bleibt uicht etwa, wie in dem Falle, daß die Veräußerung dnrch Cessivu des Herausgabeanspruchs erfolgt, das Recht des Dritten bestehe», auch wcun der Erwerber i» Ansehung seiner gutgläubig ist; nicht H 936 Abs. 3, sondern H 936 Abs. 1 S. 1 B.G.B, findet entsprechende Anwendung. Wenn z. B. der Eigenthümer der Waare, über welche er ein Konuosscmem i» Händen hat, dieselbe nach den allgemeinen Vorschriften über Verpfändung vo» Sache» (Ucbcrtraguiig des mittelbare» Besitzes durch Cessiou des Herausgabcauspruchs uud Anzeige au den Schiffer) verpfändet und alsdann das Konnossement a» einen Ander» mdossirt, so erwirbt der gutgläubige Judossntar das pfaudfrcie Eigcnthum der Waare. Anm.li. Ob sich das alles auch auf die Verpfändung vou Waaren durch Jn- dvssiruug der Dispositionspapierc bezieht, darüber s. Am». 24 zu H 368. Wohl aber bezieht sich das alles nur auf denjeuigen Erwerb des durch Dispositionspapierc verbrieften Guts, der sich durch Judossierung des Papiers vollzieht, auf dcu uach Art. 36 W.O. lcgitimirteu Erwerber, wie Art. 74 W.O. ausdrücklich sagt. Wer seiueu Erwerb auf foustige» Rcchtserwerb stützt, wird mir nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften geschützt d. h. es müsseu beim Eigenthumserwcrb die Voraussetzungen des KZ 932—935 B.G.B, und des Z 366 H.G.B, vorliegen, und beim Psaudcrwcrb gelangen die ZZ 12V5, 1207 B.G.B., ß 366 H.G.B, zur Anwendung und auch die Wirkung gutgläubigen Erwerbs richtet sich hiernach (über die Verschiedenheit in der Wirkung siehe oben Anm. 9). Ein solcher andcrwciter Rcchtserwerb liegt einmal vor bci der Uebergabc des Dispvsitionspapiers vom Aussteller desselben a» den im Papier bezeichneten ersten Adressaten (dieser Fall gehört nicht unter Z 365 Abs. 2 bezw. Art. 74 WO., da diese Gesctzcsstellen nur von der Wirkung des Indossaments handeln) nnd ferner bei Ccssion des Dispvsitioiispapicrs. A»m.is. 4. (Abs. 2). Abhanden gekommene oder vernichtete Orderpnpicrc können aufgeboten werden. Das Verfahren richtet sich nach HK 1003 ssg. C.P.O. Vor der Kraftloserklärung kann der Berechtigte die Leistung nicht verlangen, wohl aber nach der Kraftloserklärung, und dann nur der Antragsteller (§ 1618 C.P.O). Das Papier kann nnnmehr nur uoch cedirt, nicht anch indvssirt werden (vcrgl. Staub, W.O. Z 11 zur Art. 73). Die Ertheilung eines neue» Papiers kann nicht verlangt werden (anders beim Jnhabcrpapicr, Z 800 B.G.B.). Außerdem bestimmt unscr Abs. 2, daß nach Einleitung des Aufgebotsverfahrens die Leistung gegen Sicherheitsleistung verlangt werden kann (nicht auch, wie nach dem früher hier cilirten Art. 73 Hinterlegung ohne Sicherheitsleistung). Die Sicherheitsleistung richtet sich nach §ß 232—240 B.G.B. Allgemeine Vorschriften, K 365, Exkurs zu Z 365. l Il>7 Znsatz 1. Auch hier ist zu erwähne», das- nicht analog anwendbar sind die Vorschriften Anm.iz. der Wechselordnung über daS Regreßrecht. Der Assiguatar hat daher kein Regreßrecht gegen den Assignanten wegen nicht erfolgter Zahlung durch den Assignaten: der Jndossatar hat kein Regrcsirccht gegen dcn Indossanten weder bei der Anweisung, noch bciin Verpslichtnngsschcin, noch bei den sonstigen Orderpapicrcn (vergl. Anm. 27 zu ß 363). Zusatz 2. Dagegen wird das Prokura-Indossament auch bei den audcreu Papieren aner- kannt, obwohl es nur für den Wechsel ausdrücklich im Gesetze geordnet ist. Es gilt als das, als was es gewollt ist. als Vollmacht (R.G. 41 S. 118). Von der gleiche» Anschauung geht offensichtlich Dcrnburg II S. 330 aus; anders Cosack, Bürgert. Recht II S. 354, der dem Prokura- indossatar das Recht der Gcltendinachnng in eigenem Namen giebt. Näheres über das Prokura- indossamcnt Staub W.O. zu Art. 17. Grkurs zu H 3«5. von den Iichaberpapiercn. 1. Eine zusammenfassende Regelung des Rechts der Jnhabcrpapicrc ist«!»»,, i. weder im B.G.B., noch im H.G.B, gegeben. Das B.G.B, regelt nur die Rechte der Schuldverschreibungen auf den Inhaber (ZK 793—806) und das Recht der unechte» Jnhaberpapicre, der sog. Legitimativnspapicre (ßZ 307, 808 B.G.B.). Außerdem gebt aus den ZK 935, 1207 u. 1293 B.G.B, hervor, daß der Eigenthumserwerb und Pfand- erwerb an Juhabcrpapieren und die Folgen redlichen Erwerbs des Eigenthums und Pfandrechts sich decken mit den betreffenden Regeln über den Rechtserwerb bei beweglichen Sachen. — Das H.G.B, behandelt zwar eine besondere Art von Jnhabcrpapiere», Ȋmlich die Aktien, ohne jedoch nach allen Richtungen zusammenfassende Vorschriften über dieselben zu geben. Hier wird mit der Analogie der Regeln des B.G.B, über die Schuldvcr- fchreibungcn auf dcn Inhaber ansgchvlfcn (vergl. dcn Exkurs zn K 224). 2. Die Schuldverschreibungen auf dcn Inhaber. Die wichtigsten Rechtsrcgeln übcr dieselben sind: Anm. s. a) Der bloße Besitz des Papiers giebt die Legitimation zur Gcltend- machung des Rechts (§ 793 B.G.B.). Daraus folgt, daß der Inhaber legitiinirt ist zur Geltcndmachnng dcs Rcchts durch den bloßen Besitz, und daß der Schuldner befreit wird, wenn er an den Inhaber leistet, auch wenn dieser in Wahrheit nicht der Berechtigte ist <ß 793 B.G.B.). Indessen ist der bloße Besitz eben nur eine ?rim.i- ka,eis ^ Legitimation. Der wahre Berechtigte ist doch nur der, dem das materielle Verfüguugsrecht über das Papier zusteht (K 793 B.G.B.). Daraus folgt: der Schuldner kann die Verfügnugsbcrechtiguug nachprüfen und die Leistung verweigern, wenn er dem Inhaber des Papiers die mangelnde Verfügungsbefugniß nachweisen kann. Und ferner: richtiger Ansicht nach mnß er sogar die Leistung verweigern, wenn er weiß (nicht schon dann, wenn er aus Fahrlässigkeit nicht weiß), daß der Inhaber nicht der Verfügungsberechtigte ist. (Lcrtmann Anm. 4 zn K 793 B.G.B.! Dernburg II S. 343.) Verfügungsberechtigt ist aber nicht bloß der Eigenthümer dcs Papiers, sondern auch, wer ein sonstiges Recht hat, die Rechte aus dem Papier geltend zu macheu z. B. ein Pfandrecht, auch der, dem der Eigenthümer die Ermächtigung ertheilt, im eigenen Namen, aber für Rechnung des Eigcnthümers die Rechte aus dem Papier geltend zn machen. d) Zur Entstehung des Rechts bedarf es keines Vertrages zwischen dcmAnm. z. Emittenten und dem ersten Nehmer, noch irgend eines freiwilligen Begebungsaktes. Es genügt, daß die Urkunde einerseits geschaffen ist, andrerseits in die Hände eines redlichen Erwerbers gelangt ist (Krcationstheorie; Z 794 B.G.B. >. Anm. «. e) Im Jnlande ausgestellte Schuldverschreibungen aus den Inhaber, iu denen die Zahlung einer bestimmten Geldsumme versprochen wird, dürfen nur mit staatlicher Gcuchmigung in den Verkehr gebracht werden. Sonst sind sie nichtig (Z 795 B.G.B.). Auch ist das unkonscntirte Ausstellen und Inverkehrbringen strafbar (K 145», Str.G.B.). 1168 Exkurs zu Z 365, Allgemeine Vorschriften, Z 366, A»»>, s, z) Der Aussteller kann dem Inhaber nur solche Einwendungen entgegensetzen, welche die Giltigkcit der Ausstellung betreffen oder sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen (Z 796 B.G.B,). Die Formuliruug dieser Einwcndungcu ist genau dieselbe, wie bei dem Orderpapier in 8 364 Abs. 2. Sie deckt sich inhaltlich mit den nach Art. 82 W,O, zulassigen Einwendnugeu (vergl. über diese Einwendungen Anm, Sffg. zu ß 364, auch Dernburg II S. 344). Am», v, e) Das Recht verjährt in 2 Jahren nach dem Ende der Vorleguugsfrist, wcuu aber das Papier eine Leistungszeit nicht bestimmt, in 3V Jahren nach Erwerb des Papiers I» welcher Weise wird dnS (rigenthi»» »iid das Pfaildrccht n» beweglichen Sache» mid Jnhaberpapicre» übertrage»? 1, Die uiastgcbcndc» Vorschriften sind die tzd; 929, 930, 93l, 1205, 1206, 1293 B.G.B. Ans diesen Vorschriften ergiebt sich, daß die Jnhaberpapicre in Bezug auf die Art dcs Eigenthums- und Pfaudcrwerbs den betreffenden Regeln über bewegliche Sachen folgen, Tagegcn gcltcn über den Eigcnthuinsübcrgang bei Orderpapieren besondere Regel», die wir zn den HZ 363—365 auseinandergesetzt habeu (Anm. 11 zu ß 365). Die ZZ 929-931 B.G.B, lauten: § 929 B.G.B, Zur Ucbcrtraauua des Eiacntbums an cincr beweglichen )?acho ist erforderlich, daß der Eigenthümer die ^achc dem Erwerber überaicbt und beide darüber einig sind, Allgemeine Vorschriften. Z 366. 1169 daß das Eigenthum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitze der Sache, so genügt die Einigung über den Uebergang des Eigenthums. Z 930 B.G.B. Ist der Eigenthümer im Besitze der Sache, so kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß zwischen ihm und dem Erwcrber ein Rechtsverhältniß vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. s 931 B.G.B. Ist ein Dritter im Besitze der Sache, so kann die Ucbergabe dadurch ersetzt werden, daß der Eigenthümer dem Erwerber den Anspruch ans verausgabe der Sache abtritt. Die Z§ 1205, 1206 und 1293 B.G.B., welche von der Bestellung des Pfandrechts an beweglichen Sachen und Jnhaberpapieren handeln, werden zu z 368 abgedruckt. 2. Nach diesen Gcschesvorschriften wird das Eigenthum und das Pfandrecht n» beweglichen Anm. 2. Sachen und Jnhaberpapieren wie folgt erworben. s.) Das Eigenthum an beweglichen Sachen und Jnhaberpapieren wird durch freiwillige Ãœbertragung wie folgt erworben: Stets gehört dazu die Einigung des Veräußerers und des ErWerbers, daß das Eigenthum übergehen soll (Z 929 B.G.B.). Ueber diese Einigung siehe unten Anm. 7. Außerdem aber ist regelmäßig erforderlich die Uebergabe des Besitzes . «. a) Veräußerung beweglicher Sachen oder Jnhabcrvapicrc. a) Bewegliche Sachen oder Jnhabcrpapicre müssen es fein. Für Order- Papiere gilt anderes (vergl. oben Anm. 4). Unter beweglichen Sachen sind nur körperliche Gegenstände zu verstehen (Z 90 B.G.B.). Gegenstände des Handelsverkehrs brauchen sie nicht zu sein. Denn die vorliegende Vorschrift bezieht sich auf den gesammtcn Rechtsverkehr, anch auf den bürgerlichen, sie ist ja im B.G.B, enthalten. Bewegliche Sachen sind auch loszutrennende Bestandtheile des Grundes und Bodens (vergl. Anm. 36 zu Z 1). Bewegliche Sache in diesem Sinne ist der elektrische Strom nicht (R.G. in Strafsachen Bd. 32 S. 165). /S) Eine Veräußerung muß vorliegen. Zur Veräußerung gehört iu jedem Falle Anm. ?. eine Einigung über den Uebergang des Eigenthums und regelmäßig auch die Uebergabe (vergl. oben Anm. 2). aa) Die Einigung über den Uebergang des Eigenthums. Sie ist ein abstraktes Rechtsgeschäft und von dem kausalen Rechtsgeschäft wohl zn scheiden. Die Einigung ist sogar anch dann vorhanden, wenn jeder der beiden Kontrahenten eine andere o-msa, traäencki äomiuii im Sinne hatte. Allein wenn man von dieser wenig praktischen und hinsichtlich ihrer juristischen Giltigkeit gerade wegen jener Divergenz sehr zweifelhaften Gestaltung absieht, so stehen das kausale Rechtsgeschäft und die Einigung über den Ucbergang des Eigenthums in einem sehr engen Verhältnisse zn einander. Für die Praxis stellt sich die Sache so, daß einmal ein Rechtsgeschäft geschlossen wird, welches die Uebcr- tragung des Eigenthums bezweckt, und daß iu Vollziehung, in Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts das Eigenthum übertragen wird. Es wird z. B. ein Gegenstand gekauft; dadurch verpflichtet sich Jemand, dem Käufer das Eigenthum einer Sache zu übertragen; die Erfüllung dieses Kaufgeschäfts erfolgt dadurch, daß die Kontrahenten das Eigenthum an diesem Gegenstande nun wirklich übertragen bezw. erwerben, d. h. sie werden einig über den Uebergang des Eigenthums und übergeben und übernehmen die Sache im Verfolg dieser Einigung. Die im kausalen Rechtsgeschäft liegende Einigung und die in der Erfüllung dieses Rechtsgeschäfts liegende Einigung fließen nun allerdings häufig zusammen. Aber oft fallen sie auch deutlich auseinander und es kann die eine ohne die andere vorhanden sein, woraus die begriffliche Verschiedenheit beider Einigungen sich er- gicbt. Es kauft z. B. durch einen Gattungskauf Jemand einen Posten Waare. Darin liegt das kaufalc Rechtsgeschäft. Nunmehr übersendet der Verkäufer die Waare, darin liegt das Angebot des Verkäufers, die Eigenthums-Uebergangs- Einigung zu vollziehe», und die BeWirkung dessen, was seinerseits zur Uebergabe erforderlich ist; indem nunmehr der Käufer die Waare dem Frachtführer abnimmt, thut er feinerseits dasjenige, was zur Bewirk» ng der Uebergabe er- 74* 1172 Allgemeine Vorschriften, Z 366, forderlich ist; und indem er die Waare genehmigt, thut er das, was seinerseits erforderlich ist, um die Einigung über den Uebergang des Eigenthums perfekt zu machen. Würde der Käufer die Genehmigung nicht aussprechen, sondern die Waare bemängeln nnd zurückgehen lassen oder zur Disposition stellen, so würde alles andere vorliegen: das kausale Rechtsgeschäft und die Ucbcrgabe, aber nicht die Einigung über den Uebergang des Eigenthums und deshalb würde das Eigenthum auf den Käufer nicht übergegangen sein (vergl, den Fall und die Ausführungen in R,G. 12 S. 81, 82), Anm. s. Hiernach ist die Einigung über den Uebergang des Eigenthums zwar begrifflich verschieden von dem kausalen Rechtsgeschäft, steht aber mit demselben in einem engen rechtlichen Zusammenhange, indem sie sich so verhält, wie die Erfüllung zu ihrem Rechtsgeschäft, und es ist deshalb interessant und wichtig zu erfahren, welche Arten von Rechtsgeschäften als kausale Rechtsgeschäfte für die Veräußerung gelten können. Hier in den vorliegenden ZZ 929 ffg. B,G.B. wird nämlich die abstrakte Ãœbertragung des Eigenthums als Veräußerung bezeichnet, im Z 1 HG.B. ist es das kausale Rechtsgeschäft, welches so bezeichnet wnrde (vergl. Anm. 40 zu § 1). Mau kann das letztere vielleicht passend das Veräußerungskausalgcschäft, die abstrakte Ucbertragnng im Gegensatz dazu das Veräußeruugsvollzugsgcschttft nennen. A»m. s. Als Vcräußeruugskausalgeschäft nun ist zu betrachten jedes auf Ãœbertragung des Eigenthums gerichtete Rechtsgeschäft unter Lebenden. Es ist dieselbe Definition, wie wir sie in Z 1 Anm. 40 gegeben haben, nur daß hier das Moment der Entgeltlichkeit fortfällt. Dort lag dieses Moment im Wesen der Sache, weil die ständige Bethätigung von Vcrüußernngsgeschäften nur dann die Grundlage eines Haudelsgewcrbes bilden kann, wenn es sich bei diesen Grund- gcschästen um entgeltliche Geschäfte handelt. Sonst würde das Moment der Gcwerblichkeit fehlen. Anm,io. Im Einzelnen gehören dazu: der Verkauf, die Vertauschung, die Hingabe an Zahlungsstatt, das clsxositum irreZuIars, das xiAims irreguläre. Sodann aber auch die Juferirung in eine Gesellschaft (R,G. 9 S. 143? O,L,G. Hamburg in 6,2, 40 S. 458), so z. B. die Jllation in eine offene Handelsgesellschaft (Anm. 10 im Exkurse zu Z 122), die Jllation in eine Aktien- gescllschaft (Anm. 19 zu Z 186), aber auch die Jllation in eine bürgerliche Gesellschaft, denn auch hierdurch wird Eigenthum zur gesamintcn Hand erzeugt (Anm. 36 im Exkurse zu Z 342). — Wegen des guten Glaubens bei der Juferirung ist etwas Besonderes zn sagen, vergl, uuten Anm, 15. Anm, >i. Auch die unentgeltliche Ãœberlassung von Eigenthum z, B, die Schenkung gehört dazu. Nur ist beim unentgeltlichen Erwerb daran zu erinnern, daß der unentgeltliche redliche Erwerber dem früheren Eigenthümer zur Herausgabe Persönlich verpflichtet ist (Z 816 B.G.B.). Vergl. unten Anm. 63. Anm,12. M) Außer der Einigung muß aber ferner noch die Uebergabe vorliegen. Nicht in allen Fällen der Veräußerung wird der redliche Erwerber geschützt. Während bei der Veräußerung au sich die körperliche Uebergabe durch gewisse andere Thatbestände ersetzt werden kann und das vorhandcneEigenthum des Vcränßcrers in zahlreichen Füllen ohne körperliche Uebergabe übergeht, wird durch den Schutz des gutgläubigen Erwerbes bei fehlendem Eigenthume des Veräußerers regelmäßig nur derjenige Erwerb ausgezeichnet, der sich durch körperliche Uebergabe vollzieht. Falls die Ucbcrgabe durch eoustitutmu possessorium erfolgt, wird zwar dann, wenn der Veräußcrcr Eigenthümer war, auch der Erwerber Eigenthümer, da nach H 930 B.G.B, das «ou8t. xos8. eine gesetzlich anerkannte Eigenthums- erwcrbsart ist. Wenn aber der Veräußerer nicht Eigenthümer war, so wird das fehlende Eigenthum des Vcräußerers durch den guten Glauben des Allgemeine Vorschriften. Z 366. 1173 Erwcrbers nicht ersetzt; vielmehr muß ihm, damit dieser Erfolg eintrete, die Sache noch nachträglich körperlich von dein Vcräußcrcr übergeben werden (Z 933 B.G.B.). Ist die Sache im Besitz eines Dritten, so kann die Ueber- gäbe allerdings durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe ersetzt werden (Z 931 B.G.B.). Aber der gutgläubige Erwerber wird nur dann geschützt, weuu der Vcräußerer mittelbarer Besitzer war, d. h. wenn der dritte Besitzer sich als Nicszbrancher, Pfandgläubigcr, Pächter, Miether, Verwahrer, Frachtführer ober auf Grund eiucs ähnlichen Verhältnisses, Krast dessen er dem Ver- äußcrcr gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, im Besitz befindet. Befindet sich dagegen der Dritte im Besitze der Sache ans Gruud eines anderen Verhältnisses, so wird der gutgläubige Erwerber, der sein Recht vom Nichtberechtigten herleitet, nur daun geschützt, wenn er den Besitz der Sache noch nachträglich vom Dritten erlangt. Ferner aber liegt in der Ucbcrgabc eines Dispositions-Anm.12. Papiers an den in demselben bezeichneten Empfänger eine wirkliche Uebcrgabe, begleitet von den Rechtsfolgen des gutgläubigen Erwerbes (vergl. ßZ 424, 4S0, 647 H.G.B.; Anm. 31ffg. zu Z 363). Die Cession des Dispositiouspapiers dagegen steht in dieser Hinsicht auf der gleichen Stufe, wie die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe. Die Jndossirung des Dispositionspapiers wiederum unterliegt in Bezng auf den Schutz des gutgläubigen Erwerbes selbstständigcn Rechtsrcgcln (Anm. 10 zn § 365). In dem einen Falle endlich, wo der Eigenthnmsübcrgang sich ohne jede Uebcrgabe vollzieht, nämlich wenn der Erwerber bereits im Besitze der Sache ist, ersetzt der gute Glaube au das Vorhandensein des Eigenthums des Vcr- äußcrers nicht unbedingt das in Wahrheit fehlende Eigenthum des Versicherers, sondern nur unter der Bedingung, daß der Erwerber den Besitz vom Vcränßcrer erlangt hatte (ß 932 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.). )-)-) Hierbei wird zur Vollständigkeit daran erinnert, daß dicAnm.14. fehlende Einigung durch rechtskräftiges Urtheil und die fehlende Uebcrgabe durch Wegnahme seitens des Gerichtsvollziehers ersetzt werden kann (oben Anm. 2). Auch in diesem Falle tritt der Schutz des guten Glaubens ein (Z 898 C.P.O.). b) Guter Glaube des Erwcrbers. a) Wer muß in gutem Glauben gewesen sein? Der Erwerber. Es genllgtAnm.iS! also nicht, daß der Veräußeren in gutem Glauben war, wenn es der Erwerber nicht war. Es schadet aber auch nichts, daß der Veräußcrcr in bösem Glauben war, wenn der Erwerber nur gutgläubig war. Bei Jllatiouen muß allerdings auch der Inserent in gutem Glauben sein; denn durch die Jllatiou entsteht ein Eigenthum zur gesammten Hand, nnd Berechtigter wird hierbei anch der Inserent, er ist also gleichzeitig Erwerber (R.G. 9 S. 143; O.L.G. Hamburg in 40 S. 458; O.G. Wien bei Adler 6. Clemens Nr. 1166). Tritt für den Erwerber ein Vertreter auf, so kommt regelmäßig der gute Glaube des Vertreters in Betracht; handelte aber der durch Rechtsgeschäft bestellte Vertreter uach bestimmten Weisungen des Erwcrbers, so kann dieser sich in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte oder kennen mußte, nicht auf die Unkenntniß des - Vertreters berufen (Z 166 B.G.B.). Bei Persoueu, die eine» gesetzlichen Vertreter babcn, ist der gute Glaube des Vertreters entscheidend, nicht ihr eigener. Bei Kollektivvertretern genügt der böse Glaube des einen, so bei Kollektivprokuristcn (Anm. 9 zu § 48), bei mehreren kollektiv vertrctungsbcrcchtigten Mitgliedern einer 0. H.G. (Anm. 9 zu Z 125), bei mehreren kollektivberechtigten Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft (Anm. 13 zu Z 232). /?) Was ist unter dem guten Glauben z» verstehen? 1174 Allgemeine Vorschriften, Z 366. Anm.lv. Am». 17. Amn.tS. Anm.IZ. Attm.20. aa) Im allgemeinen. Es genügt zum guten Glauben jedenfalls, daß dem Erwcrber ohne grobe Fahrlässigkeit unbekannt war, daß die Sache nicht dem Veräußcrcr gehört (K 932 Abs. 2 B.G.B.). Liegt dieser Thatbestand vor, so ist ein Weiteres nicht mehr erforderlich: der Schutz des guten Glaubens tritt ein, der Erwcrber wird Eigenthümer. Auch braucht sich der gute Glaube nur darauf zu beziehen, daß der Vormann Eigenthümer war. Ob dann auch ein früherer Vormanu Eigenthümer, war, ist unerheblich, auch wenn der Erwcrber wußte, daß ein früherer Vormann Eigenthümer nicht war, (vergl. Bolze 11 Nr. 38). Um diesen gntcn Glauben zu begründen, genügt es, daß man gutgläubig angenommen hat, der Vormann habe gutgläubig erworben, denn dann hat man ja ihn für den Eigenthümer gehalten (Bolze 11 Nr. 38). — Der gute Glaube wird dadurch nicht beeinträchtigt, daß man von einem ins u,ä rsm eines Dritten d. h. von einem obligatorischen Anspruch eines Dritten an den Veräußcrcr auf Herausgabe der Sache gewußt hat (vergl. Staub W.O. z 4 zu Art. 74). /?/?) Eine Besonderheit und zwar eine Erleichterung tritt dann ein, wenn ein Kaufmann im Betriebe feines Handelsgcwerbes der Veräußerer war. In diesem Falle versagt der Schutz der Gutgläubigkeit auch dann noch nicht, wenn der Erwcrber wußte oder aus grober Fahrlässigkeit nicht wußte, daß der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Vielmehr genügt es in diesem Falle, daß er gutgläubig annahm, der Vcräußcrer dürfe über die Sache für den Eigenthümer verfügen. Dies bestimmt unser Z 366 H.G.B. Es gilt dies insbesondere zu Gunsten der durch die Kommissionäre erfolgenden Veräußerung. Bei diesen kann man davon ausgehen, daß sie über das ihnen anvertraute Kommissiousgut zu verfügen berechtigt sind. Ihr Gewerbe besteht ja darin, daß sie im eigeueu Nameu, aber für fremde Rechnung handeln, also auch über fremdes Gut dispouircn. Aber die Denkschrift S. 2l>6, 2l)7 zeigt deutlich, daß nicht mir der Fall darunter fällt, in welchem Jemand im eigenen Namen fremdes Gutverüußert, sondern anch der Fall, wo Jemand als Vertreter in fremdem Namen fremdes Gnt veräußert, so z. B. ein Handlungsageut, der sich als Vertreter gerirt und als solcher im Namen des Geschüftsherrn veräußert. Angesichts dieser ausdrücklichen Begründung des Gesetzes und angesichts der Gesetzesworte, welche dieser Deutung nicht widerstreben (denn auch der PseudoVertreter ist ein „Vcräußcrer", dem die Befugniß mangelt, über die Sache für den Eigenthümer zu verfügen), ist die Meinung Cosacks S. 151 zu verwerfen, der nur deu Fall, daß der Vcräußcrer im cigcueu Namen veräußert hat, getroffen wissen will. Jedenfalls aber mnß ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes veräußert habe», damit diese erleichternde Vorschrift über den guten Glauben Platz greife. Wann dies vorliegt, richtet sich nach früher erörterten Vorschriften. Es kann ein Kaufmann nach Z 1 oder nach ß 2 oder nach Z 3 Abs. 2 oder nach Z 4 (Minderkaufmann) oder anch nach Z 5 (Geltung als Kaufmann iu Folge Eiutragung) sein. Aber auch weuu der Veräußercr nur kaufiuäuuisch anstritt nnd in Folge dessen als Kaufmann angeschen werden muß (Exkurs zu Z 5), so genügt dies, vorausgesetzt, daß der Erwcrber nach vcrkehrsüblichen Anschauungen die Kaufmannsqualität annehmen konnte. Zur Feststellung des Thatbestandes, ob der Kaufmann im Betriebe seines Handelsgcwerbes veräußert habe, sind die HZ 343 u. 344 heranzuziehen, insbesondere auch die Vermuthungen des letzteren Paragraphen. Auch hier muß betont werden, daß es genügt, wenn man seinen un- mittclbareu Vormanu für dispositionsbcrcchtigt hielt. Daß ein früherer Vormann nicht dispositionsberechtigt war und diesen selben Gegenstand ohne Befugniß veräußert hat, ist gleichgiltig, und deshalb auch gleichgiltig, weun der Allgemeine Vorschriften. Z 366. 1175 Erwerber dies gewußt hat (vergl. oben Aum. 16). Ebenso genügt es, wenn der Erwerber gutgläubig auuahm, daß der Vormann seinen Vormann im guten Glauben für berechtigt gehalten hatte, über das srcmdc Gut zu verfügen; denn dann hat er ja gutgläubig augeuommeu, das; der Vormann redlich erworben hat, hat ihn also für den Eigenthümer gehalten, und das genügt jedenfalls. 7?) Eine weitere Besonderheit hinsichtlich der Gutgläubigkeit trittAnm.sl. ein bei Geld und Jnhaberpapicrcn. Während im allgemeinen bei gc- stohleucn, verlorenen oder sonst abhanden gekommenen Sachen der Schntz des redlichen Erwerbes wegfällt (§ 935 Abs. 1 B.G.B., unten Anm. 45), greift diese Ansnahme bei Geld und Jnhabcrpapieren nicht Platz (F !W Abs. 2 B.G.B.; uuteu Aum. 48). Hier findet vielmehr auch bei abhanden gckommcuen Sachen der Schutz des gutgläubige» Erwerbes statt. Aber die Gutgläubigkeit muß sich dann anch auf die Eigenschaft der Sache als einer abhanden gekommenen beziehen: der Erwerber muss gutgläubig annehmen, daß es sich nicht um eine abhanden gekommene Sache, sondern um eine redlichcrweise in den Verkehr gelangte Sache handelt. Dieses hinzutretende Erfordernis;, dieses plus an Gutgläubigkeit ist zwar vom Gesetze nicht ausdrücklich ausgesprochen. Aber die frühere Judikatur war von diesem Erfordernisse ausgegangen. So hatte z. B. das Reichsgericht (37 S. 71) angenommen, daß der ein Jnhaberpapiec erwerbende Bankier, der es unterlassen hatte, das Buch, iu welchem die gestohlenen Papiere eingetragen waren, einzusehen, selbst dann schlechtglüubig sei, wenn er das Papier von einem achtbaren Baukhause gckanst hatte. In einem solchen Falle konnte zwar der erwerbende Bankier gutgläubig auuchmen, das; der Veräußerer Eigenthümer geworden war. Denn wenn man von einem achtbaren Bankhause annimmt, daß es selbst die nöthige Sorgsalt bei Erwerb des Papiers beobachtet hat, so liegt iu solcher Annahme keine eigene grobe Fahrlässigkeit. Nach dieser Richtung war also bei dem erwerbenden Bankier Gutgläubigkeit vorhanden. Aber sie war uach einer anderen Richtung nicht vorhanden, nämlich insofern als der solchergestalt erwerbende Bankier nicht gutgläubig, souderu aus grober Fahrlässigkeit davvu ausgegangen war, daß das Papier nicht veruntreut sei. Von diesem, in der früheren Judikatur aufgestellten Erfordernisse geht auch das neue Recht aus. Eiuc Abweichung ist nicht ersichtlich, im Gegentheil bestätigen Inhalt und Fassung des Z 367 H.G.B, diese Auf- fassung. Natürlich schadet diese Bösgläubigkcit dem Erwerber dann nicht, wenn der Veräußcrcr seinerseits gutgläubig erworben hatte; dann war vielmehr trotz eigenen bösen Glaubens das Eigenthum auf den Erwerber übergcgangeu. Vergl. unten Anm. 29. öS) Beispiele von bösem Glauben. Das Reichsgericht (Band 6 S. 89 Anm.22. Anm. 1) hat als schlechtglüubig einen Bankier angesehen, der ein an der Börse nicht gangbares Papier von einem ihm völlig Unbekannten gekauft hatte, ohne sich über die Redlichkeit des Verkäufers eine begründete Meinung zu bilden. Zwar besteht bei Jnhabcrpapieren keine allgemeine Verpflichtung, anch nicht für Bankiers, die Legitimation des Verkäufers zu prüfen (Anm. 2 im Exkurse zu H 365). Doch können besondere Umstände eine solche Verpflichtung auferlegen zur Vermeidung des Präjudizes der Schlcchtgläubigkeit in dem hier in Rede stehenden Sinne und mit der hier in Rede stehenden Wirkung (R.G. 6 S. 21; 28 S. 113). Der Verkauf eines Wcrthpapiers ohne Preislimito durch jugendliche, dem Ansehen uach unreife Menschen erfordert erhöhte Aufmerksamkeit des Käufers (L.G. Mannheim in 6.2. 35 S. 265). Der Erwerb von Jnhabcrpapieren ohne Koupons und Talons ist regelmäßig schlechtgläubiger Erwerb (R.G. 36 S. 121). 1176 Allgemeine Vorschriften, Z 36S. Anm.ss. Auch Recht sirrth um kann hierüberall in Frage kommen (Dernburglll S. 274; Förtsch Anm. 7 zu Art, 306). Ob derselbe grobes Verschulden bedeutet, hangt davon ab, ob dem ErWerber Zweifel aufstoßcn mußten, nnd ob^ wenn sie ihm anfgestoßen sind, er das Scinige gethan hat, um zur richtigen Erkenntniß zu gelangen, Anm,S4. Der Umstand, daß der Inhalt des Handelsregisters dem Thatbestände, den man vorhanden angenommen hat, entgegensteht, begründet nicht absolut grobe Fahrlässigkeit auf dem hier fraglichen Rechtsgcbiete, Von Fall zu Fall ist vielmehr zu unterscheiden, ob solcher Thatbestand eine grobe Fahrlässigkeit in sich schließt. Das im Z 15 ausgesprochene Prinzip ist hier nicht schlechtweg maßgebend (vergl. Staub, W.O. Z 5 zu Art, 74). Anm.ss. Ein gesetzliches Beispiel von Schlechtglänbigkeit liefert Z367 H.G.B. Danach gilt der gute Glaube eines Bankiers, der ein abhanden gekommenes Jnhabcrpapicr erwirbt, als ausgeschlossen, wenn znr Zeit des Erwerbes der Verlust des Papiers von einer öffentlichen Behörde oder von dem Verpflichteten im Reichsanzcigcr bekannt gemacht und seit dem Ablanf des Jahres, in welchem die Bekanntmachung erfolgt ist, nicht mehr als ein Jahr verstrichen ist. Näheres hierüber zu Z 367, wo noch besonders betont ist, daß hiermit nicht angeordnet ist, der Bankier befinde sich nun schlechtweg im guten Glauben, wenn er die hier gedachte Publikation beachtet hat. Aum.se. )>) Z>, welchem Zeitpunkte »ins« der gute Glaube vorhanden sein? Bei körperlicher Uebergabc 932 B.G.B.) zur Zeit, wo der das Eigenthum erzeugende Thatbestand vollendet ist, also regelmäßig zur Zeit der Ucbcrgabe, wenn aber die Einigung nachfolgt, zur Zeit der letzteren; bei rraclitio brsvi manu 932 B.G.B.) zur Zeit der Einigung. Wenn eine durch eonst. xoss. übertragene Sache nachträglich übergeben wird, so tritt der Schutz des guten Glaubens nur dann ein, wenn zu dieser letzteren Zeit Gutgläubigkeit vorhanden war iH 933 B.G.B.). Wenn eine Sache durch Abtretung des an den unmittelbaren Besitzer bestehenden Anspruchs auf Herausgabe veräußert wird, dann muß der gute Glaube zur Zeit der Abtretung vorhanden sein; wenn der Vcränßerer aber nicht mittelbarer Besitzer ist, so muß der gute Glaube zur Zeit vorhanden sein, wo der Erwcrbcr den Besitz erlangt (Z 934 B.G.B.). Am». 27. Vor diesem Zeitpunkte braucht guter Glaube an sich nicht vorhanden zu sein, nur daß regelmäßig auf Grund der früheren Schlechtglänbigkeit auch Schlechtglänbigkeit in dem kritischen Zeitpunkte angenommen werden wird. Anm.28. Wenn der ErWerber später schlcchtgläubig wird, also später erfährt, daß der Vcrüußcrer nicht Eigenthümer oder nicht dispositionsbcrechtigt war, so schadet ihm das nicht, mal» tiäss 8nxsi venisns non noest (R.O.H. 3. S. 381). Anm.2». c) Endlich muß noch betont werden, daß das Nichtcigenthnm bczw. die mangelnde Ver- fngnngsbercchtigimg des Vcriinßcrcrs Voraussetzung ist für die Anwendung der hier in Rede stehenden Regeln vom Schutz des gutgläubige» Erwerbes. War der Vcr- äußcrer Eigenthümer oder berechtigt, über die Sache zu verfüge», so bedarf es des Erfordernisses der Gutgläubigkeit auf Seite des Erwerbcrs nicht mehr. Dann wird Eigenthum ohne weiteres erworben, anch dann, wenn der Erwerber schlcchtgläubig war, sei es, daß er den Veräußcrer nicht sür den Eigenthümer oder im Falle des Z 366 weder für dcu Eigenthümer, noch für dispositionsbercchtigt hielt, oder daß er wußte oder aus grober Fahrlässigkeit nicht wußte, die Papiere seien abhanden gekommen (vcrgl. Bolze 11 Nr. 38). Hat z. B. das Bankhaus ^ ciu gestohlenes Jnhabcrpapicr in gutcni Glauben erworben — es war damals noch nicht im Rcichsanzeiger, noch sonst als gestohlen publizirt — und erwirbt von ihm das Bankhaus L dasselbe Papier unter Außerachtlassung der inzwischen geschehenen Publikation im Rcichsanzeiger, so ist Allgemeine Vorschriften. Z 366. 1177 das Bankhaus L allerdings schlechtgläubig. Gleichwohl erwirbt es das Eigenthum, weil bereits das Bankhaus .4. durch seineu gutgläubigen Erwerb Eigenthum erworben hatte und damit das Eigenthum des bcstohlcneu Eigentümers definitiv uutcrgaugcn war (R,G. 37 S. 77). Die Wirkungen des gutgläubigen Erwerbes vom Nichtcigenthümer oder Nicht-Vcrfügungs-Anm.zo-. berechtigten. a,) Der Erwcrbcr wird Eigenthümer (HZ 932—934 B.G.B.). Nothwendige Konsequenz ist, daß das frühere Eigenthum des wahren Eigenthümers erlischt (wie dies im Art. 306 des alten H.G.B, anch ausdrücklich ausgesprochen war). Das frühere Eigenthum lebt auch nicht wieder auf, wenn der Erwerber die Sache weiter veräußert. Ebensowenig kann sich der frühere Eigenthümer einrcdewcisc darauf berufen, wenn er etwa selbst wieder in den Besitz der Sache käme. (Der schlcchtglänbigc Erwerber dagcgegen wird, wenn es der Vcräußerer nicht war, ebenfalls nicht Eigenthümer, sondern bleibt der Verfolgung von Seiten des Eigenthümers ausgesetzt), v) Anch Rechte Dritter, mit denen die veräußerte Sache belastet ist, erlöschen, voraus-Am», sr. gesetzt, daß anch hinsichtlich ihrer der gute Glaube zur kritischen Zeit vorhanden ist. «) Vorausgesetzt ist, daß der gute Glaube hinsichtlich des Rechts des Dritten zur kritischen Zeit vorhanden ist. Wer den guten Glauben haben muß, darüber siehe oben Anm. 15. — Wann derselbe vorhanden sein muß, darüber siehe oben Anm. 26. (Die Frage ist im Z 936 B.G.B, in gleicher Weise geregelt, wie bei der Frage nach dem Erwerbe des Eigenthums.) — Der gute Glaube muß hier in Ansehung des Rechts vorhanden sein d. h. der Erwerber mnß ohne grobe Fahrlässigkeit die Freiheit des Eigenthums von dieser Last angenommen haben (Z 936 Abs. 2 B.G.B.), beim Erwerbe von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgcwerbes genügt es, wenn der Erwerber ohne grobe Fahrlässigkeit angenommen hat, daß der Veränßerer befngt sei ohne Vorbehalt über die Sache zu verfügen (Z 366 Abs. 2 H.G.B.). /?) Fehlt diese Voraussetzung, fehlt der gute Glaube hinsichtlich desAnm.ss. Rechts des Dritten, so geht die an der Sache haftende Last mit über. Der Erwerber kaun im übrigen Eigenthum erwerben. War ihm z. B. das frühere Eigenthum ohne Fahrlässigkeit nicht bekannt, wohl aber ein früheres dingliches Recht bekannt oder ans grober Fahrlässigkeit unbekannt, so erwirbt er das Eigenthum, aber mit der Last. Ebenso, wenn der Veräußerer Eigenthümer war, die Sache aber belastet war und der Erwerber die Last kannte oder kennen mußte, ohne grob sahrläßig zu verfahren. ?-) Liegt aber die Voraussetzung vor, ist der Erwerber hinsichtlich dcsAmn.zz. Rechts des Dritten gutgläubig, so erlischt das Recht mit dem Erwerbe des Eigenthums. Es erlischt also nicht, wenn das Eigenthum nicht erworben wird. Es erlischt nur dann, wenn auch das Eigenthum erworben wird. Wird aber das Eigcnthnm erworben, so erlischt es natürlich auch dann, wenn das Eigenthum uicht auf Grund gutgläubigen Erwerbes, sondern deshalb erworben wird, weil auch der Vcräußerer Eigenthümer war oder dispositionsbercchtigt war, sofern nur hinsichtlich der Last Gutgläubigkeit vorhanden war. ö) Diesem Schicksale des Erlöschens in Folge gutgläubigen ErwerbesAnm.?» unterliegen alle diejenigen Rechte, von denen man sagen kann: sie seien ein Recht des Dritten, mit welchem die Sache belastet ist. So z. B. der Nießbrauch und das Pfandrecht. Erwirbt Jemand Anm 35. von einem Pfandgläubiger durch Kauf und körperliche Uebergabe eine Sache gut- gläubig zu Eigenthum, so erwirbt der Erwerber pfandfreies Eigenthum nach Z§ 932, 936 B.G.B. Auch gesetzliche Rechte erlöschen. So z. B. das Recht des EhemannsA»m,zs. auf Verwaltung und Nutznießung, welches an dem eingebrachten Gut der Ehefrau >MM ^178 Allgemeine Vorschriften. Z 366. haftet Auch dieses Recht ist ein Recht, mit welchem die Sache belastet ist. Es ist in Folge des H 1373 B.G.B, ein absolutes Recht, welches der Ehemann gegen Jeden, der es stört, ohne Mitwirkung der Frau zu verfolgen berechtigt ist (Planck Anm. 5 zu Z 1373 B.G.B.). Ob das Nutznießungsrecht dadurch zum dinglichen Recht wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls füllt es unter den weiteren Begriff Belastung der Sache. Denn wenn auch das B.G.B, dieses Wort nur von bestimmten dinglichen Rechten gebraucht 1018 Grunddienstbarkciten, Z 1030 Nießbrauch, 1094 Vorkaufsrecht, Z 1105 Reallast, § 1113 Hypothek, Z 1191 Grundschuld, Z 1204 Pfandrecht an beweglichen Sachen), so nimmt doch schon jetzt die Wissenschaft an, daß damit sogar der Kreis der dinglichen Rechte nicht erschöpft ist (vcrgl. Fuchs, Grundbuchrccht S. 33ffg.). Daraus geht hervor, daß jenes Wort nicht lediglich den Zweck hat, um die vom B.G.B, aufgezählten dinglichen Rechte zu bezeichnen, daß es vielmehr auch sonstige Sachbelastungen geben kann. Ueberdies entspricht es der historischen Rechtsentwicklung, daß auch das Nntznicßungsrecht des Ehemanns zu den Rechten gehört, welche nach Z 366 Abs. 2 durch den redlichen Rechtserwerb eines Dritten fortfallen; denn auch nach früherem Recht hat das Reichsgericht das Gleiche angenommen (R.G. vom 29. Oktober 98 in J.W. S. 668) und der Z 366 wollte den bisherigen Rechtszustand nicht verandern, sondern gesetzlich fixiren und am allerwenigsten die Folgen redlichen Erwerbes einengen. Hiernach fällt der ehemännliche Nießbrauch hinsichtlich derjenigen Gegenstände weg, über welche die Frau in ihrem eigenmächtigen Handelsbetriebe verfügt. Der gutgläubige Erwerber ist durch Z 366 H.G.B, geschützt. Aber was ist hier unter gutgläubigem Erwerbe gemeint? Nach dem Grundgedanken der neuen Gesetze wird man Jedem, der mit einer Frauensperson in Geschäftsverbindung tritt, die Pflicht auferlegen müssen, sich zu erkundigen, ob sie verheiratet ist und als solche verfügungsberechtigt ist. Die Vorschrift des Z 1404 B.G.B, enthält diesen Grundgedanken. Nur darf dies nicht zur unmittelbaren Anwendung des Z 1404 B.G.B, auf den Fall des § 366 H.G.B, führen. Nach Z 1404 B.G.B, soll es den Dritten überhaupt nicht entschuldigen, daß er nicht wußte, daß die Kontrahcntin eine Ehefrau ist. Dagegen genügt es für die Anwendung des § 366 H.G.B., der als handelsrechtliche Vorschrift dem Z 1404 V.G.B, vorgeht, daß er es nach Lage der Sache ohne grobe Fahrlässigkeit nicht wissen kann. So z. B. wenn die Frau sich vor ihrer Verheirathung in das Handelsregister hat eintragen lassen und sich nachher verhcirathet, ohne das Register nach dieser Richtung zu berichtigen. Trotz der Eintragung des Einspruchs des Ehemannes in das Gütcrrechtsregister ist der Dritte in diesem Falle geschützt. Zwar steht ihm ß 15 nicht zur Seite, da es sich nicht um eine einzutragende Thatsache handelt — die Verchclichung gehört nicht zu den einzutragenden Thatsachen —; gleichwohl wird man unter solchen Umständen dem Dritten nicht die Verpflichtung auferlegen, sich bei jedem neuen Geschäftsabschlüsse danach zu erkundigen, ob die in das Handelsregister eingetragene Frauensperson sich inzwischen verheirathet hat. Ein anderer Fall ist der, daß er sich an geeigneter Stelle z. B. bei der Polizei erkundigt hat, ob die Frau verheirathet ist, und die Auskunft erhalten hat, sie sei nicht verheirathet. Liegen freilich derartige Momente nicht vor, so schützt ihn sein bloßes Nichtwissen, daß die Person eine Ehefrau ist, nicht. Denn der Gruudgedauke des Z 1404 B.G.B, greift auch hier Platz, nämlich die Pflicht zur Erkundigung, ob die Frauensperson, mit der man kontrahirt, verheirathet ist. Aber die Konsequenz ist hier eine andere, wie im Z 1404 B.G.B.: dort ist auf diese Erkundigungspflicht der einfache starre Rechtssatz aufgebaut: das Nichtwissen, daß die Gegcnkontrahcntin eine Ehefrau ist, schadet stets. Hier muß die Konsequenz gezogen werden: nnentschnldbares Nichtwissen schadet, entschuldbares Nichtwissen schadet nicht. Denn nach H 366 begründet ja die gutgläubige Annahme, der Gegenkontrahent sei verfügungsberechtigt, redlichen Rechts- Allgemeine Vorschriften, Z 366, 1179 erwerb mit der Konsequenz des Eigenthumsüberganges und des Unterganges . fremder Rechte an der Sache. Auch der Grundgedanke des § 1405 Abs. 2 u, 3 B.G.B, ist hier zwar zu verwerthen, doch greift der Grundsatz dieser Gcsetzcs- stelle nicht ohne weiteres Platz. Nach § 1405 Abs. 2 und 3 B.G.B, gilt der Gewerbetrieb der Ehefrau nur dann als konsentirt, wenn der Mann weiß, da» die Frau ein Gewerbe betreibt, und hiergegen nicht offenkundig Einspruch erhebt. Weiß er von dem Gewerbebetrieb nichts, so ist der Gcwerbetrieb anch dann nicht konsentirt, wenn der Ehemann keinen Einspruch erhebt. Eine dingliche Verfügung der verheiratheten Handelsfrau über eingebrachte Sachen würde hiernach dem Nutznießnngsrechte niemals Eintrag thun, wenn der Mann von dem Gewerbebetriebe nichts weiß. Nach Z 366 H.G.B, ist dies anders. Wenn hiernach der Dritte gutgläubig angenommen hat, der Mann habe von dem Gewerbebetriebe Kenntniß gehabt, so hat er eben gutgläubig angenommen, der Gewerbebetrieb sei konsentirt, die Frau also zur Verfügung berechtigt. Zu den gesetzlichen Rechten, welche solchergestalt erlöschen, gehört auch dasAnm.z?. Pfandrecht des Vermiethers an den eingebrachten Sachen. Hat z. B. der Miether die Sachen ohne Wissen des Wirths aus dem Grundstücke entfernt und dann veräußert uud übergeben, so geht das Pfandrecht des Vermiethers unter, wenn der Dritte gutgläubig ist. Die Gutgläubigkeit würde nicht anzunehmen sein, wenn die Veräußerung auf dem Grundstücke erfolgt; in diesem Falle würde zwar der Erwcrber das Eigenthum erwerben, aber belastet mit dem Pfandrechte des Vermiethers. (In letzterer Hinsicht vergl. jedoch Z 560 B.G.B.) Auch das Pfändungspfandrecht erlischt, wenn die Sache so liegt, Aum.gg. daß die gepfändeten Sachen im Gewahrsam des Schuldners belassen waren nnd dieser sie nach Maßgabe der vorliegenden Vorschriften veräußert hat (R.G. 35 S. 398; Förtsch Anm. 10 zu Art. 306; O.G. Wien bei Adler k Clemens Nr. 156; Dernburg III S. 286). Auch das Verfolgungsrecht nach Z 44 K.O. erlischt. Hat z. B.Anm.sz. der Käufer einer auf dem Transport befindlichen Waare dieselbe durch Jndossirnng eines Dispositionspapicrs weiter veräußert und wird er selbst zahlungsunfähig, so kann der ursprüngliche Verkäufer die Waare nicht mehr anhalten (R.G. 8 S. 85; 32 S. 20). — Eigentlich gehört dieses Beispiel nicht hierher, sondern zu Z 365 Aum. 10. Auch das Retentionsrecht erlischt. Zur Erwerbung desselben genügt Aum. 4-i- nicht Eigenthümer war, denn das ist ja die objektive Grundlage des Viudikatious- anspruchs. Der Erwerber braucht natürlich nicht nachzuweisen, daß der Veräußerer Eigenthümer war; er braucht ja nicht einmal, wenn feststeht, daß der Veräußercr nicht Eigenthümer war, nachzuweisen, daß er ihn gutgläubig für den Eigenthümer gehalten habe. Nur eine Ausnahme machte die bisherige Rechtsprechung: Wenn es sich nämlich um gestohlene oder verlorene Sachen handelte, so wurde angenommen, daß, wenn der Kläger dem Beklagten die Unredlichkeit in dieser Hinsicht d. h. in Bezug auf die Qualität der Waare als abhanden gekommen, nachgewiescn hatte, der Vindikant genügend bewiesen habe, und wenn sich der Erwerber angesichts dieses Beweises gleichwohl im Besitze schützen wollte, so mußte er darthun, daß einer seiner Rechtsvorgängcr redlicher Erwcrbcr und dadurch Eigenthümer geworden war (R.G. 37 S. 78). Man wird diese Entscheidung auf das neue Recht übertragen können. Sie entspricht dem Geiste der hier in Rede stehenden Vorschriften. Es ist im ganz eminenten Sinne eine Ausnahme- bestimmung, daß bei Geld und Jnhaberpapieren der gutgläubige Erwerb auch dann das Eigenthum überträgt, wenn es sich um abhandcngekommene Sachen handelt. Dieses Schutzes muß man sich aber würdig machen durch eine erhöhte Aufmerksamkeit, man hat die zur Prüfung des Eigenthums des Vorgängers hinzutretende Pflicht, zu prüfen, ob es sich um eine abhanden gekommene Sache handelt. Wer diese Pflicht verletzt, hat jenen besonderen Schutz verwirkt. Wenn er gleichwohl das Eigenthum für sich in Anspruch nimmt, so liegt ihm die Beweislast ob, daß trotz der Verletzung der ihm aus Gründen der Verkehrssicherheit obliegenden Prüfungspflicht das Eigenthum dennoch auf ihn übergegangen sei. Dazu kommt, daß es nur in Folge einer besonders günstigen Konstellatwi: der Umstände geschehen kann, daß ein Rechtsvorgänger Eigenthümer geworden ist. Denn normaler Weise wird der Verlust abhanden gekommener Papiere sofort publizirt und , ^ ^ 1184 Allgciucine Vorschriften. Z 366. Das Vorliegen besonderer Umstände muß an den redlichen Pfand- ÄNM.54. jeder künftige Ncchtserwerb ist schlechtglnubig. aber der beweisen, der sich auf sie beruft. Mnm.52. O. Die Verpfändung von beweglichen Sachen und Jnhabcrvapierc» »chmcr. 1. In welcher Weise die Verpfändung beweglicher Sachen und Inhaber- Papiere erfolgt, darüber siehe Anm. 5 sfg. zu Z 363. Änm.53. 2. Wenn zur Zeit des Pfanderwerbs der Gläubiger in gutem Glauben ist, so finden die für den gutgläubigen Eigcnthumscrwerb geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung (siehe die maßgebenden Gesetzesvorschriften oben Anm. 1). ») Das bedeutet: Der Gläubiger erwirbt das Pfandrecht, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war (das wahre Eigenthum erlischt nicht etwa). Ist die verpfändete Sache mit dem Rechte eines Dritten belastet, so geht das Pfandrecht diesem vor, ein Erlöschen des Rechts des Dritten findet wiederum nicht statt. Hat z. B. eine Ehefrau eine znm eingebrachten Gute gehörige Sache verpfändet und der Pfandgläubigcr ist gutgläubig (vergl. oben Anm. 36), so erwirbt derselbe das Pfandrecht und dieses geht dem ehcmännlichcn Vcrwaltungs- und Nutznießuugsrcchte vor. Der Mann hat das Recht, dnrch Einlösung des Pfandes die Sache wieder in seine Verwaltung und Nutznießung zu bringen. Ebenso wenn ein gepfändeter Gegenstand einem anderen Gläubiger zum Pfande bestellt wird und dieser gutgläubig ist. Hier geht das so erworbene Pfandrecht dem Pfänduugspfandrecht vor, aber das Letztere erlischt nicht. Eine im mittelbaren Besitze des Verpsäuders stehende Sache kann zwar ebenfalls verpfändet werden; doch bleibt das Recht des unmittelbaren Besitzers bestehen, auch wenn der Pfandnchmer gutgläubig angenommen hat, ein solches Recht des unmittelbaren Besitzers besteht nicht (ZZ 1205 Abs. 2, 1208, 936 Abs. 3 B.G.B.). b) Die Ausnahme, daß sich die Wirkung des gutgläubigen Erwerbes auf abhanden gekommene Sachen nicht bezieht, greift auch hier Platz (ZZ 1207, 1208, 935 B.G.B.); desgleichen die Ausnahme von der Ausnahme, daß bei Geld und Jnhaberpapiercn der gutgläubige Erwerb auch dann geschützt wird, wenn es abhanden gekommene Sachen sind (vergl. dieselben Paragraphen). Siehe daher hier überall die Erläuterungen oben Anm. 45sfg. e) Das Nähere über guten Glauben siehe oben Anm. 15sfg. Der besondere und erweiterte Schutz des Z 366 H.G.B., wonach der gute Glaube unter gcwisfcn Voraussetzungen auch dann vorhanden ist, wenn der Erwerber angenommen hat, der Verüußcrcr sei zwar nicht Eigenthümer, aber doch zur vorbehaltlosen Verpfändung für den Eigenthümer berechtigt, greift auch hier Platz. Vergl. daher oben Anm. 17ffg. ä) Auf den Pfanderwerb an Orderpapieren bezieht sich alles das n i ch t. Hierauf bezieht sich vielmehr A 365 und Art. 74 W.O. (vergl. daher Anm. 8 ffg. zu 8 365). v) Was deu Pfanderwerb an Gegenständen, über welche Dispositionspapiere ans gestellt sind, betrifft, so ist zu unterscheiden: Diejenigen Verpfändungen, welche durch Uebergabe des Dispositionspapiers an den in dem Papiere bezeichneten Adressaten erfolgen, und diejenigen Verpfändungen, welche dnrch Ueber- tragung des mittelbaren Besitzes Seitens des Adressaten an einen Dritten erfolgen, folgen den hier in Rede stehenden Regeln, wobei die erstgedachtc Uebergabe des Papiers als reine körperliche Uebcrgabe des Gutes gilt (vergl oben Anm. 53). Was dagegen denjenigen Pfanderwerb betrifft, der dnrch Jndossirung des an Order ausgestellten Dispositionspapiers erfolgt, so folgt dieser den Regeln von den Order- papieren (oben Anm. ä; besonders aber Anm. 23 ffg. zu Z 368). Anm.bs. v. Gutgläubiger Erwerb der gesetzlichen Pfandrechte. Im § 1257 B.G.B, werden die gesetz- lichcn Pfandrechte den vertragsmäßig bestellten Pfandrechten gleichgestellt und das bezieht sich aach uns den Schutz gutgläubigen Pfanderwerbs. Darin liegt gemäß Art. 2 Abs. 2 'Swm:5. Anm.56. Dnm.57. Allgemeine Vorschriften. Z 366. 1185 E.G, zum H.G.B, auch bezüglich der handelsrechtlichen gesetzlichen Pfandrechte die Vor- schrift, daß ihr gutgläubiger Erwerb ebenso geschützt wird, wie die vertragsmäßig bestellten Pfandrechte der in Rede stehenden Psandgläubiger. Der vorliegende Z 366 Abs. 3 enthält eine Bestätigung dieser Rechtslage, außerdem aber die Gleichstellung der handelsrechtlichen gesetzliche» Pfandrechte mit denjenigen, welche nach Z 366 Abs. 1 vertragsmüßig bestellt sind, also mit denjenigen, welche ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes bestellt hatte. 1. Die gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionärs, des Spediteurs, desA,.,».sg. Lagerhalters und des Frachtführers werden von diesem Privileg betroffen. Das Nähere über diese Pfandrechte kann erst an den betreffenden Stellen gelehrt werden (§Z 337, 410, 421, 140 bczw. 443). Z. Die Gleichstellung bedeutet: Erwirbt ein Kommissionär ein gesetzliches PfandrechtAmn.eo. gegen irgend welche Person, Kaufmann oder Nichtkanfmann, so hat der gutgläubige Erwerb die gleichen Folgen, wie wenn jemand gemäß Abs. 1 ein Pfandrecht durch Ver- trag erwirbt, d. h. wie wenn jemand von einem Kaufmann im Betriebe des Handels- gewcrbcs eine Sache gutgläubig verpfändet erhält. Jene gesetzlichen Psandrcchtc werden also hiusichtlich des Schutzes des guten Glaubens gleichgestellt den vertragsmäßig bestellten Pfandrechten und zwar denjenigen vertragsmäßig bestellten Pfandrechten, welche ein Kauf- mann in seinem Handelsgewerbe bestellt. Z. Aus dieser Formulirung ergeben sich die Voraussetzungen undNnm-si. Wirkungen des gutgläubigen Erwerbes jener gesetzlichen Pfandrechte im Einzelnen. Es kann auf das oben Gesagte verwiesen werden, nur im Einzelnen mag der Veranschaulichung wegen hervorgehoben werden: a) Nur auf das gesetzliche Pfandrecht der gedachten Personen bezieht sich das Am», «2. Privileg. Wird einem Bankier, der sich mit der kominissionswciseu Erledigung von Börsengeschäften befaßt, vertragsmäßig ein Pfand bestellt, so findet der weiter reichende Schntz des ß 366 hierauf keine Anwendung, sondern nur der Schutz der ZZ IM und 1208 B.G.B., wenn nicht etwa gleichzeitig auch ein gesetzliches Pfandrecht an den Sachen entstanden ist. lo) Auf die in Rede stehenden gesetzlichen Pfandrechte finden alle Vorschriften des B.G.B, A»m.sz. über gutgläubigen Pfanderwerb von Sachen Anwendung, also die 1207 und 1208 B,G,B,, verstärkt durch den Schutz des Z 366 H.G.B, und gemildert durch die Vorschrift des Z 367 H.G.B, e) An abhanden gekommeneu Sachen wird hiernach das gesetzliche Pfandrecht nicht er-A»m,st. worben, außer wenn es Geld oder Jnhaberpapiere sind (vergl. oben Anm. 45sfg.), 4. Was mm die handelsrechtlichen geschlichen Pfandrechte an Orderpapicren anlangt, so er°A»m,6s. hebt sich die Frage, welchen Pfandrechten werden sie gleichgeachtet, den nach allgemeinen Vorschriften bestellten, oder den durch Indossament und Uebergabe des Papiers bestellten (vergl. Anm. 9—13 zu Z 368) ? Wir entscheiden uns für das erstere, weil die besonderen Wirkungen, welche an den gutgläubigen Erwerb durch Indossament geknüpft werden und die weit Hinausgeheu über den Schutz gutgläubigen Erwerbes nach den allgemeinen Regeln, nur eine besondere Eigenthümlichkeit des Indossaments sind. Für den Fall, daß das Orderpapier mit einem Blankoindossament versehen ist und in dieser Form in das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs, Frachtführers zc. gelangt, kann hier nichts anderes gelten. Ueber den Unterschied in der Wirkung, ob die Regeln der einen oder der anderen Verpfändungsart entsprechend angewendet werden, siehe Anm. 21sfg. zu H 368. L. Bei den sogenannte» Dispositionspapicren gelten ebenfalls die Regel» vo» der Ver-Anm kv. Pfäiiduiig »ach allgemeinen Grundsätze» als e»tsprcche»d auwettdbar. Hier aber ist außerdem noch zu erwähnen, daß von dem gesetzlichen Pfandrechte an Dispositionspapieren wohl zu unterscheiden ist das gesetzliche Pfandrecht an dem Gute selbst, über welches der Kommissionär, Frachtführer zc. durch Dispositionspapier als legitimirter Besitzer ^taub, Handelsgeschvu-b. VI. u. VH. Aufl. 75 IILö Allgemeine Vorschriften. Z 366- desselben verfügen kann. Ueber diesen etwas komplizirtcn Unterschied siehe Anm. 77 zu Z 368. Aiim.07. Znsatz 1. Dadurch, daß der gutgläubige Erwerb das frühere Eigenthum und frühere dingliche Rechte zur Aufhebung bringt, wird der frühere Inhaber des Rechts geschädigt. Es frägt sich, worin besteht die Ausgleichung des diesem dadurch entstehenden Schadens? a.) Gegen den Vcräußerer hat er in allen Fällen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (K 816 B.G.B.). Die Veräußerung kann sich aber auch als Verletzung von Verlagsrechten und als unerlaubte Handlung darstellen. In solchen Fällen greifen die betreffenden anderen Grundsätze Platz. Anm.cs. b) Gegen den Erwerb er hat der frühere Eigenthümer nur dann einen Anspruch auf Herausgabe, wenn derselbe unentgeltlich erworben hat (Z 81k Abs. 1 Satz 2 B.G.B.). Anm.6s. Zusah L. An sich erlöschen durch gutgläubigen Erwerb des Erworbenen von Eigenthum und Pfandrecht nur das Eigenthum und Rechte, mit welchen die Sache belastet ist. Aber das B.G.B, dehnt die Regeln über den gutgläubige» Erwerb analog auf ähnliche Fälle ans: a) So auf Vcräußcrungsverbote gewisser Art, nämlich gesetzlicher, die mir den Schutz bestimmter Personen bezwecken, nnd behördliche (Z 135 Abs. 2 und Z 136 B.G.B.). Der Erwcrber erwirbt also trotz des Veräußerungsvcrbotcs das Eigenthum, es sei denn, daß ihm beim Bcsitzerwerb das Veränßeruugsverbot bekannt oder nur in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. A»m.?o. o) Auf Verfügungen, die während des Schwedens einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung über die Sache getroffen werden (H 161 Abs. 3 B.G.B.). Der Eintritt der Bedingung wirkt also gegen Dritte, zu deren Gunsten über die Sache verfügt worden ist, nicht, es sei denn, daß ihnen das Bestehen der Bedingung bekannt oder nur in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. «mii.7l. e) Auf Verfügungen, die ein Borerbe über Erbschaf.tsgcgeustände trifft (s§ 2113, 2129). «IIM.7Z. 6) Auf Verfügungen des Erben über eine der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegende Nachlaßsache (Z 2211). Alle diese Fälle können auch für den Handelsverkehr wichtig werden. Für sie alle ist zu betonen, daß auch der H 366 und der ß 367, vor allem aber der erstere, auf sie Anwendung findet. Das hat einmal die Bedeutung, daß auch in allen eben- gedachten Fällen, sofern ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes der Veräußerer oder VerPfänder war, der gute Glaube schon dann vorhanden ist, wenn der Erwerber zwar gewußt hat, der Vcräußerer sei nicht Eigenthümer, aber doch gutgläubig angenommen hat, er sei zur Veräußerung für den Eigenthümer bezw. für den, dem die Verwaltung obliegt, befugt. Hat z. B. ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes Sachen veräußert, die ihm nur als Erbe gehören, welche aber der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterstanden, oder an denen er nur resolutiv bedingtes Eigenthum hatte, oder welche er in Folge eines Veräußerungsverbotes nicht veräußern durste, so wird der Erwerber nicht bloß dann Eigenthümer, wenn er gutgläubig annahm, der Veräußerer sei unbeschränkter Eigenthümer, sondern auch dann, wenn der Erwcrber gutgläubig annahm, der Veräußerer sei befugt, die Sache für den Eigenthümer vorbehaltlos zu veräußern. — Das hat andererseits die Bedeutung, daß die gesetzlichen Pfandrechte des Handelsrechts (des Kommissionärs, Frachtführer zc.) auch hinsichtlich der oben zu a—ä aufgezählten Vorschriften einem vertragsmäßig bestellten und zwar einem von einem Kaufmann in seinem Handelsbetriebe bestellten Pfandrechte gleichstehen. Erwirbt daher z. B. ein Kommissionär ein gesetzliches Pfandrecht an einem Gegenstände, hinsichtlich dessen ein Verüußerungs- verbot erlassen war, oder an welchem der Eigenthümer nur resolutiv bedingtes Eigenthum erworben hatte, oder gegen einen Vorerben oder gegen einen Erben während der Tauer der Verwaltung des Testamentsvollstreckers, so ist das Pfandrecht entstanden. Allgemeine Vorschriften. ZZ 3S6 u. 367. 1187 Zusatz 3. Aber ebenso scharf muß betont werden, daß weitere Ausdehnungen der Rechts-Anm,?z. regeln vom gutgläubigen Rcchtscrwcrb nicht statthaft sind. Insbesondere beziehen sich die Grundsätze nicht auf den gutgläubige» Rcchtscrwcrb vom Gemciuschulduer während der Dauer des Koukurscs. Wer vom Gemeinschnldner während der Dauer des Konkurses einen Gegenstand erwirbt, muß sich die Vindikation durch den Konknrsvcrwallcr gefallen lassen. (Z 7 K.O.? Jacgcr K.O. Aum. 29sfg. dazu). Wohl aber darf sich der gutgläubige Drittcrwerbcr auf die Pur- schriftcu zu Gunsten derer, die Rechte vom Nichtbcrcchtigtcn herleite», berufen (Jaeger ebenda). Verkauft z. B. der Gemeiuschuldncr uach Eröffuuug des Konkurses eine noch in seinen Händen befindliche Uhr an A., fo muß A. sich die Vindikation dnrch den Verwalter gefallen lassen, er mag vom Konkurse gewußt haben oder nicht. Verkauft aber dann A. die Uhr an B., der vom Konkurse nichts weiß und anch nichts wissen konnte, so ist B. geschätzt; denn er hat an das unbeschränkte Eigenthum des A. bona Säe geglaubt (ß 932 B.G.B.). Das Gleiche gilt vou der Nachlaßvcrwaltung nach Z 1984 B.G.B. Auch der Z 366 H.G.B, versagt hier. Deuu er erweitert mir den Schutz, soweit er nach dem B.G.B, grundsätzlich gegeben ist. Zusatz 4. Es muß ferner der Deutlichkeit wegcu hervorgehoben werden, daß sich die Vor- Anm.?^. schriftcu der ZK 932 ffg. B.G.B, uud des Z 36k H.G.B, nur beziehen auf den redliche» Erwerb von Eigenthum «ud Pfandrecht. Sie bestimmen lediglich, daß, wer Eigenthum oder Pfandrecht gutgläubig erwirbt, in der gedachten Weise geschützt ist. Ans den gutgläubige» Erwerb anderer dinglichcn Rechte beziehe» sie sich »icht. Der gutgläubige Erwcrber anderer dinglichen Rechte istdaher in dieser Weise nicht geschützt. Nur auf den Erwerb des Nießbrauchs sind die Vorschriften analog ausgedehnt (§ 1032 B.G.B.) und auch nur die Vorschriften des B.G.B, über den gutgläubigen Rechtserwcrb, nicht anch Z 366 H.G.B. Dagegen ist z. B. der gutgläubige Miether einer fremden Sache uicht in dieser Weise geschützt. Znsatz 5. Der vorliegende Z 366 erfährt eine Abänderung ans dem speziellen Gebiete, Amn, 75. welches durch das Dcpotgcsctz geregelt ist. Nach Z 8 Abs. 2 des Dcpotgesetzes erwirbt derjenige, welchem ein Kaufmann, der sich mit der Verwahrung fremder Werthpapiere gewerbsmäßig beschäftigt, die Mittheilung macht, daß die Papiere fremd seien, ein Pfandrecht an diesen Sachen nur wegen solcher Forderungen an seinen Auftraggeber, welche mit Bezug auf diese Papiere entstanden sind. Näher kann hier auf diese Besonderheit nicht eingegangen werden. Zusatz 6. UcbcrgangSfragc. Nach Art. 181 E.G. z. B.G.B, finden auf das bestehendeAnm.7«. Eigenthum vom 1. Januar 1900 ab die Vorschriften des B.G.B. Anwendung. Daraus und aus allgemeinen Grundsätzen folgt, daß der Erwerb des Eigenthums sich für die Zeit vordem 1. Januar 1900 nach altem Recht regelt, für die Zeit nachher nach neuem Recht. Hinsichtlich des Erwerbs vor dem 1. Januar 1900 sind die Art. 306 und 307 des alten H.G.V. bezw. die früheren Landcsgcsetze maßgebend, während vom 1. Januar 1900 ab die Vorschriften des ncncn Rechts maßgebend sind. Erfüllt ein vor dem 1. Januar 1900 eingetretener Thatbestand nicht die vom alten Recht geforderten Voraussetzungen für den Eigenthumserwcrb, so wird der ErWerber nicht dadurch Eigenthümer, daß das nene Recht sich mit ihnen begnügt hätte. Erfüllt umgekehrt der vor dem 1. Jannar 1900 eingetretene Thatbestand die vom alten Recht geforderten Voraussetzungen, so wird das Erworbene nicht dadurch verloren, daß diese Voraussetzungen nach neuem Recht zum Eigeuthumscrwcrb uicht ausreiche». ' Wie aber, wen» der Thatbestand unter der Herrschaft des alten Rechts begann, aber erst Anm.77. unter der Herrschaft des nencn Rechts zur Vollendung kam? Hier kommt das neue Recht in Betracht, die Voransietzungen des neuen Rechts müssen vorhanden sein. Bei denjenigen Theile» des Thatbestandes aber, die in das alte Recht zurücklagen, muß für die Frage, ob die betreffende Voraussetzung vorhanden war, das alte Recht zu Grunde gelegt werden. So überall zutreffend Lehmann in 48 S. 66, der für die letztere Komplikation A»m.7s. folgendes treffende Beispiel wählt: Würde A., der nach altem Recht Nichtkaufmann war, vor dem 1. Januar 1900 dem B. den Anspruch auf Herausgabe eiuer Sache, die C. besitzt, ab- getreten haben, und hatte B. von C. den Besitz der Sache nach dem Inkrafttreten des B.G.B, erlangt, so würde B., falls er beim Besitzerwerb in gutem Glauben über das Eigenthum des A. 75" 1138 Allgemeine Vorschriften, HZ 366 u, 367. war, nach HZ 931, 931 B.G.B. Eigenthümer geworden sein. Bezog sich dagegen sein guter Glaube nur auf die Befugnis; des A., über die Sache für den Eigenthümer zu verfügen, so würde er trotz Z 366 H.G.B, nicht Eigenthümer werden. Denn A. war, als er veräußerte, nicht Kaufmann, unb hieran würde auch der Umstand nichts andern, daß A. im Moment des Besitz- crwerbes Seitens B. durch die veränderte Gesetzgebung Kaufmann geworden ist. Denn seine Kaufmannsaualitüt mußte im Moment der Veräußerung, also vor dem 1. Januar 1900 vorhanden sein. H Wird ein Inhaberpapier, das dein Eigenthümer gestohlen worden, ver. lorcn gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, an einen Aaufmann, der Bankier- oder Geldwechslergeschäfte betreibt, veräußert oder verpfändet, so gilt dessen guter Glaube als ausgeschlossen, wenn zur Zeit der Veräußerung oder Verpfändung der Verlust des Papiers von einer öffentlichen Behörde oder von dein aus der Urkunde Verpflichteten im Deutschen Reichsanzciger bekannt gemacht und seit dein Ablaufe des Jahres, in welchem die Veröffentlichung erfolgt ist, nicht mehr als ein Jahr verstrichen war. Der gute Glaube des Lrwerbers wird durch die Veröffentlichung im Deutschen Reichsanzciger nicht ausgeschlossen, wenn der Erwerber die Veröffentlichung in Folge besonderer Umstände weder kannte noch kennen mußte. Auf Zins-, Renten- und Gewinnantheilscheine, die nicht später als in dem nächsten auf die Veräußerung oder Verpfändung folgenden Einlösungstcrmine fällig werden, sowie auf Banknoten und andere auf 5icht zahlbare unverzinsliche Inhaberpapiere finden diese Vorschriften keine Anwendung. Ein- Der vorliegende Paragraph ist nichts weiter, als ein gesetzliches Beispiel von Schlccht- lcilung. Gläubigkeit, zz^ Inhalt ist auch von uns bereits in der Erläuterung zu Z 366 an derjenigen Stelle erwähnt, wo die Schlechtgläubigkeit des Erwerbes behandelt und Beispiele von Schlecht- glänbigkeit aufgezählt wurden (Anui. 21 u. 22 zu Z 366). Anm. i. 1. Der vorliegende Paragraph bezieht sich lediglich auf abhanden gekommene Inhaber- Papiere. (Dieser Begriff ist in dem Sinne zu verstehen, der den ZZ 932-936 B.G.B, zu Grunde liegt, auch wo der Ausdruck nicht genau paßt. So sind z. B. den Sachen, die dem Eigenthümer abhanden gekommen sind, diejenigen Sachen gleichzustellen, die dem unmittelbaren Besitzer abhanden gekommen sind, wofern der Eigenthümer mittelbarer Besitzer war; vergl. § 935 Abs. 2 B.G.B.). Abhanden gekommene Gegenstände sind eigentlich von dem Schutze gutgläubigen Erwerbes ausgenommen (Z 935 B.G.B.). Aber von dieser Ausnahme sind Geld und Jnhabcrpaviere wieder ausgenommen und folgen den Regeln vom Schutze des gutgläubigen Erwerbes (Z 935 Abs. 2 B.G.B.). Nur muß hier die Gutgläubigkeit sich auch auf die Qualität als abhanden gekommen beziehen, d. h. der Erwerber muß gutgläubig davon ausgegangen sein, daß es sich nicht um eiu abhanden gekommenes Geldstück oder Jnhaberpapier handelt (vergl. Anm. 21 zu § 366). Für Juhaberpapiere wird nun ein gesetzliches Beispiel von Schlechtgläubigkeit hier gegeben, nicht auch für Geld, und auch von Jnhaberpapicren sind die im Abs. 3 aufgezählten ausgenommen (Zins-, Renten-, Gewimiantheilscheinc, die nicht später als in dem nächsten auf die Veräußerung oder Verpfändung folgenden Einlösuugstermine füllig werden, sowie Banknoten und andere auf Sicht zahlbare unverzinsliche Jnhabcrpapiere). Bei Geld und den im Abs. 3 aufgezählten Jnhaberpapicren greifen daher die allgemeinen Regeln über Gut- und Schlechtgläubigkeit Platz, die besondere Pflicht, den Reichsanzeiger Allgemeine Vorschriften. § 367. 1189 zu prüfen, fällt hier weg. Diese Ausnahmen beruhen auf der großen Menge dieser Wcrthzeichen; diese würde es als ungerecht erscheinen lassen, wollte man an jede Nichtbeachtung der Bekanntmachung ihres Verlustes den Ausschluß des guten Glaubens knüpfen. 2. Nur auf Bankiers und Geldwechsler, nicht anch ans andere Personen, bezieht sich dieses Anm. s. gesetzliche Beispiel von Schlcchtgläubigkeit. (Ueber den Begriff der Bankiers und Geldwechsler siehe Anm. 62—66 zu Z 1). Diesen Personen, nicht auch anderen, auch nicht allen Kaufleuten, wird hiermit zur Vcrmciduug der ohne weiteres erfolgenden Annahme der Schlechtglüubigkeit und des sich daraus ergebenden Wegfalls des Schutzes redlichen Rcchtserwerbes die im Abs. 1 enthaltene Pflicht auferlegt. S. Die im Abs. 1 enthaltene Pflicht besteht darin, beim Erwerb eines Jnhabcrpapicrs den Anm. 3. Reichsanzeigcr zu prüfen, ob der Verpflichtete oder eine öffentliche Behörde das Papier als abhanden gekommen publizirt hat. Ist nämlich die Publikation erfolgt, und hat ein Bankier oder Geldwechsler gleichwohl eiu solches Papier innerhalb eines Jahres seit Ablauf des Publikationsjahrcs erworben, so ist der gnte Glaube des Bankiers oder Geldwechslers hinsichtlich der Qualität als abhanden gekommen ansgeschlvssen (vergl. Anm. 21 zu Z 366). Nur dann fällt diese Präsnmtivn weg, wenn der Erwcrber die Veröffentlichung in Folge besonderer Umstände weder kannte, noch kennen mußte. 4. Der Z 367 giebt nur eiu Beispiel von Schlcchtglünbigkcit. Keineswegs ist damit im-Anm. t. Meits die Umkehruug gesetzlich sauktionirt, daß, wenn die Voraussetzungen jener Präsnmtivn nicht vorliegen, der gute Glaube des Bankiers oder Geldwechslers präsumirt wird. Es wird nicht etwa die Prüfungspflicht des Banticrs und Geldwechslers ans die Durchsicht der in jener kritischen Zeit im Rcichsnuzcigcr geschehenen Publikationen abhanden gekommener Jnhabcrpapicre festgelegt nnd begrenzt. Es wird nicht etwa angeordnet, daß der gute Glaube präsumirt wird, wenn der Verlust im deutschen Reichsanzeiger nicht oder vor jener kritischen Zeit publizirt war. Allem die Denkschrift S. 208 erwartet mit Sicherheit, daß uuscr Paragraph die Rechtsprechung dazn führen werde, anzunehmen, daß, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, ein Bankier seiner Pflicht genügt, wenn er nur die Bekanntmachungen des Rcichsanzeigcrs ans jener kritischen Zeit berücksichtigt. Im Allgemeinen ist dem wohl zuzustimmen. Aber solche besonderen Umstände werden sehr häufig vorliegen. So wird Schlcchtglänbigkcit vorhanden sein, wenn die Polizei dem Bankhause spezielle Mittheilung von der Veruntreuung gemacht hat, auch wenn der Prinzipal persönlich hiervon nichts weiß (Bolze 17 Nr. 469); serncr wenn die Polizeibehörde des Ortes derartige Publikationen in einem bestimmten Blatte gewöhnlich erläßt und diese nicht beachtet werden (vergl. Denkschrift S. 208; Cosack S. 152). Weiter kommt in Betracht, daß neuerdings ein amtliches Centralorgan für Deutschland (außer dem Deutschen Neichsanzeigcr) für derartige Publikationen gegründet worden ist, nämlich das Deutsche Fahudungsblatt, in welchem jedes Quartal die beim Berliner Polizeipräsidium als abhanden gekommen angemeldeten Papiere publizirt werden (vergl. Verordnung des Preußischen Ministers des Innern vom 13. März 1899 bei Wcißler, Preuß. Archiv 1899 S. 49). Die Bankiers werden indessen trotz Gründung dieses Blattes nicht als schlechtgläubig angesehen werden müssen, wenn sie diese Publikationen nicht beachten, weil sich das Blatt seiner ganzen Anlage nach mir an die Unter- suchungsbchörden wendet. Ans alle Fälle wird man aber annehmen müssen, daß Publikationen irgend welcher Art, welche länger zurückliegen, als dies im § 367 vorgesehen ist, nicht beachtet zu werden brauchen. Zusatz. Der Landesgesetzgebung bleibt es überlassen, dem Verlierer dasAm». 5. Recht zu geben, die amtliche Publikation zu verlangen. Eine solche Vorschrift cut- hält Art. 6 des Preuß. Ausführungsgesetzes zum H.G.B. Aber ebenso muß man dem redlichen Erwcrber das Recht geben, von dem Verlierer bezw. von der Behörde zu verlangen, daß die Bekanntmachung zurückgenommen werde, damit er nicht in der Verfügung über das Papier gestört werde. 1190 Allgemeine Vorschriften. Z 363. K »«8. Bei dein verkauf eines Pfandes tritt, wenn die Verpfändung auf der Seite des Pfandgläubigers und des verpfänders ein Handelsgeschäft ist, an die Stelle der im H ^23H des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem ^llonat eine solche von einer Woche. Diese Vorschrift findet auf das gesetzliche Pfandrecht des Kommissionärs, des Spediteurs, des Lagerhalters und des Frachtführers entsprechende Anwendung, auf das Pfandrecht des Spediteurs und des Frachtführers auch dann, wenn nur auf ihrer Seite der Spcditions- oder Frachtvertrag ein Handelsgeschäft ist. lein"» vorliegende Paragraph giebt cinc Einzclvorschrist ans dem Pfandrecht. Aber bei '" dieser Gelegenheit empfiehlt es sich, eine Uebersicht über die Regelung des Pfandrechts überhaupt nntcr besonderer Hervorhebung der handelsrechtlichen Gesichtspunkte zu geben. Der vorliegende Paragraph ist in diesem Zusammenhange unten Amu. 41 ». Aum. 79 kommentirt. I. Gegenstand des Pfandrechts. Aum. l 1. Gegenstand des Pfandrechts können (abgesehen vom Grnndstückspfandrechtc, welches in diesem Kommentar nicht zu behandeln ist) bewegliche Sachen und Rechte, insbesondere auch Forderungen, Jnhaberpapiere und Orderpapiere sein. Hier werden insbesondere die beweglichen Sachen, die Jnhaberpapiere und die Order- Papiere behandelt werden. A»m, s. 2. Auch künftige Sachen sind vcrpsändbar. Die Verpfandung ist durch ihre Entstehung bedingt. (Dcrnburg III S. 726; anders Biermann Anm. 1 zu Z 1204 B.G.B.) Ebenso ist zulässig eine Verpfändung vou Sachen, die in Zukunft in die Hände des Gläubigers gelangen (N.O.H. 1ö S. 421; 19 S. 83). In beiden Fällen ist aber erforderlich, daß die Sachen in der für die Pfandbestelluug erforderlichen Weise in die Hände des Gläubigers gelange». Aum, 3. 3. Auch die Verpfändung einer Sachgesammtheit z. B. eines Waarenlagers ist möglich, wenn der Gläubiger iu dessen Besitz oder wenigstens Mitbesitz gelangt (Dern- burg III S. 726; Biermann Anm. 2 zu § 1204 B.G.B.; anders Rehbein I S. 80; Eck, Vorträge S. 94; Eudemann II S. 538: Kober bei Standinger Anm. 1 zu Z 1204 B.G.B.; Lcske, Vergleichende Darstellung S. 512). Anm. «. Auch ein Waarenlager mit wechselndem Bestände kann verpfändet werden (früher R.O.H. 14 S. 102). Das B.G.B, steht dem nicht entgegen, und als Willeiis- mcinung ist dabei anzusehen, daß das durch den Geschäftsgang Veräußerte aus der Pfandhastung tritt, während nen angeschaffte, dem Lager einverleibte Stücke iu dieselbe fallen (Tcruburg III S. 726). II. Wie wird das Pfandrecht bestellt? «um. s. ^> An beweglichen Sachen. 1. Die hier maßgebenden Vorschriften sind die W 1205 nnd 1206 B.G.B. Dieselben laute»: K I20Z Zur Bestellung des Pfandrechts ist erforderlich, das der Eigenthümer die Sache dem Gläubiger übergicbt und beide darüber einig sind, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. Ist der Gläubiger im Besitze der Sache, so genügt die Einigung über die Entstehung des Pfandrechts. T>ie Uebergabe einer im mittelbaren Besitze des Eigenthiimers befindlichen Sache kann dadurch ersetzt werden, daß der Eigenthümer den mittelbaren Besitz auf den Pfandglänbiger überträgt und die Verpfändung dem Besitzer anzeigt. Allgemeine Vorschriften, § 368, 1191 Z 1,20s. An Stelle der Uebergabe der Sache genügt die Einräumung des Mitbesitzes, wenn sich die Sache nnter dem Mitverschluffe des Gläubigers befindet oder, falls sie im Besitz eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigenthümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann, 2, Nach diesen Vorschriften ist vor allem erforderlich, daß der Eigenthümer und der Gläubiger A»m, o. darüber einig sind, daß dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. Ferner ist regel. mäßig körperliche Uebergabe erforderlich. Wenn der Gläubiger bereits in dem Besitze der Sache ist, ist eine Uebergabc nicht mehr erforderlich. Durch constitutnm possessorium dagegen kann ein Pfandrecht nicht bestellt werden. Wenn die Sache sich in dem Besitze eines Dritten befindet, so ist eine Pfandrechtsbestcllmig nicht immer möglich, sondern mir dann, wenn der Pfandbesteller sich im mittelbaren Besitze der Sache befindet. In diesem Falle kann die körperliche Uebergabc dadurch ersetzt werden, daß der mittelbare Besitzer den mittelbaren Besitz auf den Pfaudgläubiger überträgt, ihm den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt uud die Verpfändung dem unmittelbaren Besitzer anzeigt (Z 1205 Abs. 2 B.G.B.), z. B. der Vcrmicther vereinbart die Verpsändnng der vermieteten Sachen nnd zeigt dies dem Miether an. Selbst eine im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändete Sache kann auf diese Weise verpfändet werden (Dernburg III S. 721). Dem Rechte des unmittelbaren Besitzers geschieht durch solche Verpfändung kein Eintrag (vergl. Anm. 53 zn Z 366). Sodann aber genügt an Stelle der Uebergabe die Einräumung des Mitbesitzes, Anm. ?. wenn sich die Sache unter Mitverschluß des Gläubigers befindet, (d. h. wenn der Zugang nur durch ein Zusammenwirken des Pfandgläubigcrs und des Eigenthllmers erreicht werden kann, uicht, wenn jeder einen Schlüssel hat, der die Ränmc öffnet, vergl. R.G. 37 S. 31); oder, falls sie im Besitze eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigenthümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann. Der Dritte ist in diesem letzteren Falle der Pfandhalter. Unter dieser Voraussetzung ist die Verpfändung auch wirksam, wenn die verpfändeten Sachen in den Räumen des Verpfänders lagern, z. B. in dessen Magazinen oder Kellern (Dernburg III S. 722). Die Einigung kann hier überall durch rechtskräftiges Urtheil, die Uebergabe durch Wegnahme Seitens des Gerichtsvollziehers ersetzt werden (§ 833 C.P.O.: vergl. Anm. 14 zu Z 366). Dazu kommt aber noch der Erwerb des Pfandrechts an beweglichen Sachen durch Uebergabc und Jndossirnng von Dispositionsnrkunden (vergl. hierüber unten Anm. 24). L. An Jnhabcrpapicrcn. Anm. 8. Hier ist maßgebend Z 1293 B.G.B. Derselbe lautet: Für das Pfandrecht an einem Zichaberpapicre gelten die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen. Danach wird also bei Jnhaberpapicren das Pfandrecht in derselben Weise bestellt, wie bei beweglichen Sachen, nicht wie bei Rechten, obwohl doch durch das Jnhaberpapier lediglich ein Recht verkörpert wird. Die Verpsändung erfolgt also durch Einigung und Uebergabc des Papiers nach Maßgabe der oben Anm. 5sfg. erörterten Regeln. Au Ordcrpapierc» (Wechseln, handelsrechtlichen Orderpapieren des § 363, Namensaktien). Anm. s. 1. Maßgebend ist hier -Z 1292 B.G.B. Derselbe lautet: Zur Verpfändung eines Wechsels oder eines anderen Papiers, das durch Indossament übertragen werden kann, genügt die Einigung des Gläubigers und des Pfandgläubigers und die Uebergabe des indossirten Papiers. 2. Danach ist zur Pfandbestellung genügend die Einigung des Pfand-Anm.ro. gläubigers und die Uebergabe des indossirten Papiers, also: a.) Die Einigung, d. h. die Einigung, daß dem Pfandgläubiger das Pfandrecht zustehen soll, d) Die Jndossirung des Papiers.') Es genügt natürlich auch Blankoindossament und es -) Unseres Erachtens ist es zulässig, den Ucbertraaungszwcck „zum Pfande" hinzuzufügen. Denn das Gesetz kann nicht verbieten, die Wahrheit zu lagen. 1192 Allgemeine Vorschriften. Z 368. genügt ferner die bloße Uebcrgabe des Papiers, wenn das Papier bereits mit einem Blankoindosfament versehen ist, also die sogenannte Blankoübergabe. Das Gesetz drückt dies deutlich ans durch die Worte: „Uebergabe des indossirtcn Papiers". Anm.li. e) Die Uebcrgabe des Papiers, d. h. die körperliche Uebergabe im Sinne des ß 929 B.G.B. ^onstitutum i>osse8sorium reicht nicht aus, aber auch nicht Abtretung des Herausgabeanspruchs, wenn das Papier sich im Besitze eines Dritten befindet. Denn der Pfand- gläubiger soll ja in den Stand gesetzt werden, das Papier dem Schuldner auszuhändigen (Bicrmann Anm. 1 zu Z 1292 B.G.B.; Z 364 Abs. 3 H.G.B.; Art 39 W.O.). Anm.is. Z, Indessen ist diese Art der Pfandbcstellung nicht etwa erforderlich, sondern- genügend. Die Pfandbestellung kann daher bei Orderpapiercn auch nach den allgemeinen Vorschriften über Verpfändung von Rechten erfolgen. Die Entstehungsgeschichte des- § 1292 B.G.B, crgicbt dies. Während der erste Entwurf die Verpfändung durch In- dossamenr und Uebcrgabe für erforderlich erklärte, erklärte der zweite Entwurf sie für genügend und es erfolgte diese Aenderung gerade deshalb, um die Vorschrift vollständig mit dem vormaligen Art. 309 H.G.B, in Einklang zu bringen. Freilich klingt sie, so gerechtfertigt sie früher war, wo es galt eine Maximalvorschrift zn geben angesichts von verschiedenen Landesrechten, im B.G.B, selbst etwas zaghaft. Der Gesetzgeber wollte offenbar nicht Stellung zu der Frage nehmen, ob die allgemeinen Borschriften für die Verpfändung Höhcrc oder geringere Erfordernisse aufstellen. Allein gleichviel ob die allgemeinen Vorschriften höhere oder geringere Erfordernisse aufstellen, so sind sie angesichts der Vor- schrist des Z 1292 B.G.B, neben der dort vorgesehenen Verpfändung jedenfalls zulässig: Sind jene Erfordernisse geringer, fo sagt der Z 1292 B.G.B., daß ihm Indossament und Uebcrgabe genügen, nicht, daß er sie mindestens fordert, wie dies auch gegenüber den früheren Landesrechten angenommen wurde; sind sie höher, so sagt Z 1292 wiederum, daß ihm Indossament nnd Ucbergabe genügen (vergl. Biermann Anm. 1 zu Z 1292 B.G.B.; Cosack, Bürger!. Recht II S. 358; anders Dernburg III S. 761, der ungeachtet des Wortlauts des H 1292 B.G.B. Indossament und Ucbergabe für nothwendig, nicht bloß für gcnügcnd erachtet). Anm.iZ. Es können daher Ordcrpapiere auch nach deu allgemeinen Borschriften über Verpfändung von Rechten verpfändet werden, wie ja Orderpapiere auch nach den allgemeinen Vorschriften über Uebcrtragung von Rechten übertragen werden können, (vergl. Anm. 29 zu H 363). Dicse allgemeinen Vorschriften sind im ß 1274 in Verbindung mit den dort citirtcn KZ 1205 und 1206 enthalten. Es ist hiernach erforderlich ein formloser Vertrag dahin, daß das Pfandrecht auf den Gläubiger übergehen soll, und ferner eine Uebergabe des Ordcrpapiers. Anm. 14. O. Eine licsoudcrc Betrachtung ist z» widme» der Verpfändung der durch Dispositionspapicre verbriefte» Waare». Hier ist die Ucbergabc an den „legitimirtcn Empfänger" hinsichtlich der Ucbcrtragnng der dinglichen Rechte der Ucbergabe des Gutes gleich zu achten (vergl. Anm. 31 ffg. zu H 363). Unter dem legitimirtcn Empfänger ist zu verstehen der im Papier verzeichnete Adressat uud jeder Jndossatar (vergl. z. B. Zß 45V, 447). Anm.is. Dies vorausgeschickt crgicbt sich für die Entstehung des Pfandrechts hier Folgendes: 1. Die Verpfändung der Waare durch den Aussteller der Urkunde an den Adressaten derselben kann erfolgen durch Einigung und Uebergabe des Papier s. Am».uz. 2. Die Verpfändung der Waare durch den Adressaten und jeden Jndossatar des Papiers kann erfolgen durch Einigung und Uebergabe des mit Indossament versehenen Papiers (vergl. oben Anm. 10). Anm.i?. 3. Außerdem kann natürlich die Verpfändung der Waare auch erfolgen nach den allgemeinen Vorschriften d. h. dadurch, daß man die Waare nach den allgemeinen Vorschriften verpfändet, also durch Einigung und Ucbergabe der Waare, wobei auch die Ucbergabe dadurch ersetzt werden kann, daß der Eigenthümer den mittelbaren Besitz ans den Pfandgläubigcr überträgt d. h. ihm den Hcrausgabeansprnch abtritt und dic Vcrpsändung dcm Besitzer anzeigt (Z 1205 B.G.B). Allgemeine Vorschriften. K 368. 1193 Dagegen liegt darin, daß man das Ordcrpapicr selbst nach dcnAmn.ik». allgemeinen Vorschriften verpfändet (durch Schließung eines PfandvcrtragcS nnd Uebcrgabc des nicht mit Indossament versehenen Papiers; siehe oben Anm. 13) keine Verpfändung der verbrieften Waare. Denn nur die in der Jndossirung liegende Ucbertragung der Urkunde hat zugleich hinsichtlich der Waare dingliche Wirkungen, wie in Anm. 16 u. Anm. 10 dargelegt ist. III. Schutz des gutgläubigen PfanderwerlicS. Vorbemerkung. Im Allgemeinen kann das Pfandrecht nur erworben werden, wenn der Anm, l». Eigenthümer die Sache verpfändet (Z 1205 Abs. 1. B.G.B.). Nach der allgemeinen Vorschrift des Z 183 B.G.B, ist aber auch die Verpfändung einer fremden Sache wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten geschieht nnd wird, wenn dies nicht der Fall ist, nachträglich wirksam, wenn sie der Eigenthümer genehmigt. Wer aber in gntcm Glauben ein Pfandrecht vom Nichteigcnthüincr erwirbt, wird anch ohne Genehmigung oder Zustimmung des Eigcnthnmers Pfandglaubigcr. Darin besteht der Schutz des guten Glaubens beim Pfanderwerbe. L.. Der Schul» des gutgläubigen Pfandcrwcrbes bei beweglichen Sachen und Jnhnbcrpapiereil. Anm.s». Die Lehre ist von uns bereits im Z 366 ausführlich vorgetragen. Es greifen die ߧ 1207 und 1208, 1233 B.G.B., ergänzt durch Z 366 uud 367 H.G.B. Platz. Nur kurz sei hier wiederholt: Wer das Pfandrecht vom Nichtcigenthümcr gutgläubig erwirbt, wird Pfandgläubigcr. Der gute Glaube besteht regelmäßig darin, daß der Gläubiger glaubt, der Verpfander sei Eigenthümer. Wenn der Vcrpsänder aber ein Kaufmann war und die Verpfändung im Betriebe seines Handelsgewerbes gethätigt hatte, so genügt anch ein dahingehender guter Glanbc, daß der VerPfänder berechtigt sei, über die Sache für den Eigenthümer in dieser Weise zu verfügen. Auf abhanden gekommene Sachen bezieht sich alles das regelmäßig nicht; außer weun Geld oder Jnhaberpapicre gestohlen oder verloren sind. Ist die Sache mit dem Rechte eines Dritten belastet, so besteht der gnte Glaube darin, daß man die Sache für unbelastet hält, und die Folge ist, daß das Pfandrecht jenem Rechte vorgeht. Näheres über alles dies Anm. 53ffg. zu H 366. L. Der Schutz des gutgläubigen Pfnnderwcrbcs bei Orderpapicrcu. Hier ist zn unterscheiden, Anm.21. ob das Ordcrpapicr nach den allgemeinen Vorschriften über Verpfändung von Rechten verpfändet wird oder nach Z 1232 B.G.B, durch Indossament und Uebergabe (vergl. oben Anm. 10 u. 13). Ju ersterem Falle ist ein Schutz gutgläubigen Erwerbes, eine Anwendung der U 1207 und 1208 B.G.B, ausgeschlosseu (Z 1274 B.G.B.; ebenso Cosack II S. 358, Biermann Anm. 2 zu Z 1274 B.G-B ). In letzterem Falle aber wird der gutgläubige ErWerber ebenso geschützt, wie wenn er das Papier zum Zwecke der Eigcnthumsübcrtragung indossirt erhalten hätte. Das ist wenigstens als Wille des Gesetzes, als Sinn des Z 1292 B.G.B, anzunehmen. Ueber den Inhalt dieses Schlitzes siehe Anm. 9 zu ß 365. Dort ist insbesondere Anm. 2s. betont, daß dieser Schntz weiter reicht, als der ans den Vorschriften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts über den gntglänbigen Rcchtscrwerb an beweglichen Sachen beruhende Schutz: Der gutgläubige Erwerb heilt hier alle Mängel des Begebungsvertrages, uicht bloß dann tritt ein fehlerfreier voller Rechtsübcrgang ein, wenn der Er- werber an das Eigenthum glaubt, sondern auch dann, wenn er an die Dispositions- befugniß des Verüußcrers glaubt, und zwar dies schlechtweg, gleichviel, ob der Veräußerer eiu Kaufmann war oder nicht, und endlich auch wird der in der mangelnden Geschäftsfähigkeit liegende Mangel des Begebungsvertrages durch deu guten Glauben des Erwerbers geheilt. v. Eine besondere Betrachtung muß auch hier wieder dem Pfanderwerbc von Gütern durch Anm.23. Pfandcrwcrb von Dispositionspapicrcn gewidmet werden (Konossemcnt, indossabler Lager- schein, Ladeschein). 1. Handelt es sich um die Verpfändung der Waare Seitens des Ausstellers der Urkunde an den Adressaten durch Uebcrgabe des Papiers, so gilt diese MsWMWWN« 1194 Allgemeine Vorschriften, Z 368. Ucbcrgabe in Bezug auf den Erwerb von dinglichen Rechten gleich der Ucbcrgabe der Waare. Es wird also der gutgläubige Erwerber so geschützt, wie wenn ihm die Waare körperlich übergeben worden wäre, d. h. es greifen die über den Schutz gutgläubigen Pfandcrwerbcs von beweglichen Sachen in den ZZ 1207 und 1208 B.G.B, und Z 366 H.G.B, aufgestellten Regeln Platz (oben Anm. 20). Änm.24. 2. Handelt es sich um Verpfändung der Waare durch den Adressaten oder Jndossatar des Papiers durch Indossament und Uebergabe des Papiers (oben Anm. 16), so wird nach unserer Ansicht der gutgläubige Erwerber des Papiers ebenso geschützt, wie wenn er die Waare selbst erworben hätte. Er genießt daher denjenigen höheren Schntz, den der gutgläubige Erwerb von Orderpapieren dnrch Indossament gewährt (vcrgl. oben Anm. 22). Änm.ss. 3. Handelt es sich endlich um eine Verpfändung der Waare nach den allgemeinen Vorschriften über Verpfändung von Mobilien^) (vergl. oben Anm. 17), so greift auch der allgemeine Grundsatz über den Schutz des redlichen Pfanderwerbes Platz, d. h. die KZ 1207 und 1208 B.G.B, in Verbindung mit Z 366 H.G.B. Bei der Verpfändung der Waare durch Abtretung des mittelbaren Besitzes kommt der im Z 1203 B.G.B, in Bezug genommene Z 936 B.G.B, in Betracht, wonach das Recht des unmittelbaren Besitzers an der Sache bei solcher Verpfändung nicht untergeht. Näheres Aum. S3ffg. zu 8 366. Amn.W. D Der gutgläubige Erwerb heilt nicht bloß den Mangel des Eigcnthil'us, sonder» überwindet auch sonstige Mängel der Veräußerung, so überwindet er z. B. auch behördliche Ver- äußeruugsvcrbote. Dies ist von uns bereits iu anderem Zusammenhange erwähnt (Anm. 69 zu Z 366). Es soll hier uur uoch ausdrücklich hinzugefügt werden, daß sich dies auch auf dcu gutgläubigen Pfanderwerb bezieht. IV. Wirkungen des Pfandrechts. Anm.27. L,. Das Pfand haftet für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestände, insbesondere auch für Zinsen nnd Vertragsstrafen. Wenn aber der persönliche Schuldner uicht der Eigenthümer des Pfandes ist, so wird durch ein Rechtsgeschäft, das der Schuldner nach der Verpfändung vornimmt, die Haftung uicht erweitert (Z 1210 B.G.B.; vergl. die analoge Vorschrift bei der Bürgschaft Anm. Il ffg. zu Z 349). Das Pfand haftet auch für die Ansprüche des Pfandgläubigers auf Ersatz von Verwendungen, für die dem Pfandgläubiger zu ersetzenden Kosten der Kündigung und der Rechtsvcrfvlguug, sowie für die Kosten des Pfandverkaufs. In letzterer Beziehung ist hervorzuheben, daß der Pfaudverküufer, wenn er in Ausübung seines Handclsgewerbes den Pfandvcrkauf bewirkt hat, eine angemessene Provision dafür berechnen und vom Erlöse abziehen kann (Bolze 12 Nr. 474). ANM.2S. L. Die Einreden des Verpfänders. Er kann die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehenden Einreden, sowie die nach Z 770 B.G.B, einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen (Z 770 bestimmt, daß der Bürge die Befriedigung verweigern kann, solange der Hanptschnldner das Rechtsgeschäft anfechten oder der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen den Hauptschuldncr befriedigen kann). Ausgeschlossen ist die Einrede der Voransklagc (dcnu diese steht dem Bürgeu uicht uach Z 770, sondern nach K 771 B.G.B, zu), die Einrede des Inventars (Z 1211 Abs. 1 Satz 2) und die Einrede der Verjährung (Z 223 Abs. 1 B.G.B.), endlich anch die Einrede, daß die Hauptforderung dnrch Zwangsvergleich erloschen sei (Z 193 K.O.). Selbstverständlich aber kann er alle ihm direkt gegen den Pfandgläubiger zustehenden Einreden geltend machen, insbesondere alle gegen den Bestand des Pfandrechts gerichteten. Eine ihm zustehende Gegenforderung kann der VerPfänder ') Dagegen kann eine Verpfändung der Waare dadurch nicht erfolgen, daß man das Dis- positionspapicr nach den allgemeinen Vorschriften über Verpfändung von Rechten verpfändet ) Die dritte Voraussetzung ist natürlich die Uebergabe bezw. der Uebergabeersatz in Gcmäßheit der W 92V-931 B.G.B. Der Zuschlag allein überträgt nicht Eigenthum, ö) Die Folge einer Veräußerung, die den Voraussetzungen zu a—?- cutspricht, ist, daß der Erwerber die gleichen Rechte erlangt, wie wenn er die Sache von dem Eigenthümer erworben hätte. Das heißt zunächst: der Erwerber wird Eigenthümer. Denn wenn der Eigenthümer vcrünßcrt, so wird der Erwerber Eigenthümer. Es kommt dabei nicht daraus au, ob der Erwerber hinsichtlich des Eigenthums gutgläubig ist oder nicht. Also auch dann, wenn er gewußt hat, der Verpfäudcr sei nicht Eigenthümer, wird der Erwerber unter den zu a—7 gedachten Voraussetzungen Eigenthümer des Pfandes. Der Eigenthümer kann ja der Verpfändung zugestimmt habcu. Indessen wird diese Frage garnicht untersucht und anch nicht, ob der Erwerber dies gntglünbig angenommen hat. Ä»m.vo. Ist die Sache mit dem Rechte eines Dritten belastet, so greift Z 936 B.G.B. Platz. Denn dieser findet ja auch Anwendung in dem Falle, wo der Veränßerer Eigenthümer ist (vergl. Anm. 2 zum Z 366). Der Erwerber erwirbt also das Eigenthum frei von der Last, sofern er in dieser Hinsicht gutgläubig ist, und zwar in dem Zeitpunkt, der im Z 936 B.G.B, bezeichnet und von uns in Anm. 2 zu § 366 erörtert ist. Pfandrechte au der Sache erlöschen sogar anch dann, wenn sie dem Erwerber bekannt waren. Das Letztere schreibt unser Z 1242 B.G.B, ausdrücklich vor. Die Rechte Dritter sind solcher Veräußerung gegenüber dadurch geschützt, daß der Erlös an die Stelle des Pfandes tritt (H 1247 B.G.B.). Änm.ki, bb) Die Folgen der nicht rcchtmäsn'gcn d. h. nicht den oben zu a—?- aufgcziihltcn Erfordernisse» entsprechenden Vcräichernng für den Erwerber. Hier kommt es darauf an, ob die Veräußerung durch ein offizielles Organ erfolgt ist, sei es gemäß Z 1233 Abs. 2 (d. h. auf Gruud eines vollstreckbaren Schuldtitels auf Duldung der Pfandveräußerung in Gcmäßheit der civilproccssualischcn Vorschriften über die Veräußerung gepfändeter Sachen), sei es gemäß Z 1235 oder Z 1240 Abs. 2 (in öffentlicher Versteigerung oder aus freier Hand znm lausenden Preise, aber durch eine zu Versteigerungen befugte Person). Anm.02. a) Die unrechtmäßige, aber immerhin offizielle Pfandveräußerung überträgt zwar nicht ohne weiteres Eigenthum und Freiheit der Lasten, wohl aber dann, wenn die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs, wie sie HZ 932—934 und Z 936 B.G.B, aufstellen, vorhanden sind (Z 1244 B.G.B.). Das will sagen: der Erwerber wird Eigenthümer, wenn er gutgläubig angenommen hat, dem veräußernden Pfandglänbiger stehe ein Pfandrecht zu und es lägen die sonstigen Allgemeine Vorschriften. Z 368. 1201 Voraussetznngen der rechtmäßigen Pfandvcräußerung vor. Also: die VoranSsctznngen eines offiziellen Verkaufs, wie sie in den ßZ 1233 Abs. 2, 1235, 1240 Abs. 2 B.G.B, aufgestellt sind, müssen objektiv vorliegen, alsdann genügt es, wenn die anderen Boraussetzungen zwar nicht objektiv vorliegen, aber doch vom Erwerber als vorliegend ohne grobe Fahrlässigkeit angenommen wurden. Für die Frage der Gut- Gläubigkeit kommen dabei alle diejenigen Rcchtsgrundsatze wieder zur Geltung, die wir bei Z 366 besprochen haben (vcrgl. Anm. 15 sf. zu Z 366). Es genügt insbesondere, daß der Erwerber geglaubt hat, der Pfandglüubigcr habe ein Pfandrecht erworben: es genügt z. B., wenn der Erwerber gutgläubig angenommen hat, der Veränszercr habe gutgläubig angenommen, der VerPfänder sei Eigenthümer. — Zu beachten ist dabei, daß auch Z 366 H.G.B, hier Platz greisen mnß. Die Gutgläubigkeit liegt also nicht bloß dann vor, wenn der Erwerber gutgläubig auuahm, der Verpfände? sei Eigenthümer, sondern, sofern der VerPfänder ein Kaufmann im Betriebe seines Handclsgewerbes war, wenn der Erwerber gutgläubig annahm, der VerPfänder sei berechtigt gewesen, für den Eigenthümer in dieser Weise zn versügen. Ja es genügt sogar, wenn der Erwerber gutgläubig annahm, der Vcränßerer habe redlicherweise den VerPfänder für einen Kaufmann ^uud für befugt gehalten, für den Eigenthümer über die Pfandsachcn zu verfüge», oder weuu der Erwerber annahm, der Vcräußerer habe ein kaufmännisches gesetzliches Pfandrecht an den Sachen gehabt (K 366 Abs. 2). Ob es sich nm gestohlene, verlorene oder sonst al'handcn gekommene Sachen Anm, «z. handelt, ist hierbei gleichgiltig. Der Z 936 B.G.B, ist nicht angezogen. Diese Ausnahme greift daher hier nicht Platz. Der nach Z 1244 B.G.B, gutgläubige Erwerber wird also auch daun Eigenthümer, und zwar lastenfreier Eigenthümer, wenn er eine gestohlene Sache erwirbt, nnd zwar — insofern geht die Bestimmung weiter als der Z 936 Abs. 2 B.G.B., der das Gleiche für alle öffentlichen Versteigerungen festsetzt — auch dann, wenn die Pfandveränßerung uicht in öffentlicher Versteigerung, sondern freihändig durch eine Berstcigernngspcrson gemäß Z 1235 Abs. 2 oder Z 1240 Abs. 2 B.G.B, erfolgt. Demgemäß ist hier auch für die Anwendung des Z 367 H.G.B, kein Raum. Die unrechtmäßige und außerdem inoffizielle Veräußerung derA»m,«4. Sache als Psaud überträgt kein Eigenthum und keine Freiheit von dinglichen Lasten, anch nicht bei gutgläubigem Erwerb. Sie ist für den Erwerber wirkungslos und setzt ihn der Verfolgung durch die wahren Berechtigten aus, auch wenn er in gutem Glauben erwirbt. 7i) Mit dem erfolgten Verkauf gilt dieForderung insoweit als berichtigt, Anm.vs. als der Pfanderlös dem Gläubiger gebührt. Mit dem erfolgten Verkauf, nicht erst mit der Abführung des Erlöses an den Gläubiger. Insoweit als der Pfanderlös dem Pfandgläubiger gebührt. Insoweit er ihm nicht gebührt, sei es, daß seine Forderung nicht soweit reicht, oder daß Pfandrechte ihm vorgehen, tritt der Erlös an die Stelle des Pfandes. Der Gläubiger hat also diesen Erlös dem Berechtigten herauszugeben, er kann aber auch daran ein Zurückbehaltungsrccht ausüben, weun die Voraussetzungen desselben vorhanden sind (Z 1247 B.G.B.). Ä. Das Recht der Befriedigung aus dem Pfande bei Jnhaberpapicren. Nach H 1293 B.G.B. Anm.««. finden für das Pfandrecht an Jnhaberpapicren die Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen Anwendung. Daraus folgt für die Realisirung des Pfandes, daß der Pfandgläubiger berechtigt ist, in der oben Anm. 36ffg. geschilderten Weife das Pfand ohne Mitwirkung des Gerichts zu verkaufen. Außerdem aber giebt § 1294 B.G.B, dem Pfand- gläubiger beim Juhaberpapier das Recht zur Einziehung der durch das Jnhaberpapier verbrieften Forderung, und zwar schon ehe die durch Pfand gesicherte Forderung fällig ist. Das bezieht sich naturgemäß nur auf solche Jnhaberpapiere, durch welche Forderungen verbrieft werden, also z. B. auf Schuldverschreibungen, aber z.B. auch auf Aktien, soweit mit ihnen Geldansprüche verbunden sind (vergl. oben Anm. 32). «Staub, Handelsgcsctzbnch, VI. u. VH. Aufl. 76 1202 Allgemeine Vorschriften. Z 368. Dagegen steht dem Pfandgläubigcr nicht das Recht zu, das Papier durch einfache Blankoübergabe freihändig zu begeben. A»MÃœ7. 3. Das Recht der Befriedigung aus dem Pfande bei Orderpapicrcn. Hier ist der Pfand- gläubiger berechtigt, die zu Grunde liegende Forderung einzuziehen, noch ehe die durch das Pfand gesicherte Forderung fällig ist (H 1294 B.G.B.). Nur an den Pfandgläubiger darf der Schuldner leisten. Dies gilt für jede Art der Verpfändung, sowohl für diejenige durch Indossament und Uebergabe, als auch für die nach den allgemeinen Vorschriften der Verpfändung voir Rechten erfolgende (oben Anm. 12). Denn das Gesetz macht hier keinen Unterschied. Indessen besteht folgender große Unterschied zwischen beiden Verpfändungen in Bezug auf das Verhältnis; des Pfandglüubigers zum Schuldner des Papiers. Erfolgt die Verpfändung nach den allgemeinen Vorschriften, so ist der, Schuldner berechtigt, alle Einwendungen geltend zu machen, welche ihm gegen den Eigenthümer des Papiers zustehen^ wie bei der Uebertragnng durch Cession. Wenn dagegen die Verpfändung durch Indossament und Ucbergabe erfolgt, so hat das Indossament im Verhältniß zum Schuldner die gleichen Wirkungen wie jedes andere Indossament. Allerdings hat im Verhältniß zwischen dem Pfandgläubiger und dem Pfandgcber das Ordcrpapicr nicht aufgehört ein fremdes zu sein (was sich besonders im Konkurse des Pfandgläubigers geltend machen wird) und es macht allerdings der Pfandindossatar ein fremdes Recht geltend, indem er das Orderpapier einzieht. Aber diese Geltendmachung erfolgt doch aus eigenem Rechte. Er ist nicht wie ein Jnkassomandatar zu behandeln, der lediglich ein fremdes Recht in fremdem Auftrage geltend macht, sondern er macht, so paradox das klingt, ein fremdes Recht aus eigenem Rechte geltend, wie dies überhaupt bei dem Rechte der Einziehung verpfändeter Forderungen der Fall ist. Hier beim Orderpapier macht sich der Umstand, daß er das fremde Recht aus eigenem Recht geltend macht, darin geltend, daß sich das fremde Recht für die Zwecke des eigenen Rechts nur so darstellt, wie es im Orderpapier niedergelegt ist. Der durch Indossament legitimirte Pfandgläubiger des Orderpapicrs ist daher in Bezug auf die Zulüssigkeit der Einwendungen so zu behandeln^ als läge ein Eigcnthumsindossament vor, den Schuldner geht es nichts an, daß nur ein Pfandindossamcnt vorliegt. Einwendungen aus der Person des Verpfänders kann er normaler Weise nicht erheben. Wenn Burchard (in V.A. 48 S. 622) in Anknüpfung an frühere Rechtsanschauungen das Pfandindossament dem Prokuraindossamcnt völlig gleichstellt, s« hat er dabei das Recht des B.G.B, nicht berücksichtigt. Anm.iu. Außerdem aber hat der Pfandgläubiger beim Orderpapier, wenn es einen Börsen- odcr Marktpreis hat, gleichviel, in welcher Weise die Verpfändung erfolgt ist, das Recht, nach Eintritt der Fälligkeit seiner eigenen Forderung das Orderpapier öffentlich oder durch eine Verstcigerungspcrson zum laufenden Preise freihändig zu verkaufen (Z 1295 B.G.B.). Die Androhungs- nnd Wartcpflicht besteht hier nicht, da der Z 1221, nicht der § 1234 B.G.B, im Z 1295 B.G.B, angezogen ist. Dagegen hat der Pfandgläubiger, auch der durch Indossament legitimirte, nicht das Recht, das Ordcrpapicr durch seine Jndossirung weiter zu begeben nnd so zu verwerthen (Z 1282 Abs. 2 B.G.B.). Anm. es. Und endlich hat der Pfandgläubiger natürlich auch das Recht, auf Grund eines vollstreckbaren Titels nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften seine Befriedigung aus dem verpfändeten Orderpapier zu suchen (Z 1282 Abs. 2 B.G.B.). Wenn und soweit das Ordcrpapicr kein Forderungsrecht repräsentirt und auch nicht einen Börsen- odcr Marktpreis hat, bleibt sogar nichts übrig als der Weg der Verwerthung im Wege der Zwangsvollstreckung (Z 1277»B.G.B.). Das gilt z. B. dann, wenn dem Gläubiger eine Namcnsaktic verpfändet ist, die keinen Markt- oder Börsenpreis hat, und er sich nicht begnügen will mit der Einziehung der Dividenden, sondern die ganze Namensaktie reali- siren will (vcrgl. Denkschrift S. 214). Anm.70. 4. Endlich mich auch hier den sogenannten Dispositionspapicren eine besondere Betrachtung gewidmet werden. Allgemeine Vorschriften, z 363. 1203 Zunächst ist hier der Fall zu behandeln, daß das DispositionSpapier ans den Namen des Pfandgläubigers ausgestellt ist, sei es, daß dieser als der eigentliche Adressat des Dispositionspapiers bezeichnet ist, oder daß es ans ihn iudossirt ist. In diesem Falle erwirbt der Pfandgläubiger ein Pfandrecht am Gute selbst. Er kann die Waare, wir jedes sonstige bewegliche Pfand, verkaufen, sobald die Voraussetzungen des Pfandvcrkaufs vorliegen, und zwar an jedem Orte, wohin sie auf der Reise gelangt. Bei der Geltend- machung des Herausgabeansprnchs gegen den Papicrschuldner stehen dem Letzteren nur beschränkte Einwendungen zu (vergl. oben Anm. 67). — Aber außerdem wird man dem Pfandgläubiger das Recht geben müssen, das Papier selbst, wenn es einen Börsen- oder Marktpreis hat, durch eine offizielle Pers?u verkaufen zu lassen. Denn dieses Recht hat der Pfandgläubiger bei allen Orderpapieren, die einen Börsen- oder Marktpreis haben (oben Anm. 68). Der Pfandgläubiger des Dispositionspapicrs kann hier nicht schlechter gestellt sein. Der andere Fall ist der, daß das Dispositionspapicr auf den Namen des Schuldners A»m.7i. lautet, dem Gläubiger aber nach den allgemeinen Grundsätzen über Verpfändung von Rechten (nicht durch Giro) verpfändet ist. Hier hat der Gläubiger zunächst das Recht, die durch das Papier verbriefte Forderung einzuziehen, d. h. die Herausgabe der Sache von dem Papicrschuldner zu verlangen; nach Durchsetzung dieses Anspruchs hat er ein Pfandrecht an der Waare selbst (8 1287 B.G.B.). Bei diesem Einzichnngsrechtc kann aber der Schuldner alle Einwendungen geltend machen, die ihm gegen den verpfändenden Schuldner zustehen (vcrgl. oben Anm. 67). Außerdem aber hat der Pfandgläubiger, wenn das Orderpapier einen Markt- oder Börsenpreis hat, was hier, wo es sich um Papiere über Waaren handelt, meist der Fall sein wird, das Recht, nach Eintritt der Fälligkeit der eigenen Forderung das Papier durch eine offizielle Person verkaufen zu lassen (vcrgl. oben Anm. 68). Dcr Erwcrber erwirbt dadurch das Eigenthum am Papier und damit den Anspruch auf Auslieferung dcr Waare gegen den Papierschuldner, allerdings nicht das unmittelbare Eigenthum der Waare selbst, da ja keine Jndossirnng dcs Papiers auf ihn erfolgt. V. Irreguläres Pfandrecht. Dasselbe liegt dann vor, wenn der Pfaudgläubigcr ermächtigt ist, Sachen derselben Art, Anm.72. wie die verpfändeten, znrückzugewähren. Ein solches erkennt das Bankdepotgesetz vom 5. Juli 1896 an. Das irreguläre Pfandgeschäft ist ein Anschasfnngsgeschäft (vergl. Anm. 33 zu Z 1, das dort citirte Erkenntniß dcs Reichsgerichts vom 11. Jnli/ 1893 ist jetzt abgedruckt in Bd. 42 S. 9) und demgemäß auch ein Veräußeruugsgcschäft im Sinne des Z 366 H.G.B, und der dort in Bezug genommenen Vorschriften des B.G.B, zum Schutze gutgläubigen Eigenthums- und Pfand- erwerbes. Denn der Gläubiger soll Eigenthümer werden, und zwar je nach der Partciabsicht bald von der Hergabe des Gegenstandes an (z. B. bei unverschlossen übergebcnem Gelde), bald erst von dem Zeitpunkte ab, in welchem der Gläubiger vou der Ermächtigung, über die Psaud- sache zu verfügen, Gebrauch macht, z. B. in den Fällen des § 2 des Bankdepotgesctzcs. (Ueber das äexositum irreguläre enthält auch das B G.B. besondere Vorschriften, Z 700 B.G.B., über das xignus irreguläre nicht.) VI. Gesetzliche Pfaudrechtc. 1. Es giebt nach dem B.G.B, mehrere gesetzliche Pfandrechte: Anm.vz. a) aus der Hinterlegung zum Zwecke der Sicherheitsleistung (Z 233 B.G.B.), v) dcs Vermiethers (HZ 559—563 B.G.B.), e) des VerPächters (ZZ 581—585 B.G.B.), ,tem zulässig. Aber auch bei Rechten, z. B. Aktien, insbesondere auch bei Inhaberaktien, muß mau annehmen, daß eine Eigenthumsübertragung iu ssourit^tsni zulässig ist. Es muß nicht gerade ein Verkauf der Aktien gcthätigt und hierbei die zu sichernde Forderung kompcnsirt werden. Es kann vielmehr die zu sichernde Forderung bestehen bleiben und das Aktienrecht znm Eigenthum ccdirt werden, damit die Bethätigung der Aktienrechte (das Stimmen nnd die Erhebung der Dividenden und sonstigen Bezüge) dem Gläubiger eine Sicherung gebe. Der Weg des xiAnns irren-ulm-s (oben Anm. 72) führt hier znm Ziele, nur daß ausdrücklich erklärt werden muß, daß das Eigenthum auf den Pfandglünbiger sofort übergehen soll. Anm.8i. Zusah 2. Uclicrgmigsfrage. Nach Art. 184 E.G. zum B.G.B, bleiben Rechte, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkrafttretens des B.G.B, belastet ist, mit dem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Rauge bestehen. Das bezieht sich auch ans Pfandrechte, auch auf gesetzliche Pfandrechte. Die Entstehung der letzteren richtet sich hiernach für die Zeit vor dem 1. Januar 1900 nach altem Recht, von da ab nach neuem Recht. Dem Lagerhalter z. B. hat erst das neue H.G.B, eiu gesetzliches Pfandrecht gewährt. Dasselbe kommt daher erst den nach dem 1. Januar 1900 eingegangenen Lagergeschäften zn gute. Insbesondere gilt alles dies auch für den Schutz des guten Glaubens. Fällt ein Theil des Thatbestandes, der zur Voraussetzung des Schutzes des gutgläubigen Erwerbes erforderlich ist, unter das alte, ein Theil uutcr das ueuc Recht, so kommt das in Anm. 77 u. 78 zu Z 366 Gesagte zur Anwendung. Der Inhalt des bestehenden Pfandrechts richtet sich nach dem alten Recht, der Inhalt eines neu entstehenden nach dem neuen Recht, doch bleiben nach Art. 184 E.G. Rechte Dritter, welche vor dem 1. Jannar 1900 entstanden waren, bestehen, auch wenn sie nach den Regeln des neuen Rechts ciuem spätere» gutgläubig erworbenen Pfandrechte nachstehen würden (Lehmann in 48 S. 74). Die Form des Pfandverkaufs folgt dem neuen Recht (Lehmaun a. a. O. S. 75). Die Frage des Erlöschens des Pfandrechts richtet sich für die früheren Rechte nach dem alten Recht, für die neuen nach neuem Recht. Denn das ist eine Frage des Inhalts des Rechts Lehmann a. a. O. S. 76). H S«S. Ein Kaufmann hat wegen der fälligen Forderungen, welche ihm gegen einen anderen Aaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, welche mit dessen Willen aus Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind, sofern er sie noch im Besitze hat, insbesondere mittelst Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Das Zurückbehaltungsrecht ist auch dann begründet, wenn das Eigenthum an dem Gegenstände von dem Schuldner auf den Gläubiger übergegangen oder von einein Dritten für den Schuldner auf den Gläubiger übertragen, aber auf den Schuldner zurückzuübertragen ist. Einen, Dritten gegenüber besteht das Zurückbehaltungsrecht insoweit, als Allgemeine Vorschriften, ß 369. 1207 Zem Dritten die Einwendungen gegen den Anspruch des Schuldners auf Heraus- gäbe des Gegenstandes entgegengesetzt werden können. Das Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Zurückbehaltung öes Gegenstandes der von dem Schuldner vor oder bei der Uebergabe ertheilten Anweisung oder der von dem Gläubiger übernommenen Verpflichtung, in einer bestimmten Weise mit dem Gegenstande zu verfahren, widerstreitet. Der Schuldner kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrcchts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung ourch Bürgen ist ausgeschlossen. Vorbemerkung. Die HZ 369—372 regeln das kaufmännische ZnrückbchaltnngSrccht. ESNnm, M ein pfandartiges Institut. Es ist wesentlich verschieden von dem Zurückbehaltungsrecht Lies B.G.B. Das Ächtere, beruhend auf den 273 und 274 B.G.B., betrifft nur den Fall, daß Jemand aus demselben rechtlichen Verhältnisse, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat — er kann in diesem Falle der Regel nach die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt ist —, und den anderen Fall, das; Jemand zur Herausgabe eines Gegenstandes verpflichtet ist und ihm wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch den Gegenstand verursachten Schadens ein fälliger Anspruch zusteht. Der erste Fall ist insofern verschieden von dem kaufmännische» Zurückbehaltungsrcchtc, als dieses lediglich darin besteht, eine im Besitz des Gläubigers befindliche Sache des Schuldners pfandartig zurückzuhalten, uicht aber eine geschuldete Leistung zu verweigern; in dieser Hinsicht nähert sich der zweite Fall schon eher dem kaufmäuuischcu Zurückbehaltungsrechtc, andererseits hat in diesem zweiten Falle der Gläubiger nur ein Recht der Zurückhaltung, während das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht in dem pfaudartigen Verkaufe der zurückbehaltenen Sache gipfelt. Beide Fälle sind aber von dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrcchtc wesentlich dadurch verschieden, daß sie sich nur auf konnexe Gegenansprüche beziehen, während das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht dem Kaufmann eine Sicherung gewähren soll für alle seine Ansprüche gcgcn den Schuldner. Das ist der Grundcharakter des kaufmännischen Zurückbehaltungsrcchts. Es ist, wie auch Dernburg III S. 765 sagt, ein pfandähnliches Institut, aber allerdings kein wahres Pfandrecht. Ob es ein dingliches oder ein persönliches Recht ist, wird von uns weiter unten in Anm. 38 erörtert werden. Der vorliegende Paragraph regelt die Vorausfthungcn des ZurnckbchaltungSrcchts im An,». 2. Regelfälle. In Absatz 1 wird bestimmt, hinsichtlich welcher Forderungen und an welchen Gegenständen das Zurückbehaltungsrecht besteht, in Abs. 2 wird bestimmt, inwiefern es sich gegen Dritte geltend macht, in Abs. 3 sind Fälle genannt, in welchen es nicht stattfindet, in Abs. 4 ein Fall, in welchem es wegfällt, nachdem es entstanden. 1. (Abs. 1.) Welcher Art müsse» die Forderungen, wegen welcher rctinirt «erden kann, und A»m. z. die Sachen, welche zurückbehalten werden, sein? a) Die Forderungen, wegen welcher rctinirt werden darf, müssen zustehen einem Kaufmann gegen einen Kaufmann, müssen herrühren aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften, und müssen fällig sein. <-) Sie müssen zustehen einem Kaufmann. Es kann ein Kaufmann nach Z 1 oder nach Z 2 oder nach Z 3 Abf. 2 oder nach H 4 (Minderkaufmann) sein, aber auch nach Z 5 (Geltung als Kaufmann in Folge Eintragung, trotzdem das Gewerbe kein Handelsgcwerbe ist). Genügt es aber auch, daß der Betreffende als Kaufmann auftritt und dadurch als Kaufmann gilt? Dieses kaufmännische Auftreten kann zunächst darin bestehen, daß er eingetragen ist, obwohl er überhaupt kein Gewerbe betreibt. Z 15 greift dann nicht Platz, denn danach muß der zu Unrecht Einge- tragene die Eintragung nur gegen sich gelten lassen. Gleichwohl wird in diesem Falle sowohl, als auch sonst, wenn der Gläubiger als Kaufmann gilt, weil er kauf- 1208 Allgemeine Vorschriften. § 369. männisch im Rechtsverkehr auftritt, angenommen werden müssen, daß auch der solchergestalt Auftretende selbst sich darauf berufen kann (vergl. unseren Exkurs zu Z 5 Anm. 7). Ist nämlich nach den Umständen anzunehmen, daß der andere Theil mit ihm als Kaufmann kontrahiren wollte, hat insbesondere der andere Theil hieraus Vortheile gezogen und sich hierauf felbst gestützt, so kann er jetzt, wo es sich um die Ausübung des Retentionsrechts handelt, nicht geltend machen, jener sei nicht Kaufmann. ^ Wer aber nicht Kaufmann ist nnd nach dem oben Gesagten auch nicht als Kanfinann gegenüber dem andern Theil gilt, hat dieses Recht nicht, so z. B. nicht ' der Handlnngsreiscndc. Dagegen schadet es nicht, daß nach Entstehung des Retentionsrechts die Kaufmanusaualität aufhört. Am». 5. Sie müssen entstanden sein gegen einen Kaufmann. Auch hier kann es ein Kanfinann nach A 1 oder nach Z 2 oder nach Z 3 Abs. 2 oder nach Z 4 oder auch nach Z 5 sein. Endlich genügt es aber auch unbedenklich, daß der Schuldner als Kaufmann im Rechtsverkehr auftrat. Gegen sich muß er dann jedenfalls gelten lassen, daß er als Kaufmann behandelt wird (Exkurs zu ß 5). Wer aber nicht Kaufmann ist nnd hiernach auch nicht als Kaufmann gilt, gegen den entsteht das kaufmännische Retentionsrecht nicht. Das einmal entstandene geht aber dadurch nicht unter, daß der Schuldner nachträglich die Kanfmannsaualität verliert. Anm. 6. z>) Aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften müssen die Forderungen entstanden sein. Also beiderseitige Handelsgeschäfte müssen es sein. Es genügt nicht, daß beide Theile Kaufleute sind. Vielmehr muß das betreffende Geschäft bei Beiden zum Betriebe des Handelsgcwerbes gehören. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich nach den §Z 343 und 344, insbesondere greift auch die Fiktion des Z 344 Abs. 2 hier ein. Der Anspruch auf Erstattung von Prozeßkosten kann dazu gehören, nämlich dann, wenn er entstanden ist durch Geltcudmachung eines beiderseitigen handelsgeschäftlichen Anspruchs. — A»m. 7. Zwischen, ihnen muß das Geschäft geschlossen sein. Daraus folgt: das Retentionsrecht kann weder selbststündig cedirt werden, noch kann es wegen einer cedirten Forderung entstehen (R.O.H. 5 S. 304; R.G. 9 S. 49 oben; 18 S. 234; Dernburg HI S. 765; anders Cosack S. 155). Denn in keinem dieser Fälle kann man sagen, daß das Geschäft zwischen dem Rctinenten und dem Schuldner geschlossen ist. Doch würde mau zu weit gehen, wenn man auch die Möglichkeit der Abtretung des Retentionsrechts mit der Forderung bestreiten wollte, wie dies anscheinend R.O.H. 10 S. 112 thut; vergl. jedoch R.O.H. 5 S. 304; Dernburg. Preuß. Privatr. Bd. 2 Z 85 Anm. 17; O.G. Wieu bei Adler u. Clemens Nr. 940, während man wiederum nicht annehmen kann, daß es mit dem Uebergange der Forderung von selbst übergehe; die ^Analogie des Z 1250 B.G.B, ist nicht statthaft (R.O.H. 5 S. 307). Dagegen hat die Rechtsprechung angenommen, daß zwischen dem Jn- dossatar eines Ordcrpapieres nnd dem aus einem solchen Papier Verpflichteten ein zwischen diesen Beiden geschlossenes Geschäft im Sinne des vorliegenden Paragraphen liegt (R.G. 9 S. 45). Umsomehr mnß dies beim Jnhabervapier ini Verhältniß zwischen dem Erwerbcr des Papiers nnd dem Aussteller desselben gelten (Hahn S 6 zu Art. 313; Derubnrg III S. 765). Selbstverständlich muß sowohl auf Seiten des Schuldners, als auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft vorliegen d. h. es mnß das Papier vom Schuldner auf Grund eines Handelsgeschäfts ausgestellt oder girirt sein (wobei die Fiktion des Z 344 Abs. 2 eingreift) nnd der Gläubiger muß es von seinem Vormann auf Grund eiues Handelsgeschäfts auf seiner Seite erhalten haben (Näheres bei Hahn 8 6 zu Art. 313). N»m. 8. ö) Die Forderung muß fällig sein und zwar zur Zeit der Geltendmachung des Retentionsrechts, nicht nothwendig schon zur Zeit der Besitzerlangung (Bolze 7 Nr. 114). Indessen braucht der Schuldner nicht im Verzüge zu sein. Auch Allgemeine Vorschriften. § 36g. 1209 liquide braucht die Forderung nicht zu seiu (im Falle des Z 370 wird auch von dem Erfordernisse der Fälligkeit abgesehen), e) Nicht erforderlich ist, daß die Forderung, wegen welcher retinirtAnm. ». wird, eine Geldforderung ist. Immerhin muß es eine solche sein, welche wenigstens in eine Geldforderuug übergehen kann. Das geht aus der Analogie des Z 1228 Abs. 2 B.G.B., wonach dasselbe Erfordernis; auch beim Pfand- rechte vorliegt, und aus Z 371 hervor, .nach welchem hier wie beim Pfandrecht das letzte Endziel des Retentionsrcchts die Befriedigung durch den Verkauf der Sache ist. Wegen eines Anspruchs auf Vorlegung einer Bilanz z. B. kann hiernach das kaufmännische Zurttckbchaltungsrccht nur dann ausgeübt werden, wenn die Nicht- befriedigung dieses Anspruchs eine Schadcnsfordcrnng begründen kann. 5) Nicht erforderlich ist aber ferner, daß die Forderung, wegen welch er Anm.,». retinirt wird, sich auf den zurückbehaltenen Gegenstand bezieht. Konnexität ist nicht nöthig. Das ist ein besonders wichtiger Unterschied vom civilrechtlichen Retentiousrecht (vergl. Anm. 1). In dieser Hinsicht macht Z 8 Abs. 2 des Depotgesetzes eine Ansnahme: wenn der Zwischenbankier dem Hauptbankier mittheilt, daß die Einkaufskommission für fremde Rechnung erfolge, fo steht dem Hanptbankier an den angeschafften Papieren ein Retentionsrecht nur wegen solcher Forderungen zn, welche mit Bezug auf diese Papiere entstanden sind, v) Die Gegenstände, welche retinirt werde» können, sind bewegliche Sachen und Werth-Anm.it. Papiere des Schuldners, welche mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Gläubigers gelangt sind, sofern er sie noch im Besitz hat, insbesondere mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheins darüber verfügen kann. Ausnahmsweise brauchen es nicht Sachen des Schuldners, sondern können es auch Sachen des Gläubigers sein, soweit Abs. 1 Satz 2 zutrifft. a) Bewegliche Sachen oder Werthpapiere müssen es sein. Während Anm,is. Gegenstand des Pfandrechts sowohl bewegliche Sachen als auch Rechte sein können, und Gegenstand des civilrechtlichen Zurückbehaltungsrechts jede schuldige Leistung ist, können auf Grund des kaufmännischen Retentionsrechts nur bewegliche Sachen und Werthpapiere zurückbehalten werden. Ueber den Begriff der beweglichen Sachen uud der Werthpapiere f. Anm. 36—39 zu s i. Dort ist auseinandergesetzt, was bewegliche Sachen und körperliche Gegen-Anm,is. stände sind (Geld nur, wenn es sich um körperliche Sachen handelt, am äsx. ir- rsKuI-u's, Guthaben auf Giroconto, findet ein kaufmännisches Retentionsrecht nicht statt; R.G. 12 S. 90). In den Anm. 36—39 zu H 1 ist ferner auseinandergesetzt, daß Werthpapicre Anm.iä. solche Urkunden sind, bei denen die Geltcndmachung des verbrieften Rechts an das Papier geknüpft ist und bei denen die Ãœbertragung des Papiers die Uebertragung des Rechts bedeutet. Daß sie für den Handelsverkehr bestimmt sein müssen, ist zwar hier ebenfalls nicht gesagt. Wie es aber dort gefolgert worden ist aus dem Zusammenhang jener Vorschriften, so ist es auch hier aus der Tendenz der vorliegenden Vorschriften zu folgern. Denn das Zurückbehaltungsrecht ist ein eminent kaufmännisches Recht, nur einem Kaufmann soll es zustehen, nur gegen einen Kaufmann darf es geltend gemacht werden, nur wegen Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften, und nur an Sachen, die aus Anlaß von Handels- gefchäften in den Besitz des Gläubigers gelangt sind, entsteht es. Für den Handelsverkehr bestimmt sind sie dann, wenn sie auf den Inhaber gestellt oder durch Indossament übertragbar sind, nicht auch dann, wenn ihre Uebertragung Cession erfordert. Demnach gelten auch die in den Anm. 36—39 zu Z 1 aufgezählten Bei-Anm.is. spiele: Geeignete Gegenstände des kaufmännischen Retentionsrechts sind Aktien, sie 1210 Allgemeine Vorschriften. Z 363. mögen auf den Inhaber oder auf den Namen gestellt sein; Wechsel? an Order gestellte kaufmännische Verpflichtungsscheiue; die unechten Jnhaberpapiere des Z 807 B.G.B. (Eßmarken, Entreebillets u. s. w.). Dagegen sind nicht geeignete Gegenstände des kaufmännischen Rctentionsrechts: Forderungen, über welche gewöhnliche, nicht indossable Schuldscheine ausgestellt sind; Hypotheken und Hypothekenurkunden; Gruudschulden nnd Grundschuldurkuuden; Lebens- und Feuer- versichcrungs-Policcn; daß Urkunden dieser Art, welche nicht formelle Werth- träger sind, Gegenstände des kaufmännischen Rctentionsrechts nicht sind, hat das R.G. wiederholt ausgesprochen (R.G. 20 S. 135; 2g S. 297). Ob sie Gegenstände eines sonstigen Zurückbehaltungsrechts sind, richtet sich nach anderen Grundsätzen (vcrgl. oben Anm. 1). Nicht retentionsfähig im Siuuc unseres Paragraphen sind ferner Gescllschaftsanthcilc, auch nicht Antheile einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, selbst wenn darüber Autheilscheine ausgestellt sind; scrucr nicht Urheberrechte, anch nicht ein Vermögensinbegrisf (ganzes Vermögen, Handelsgeschäft, Ver- lassenschaft). Hier können die einzelnen Gegenstände zur kaufmännischen Rctcntion geeignet sein, nntcr Umständen können auch alle dazu geeignet sein, so z. B. ein ganzes Waarenlager, eine Bibliothek, alsdann kann anch die betreffende ganze Sachgesammtheit retinirt werden. Aber ein Vermögensinbegrisf als solcher (etwa ein Geschäft mit Aktiven und Passiven) kann nicht kaufmännisch zurückbehalten wenden. Anm.ie. Ueber Dispositionspapicre (Konnossemente, Ladescheine, Lagerscheine) insbesondere siehe nuten Anm. 28 u. 29. Ausgeschlossen von den Werthpapieren müssen hier aber solche werden, welche nur übertragen werden können mit Zustimmung des Verpflichteten, insbesondere der Gescllschaftsorgane der verpflichteten Gesellschaft, z. B. Aktien, die nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar sind. Das R.G. zählt sie allerdings zu den Werthpapieren (R.G. 36 S. 39; wohl auch R.G. 37 S. 139), auch im Sinne des Pfandrechts. Allein zu den Wertpapieren mag man sie allgemein noch zählen. Gegenstände des gesetzlichen Pfandrechts und des kaufmännischen Rctentionsrechts aber können sie nach dem Zusammenhang der Bestimmuugeu des neuen Rechts nicht mehr sein. Denn soweit die Uebertragung eines Rechts nicht zulässig ist, insoweit ist auch die Verpfändung nicht zulässig (8 1274 Abs. 2 B.G.B.). Insoweit besteht aber auch ein gesetzliches Pfandrecht nicht (ß 1257 B.G.B.). Es könnte also das gesetzliche Pfandrecht hier nur entstehen m i t dem Willen des Eigenthümers. Es gehört aber zum Wesen des gesetzlichen Pfandrechts, daß es ohne seinen Willen entsteht. Das muß auch auf das kaufmännische Retentionsrccht ausgedehnt werden. Denn der eigentliche materielle Inhalt und das alleinige Endziel auch dieses Rechts ist die Befriedigung aus der zurückbehaltenen Sache durch Verkauf (ß 371). In dieser Beziehung steht es dem Pfandrecht gleich. Bei diesem aber wird nur deshalb die Verpfändung insoweit ausgeschlossen, als die Ucbertragnng nicht möglich ist, weil das Endziel des Pfandrechts die Pfandveräußcruug ist. A»m.17. Ebenso aber sind auch unter den beweglichen Sachen vom Re- tentionsrecht solche ausgeschlossen, welche unter einem gesetzlichen Veräußerungsverbot stehen (Z 134 B.G.B.). Stehen sie jedoch unter einem gesetzlichen Vcrünßcrungsvcrbot, welches nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, oder unter ciuem gerichtlichen oder sonstigen behördlichen Vcräußerungs- verbot, so ist die Retcntion zwar möglich, ist aber jenen Personen gegenüber unwirksam (ZZ 135 u. 136 B.G.B.). Gutgläubigkeit des Retinenten erweitert hier Rechte nicht, da der Schutz gutgläubigen Erwerbes sich auf den Schutz des Rctentionsrechts überhaupt uicht erstreckt (vergl. unten Anm. 19). Anm. is. K Des Schuldners Sachen müssen es sein, wenigstens regelmäßig, in Ausnahmefällen können es auch Sachen des Gläubigers sein. Allgemeine Vorschriften. Z 369. 1211 Regelmäßig müssen es also Sachen des Schuldners sein. Daraus folgt einmal: es müssen Vermögenswerthe schon in der Hand des Schuldners sein. Ein eigenes Accept, welches der Schuldner als Erfüllung anbietet, ist daher kein geeignetes Retentionsobjekt (vergl. nnten Anm. 43). Sodann aber: au fremden Sachen kann der Gläubiger kein Retentionsrecht Anm.is. ausüben. Deshalb hat der Frachtführer an Waaren, die er znm Transport und zur Ablieferung an den Käufer vom Verkäufer übergeben erhalten hat, wegen Gegenforderungen an den Absender dann kein Retentionsrecht, wenn die Waare dem Käufer bereits gehört, von ihm vielleicht am Wohnsitze des Verkäufers bereit übernommen worden ist (vergl. R.G. 2 S. 1). Sachen der Ehefrau dürfen nicht rctinirt werden wegen Schulden des Ehemannes. Der Eigenthümer kann daher in solchen Fällen die Sachen vindiziren, auch wenn er seine Einwillignng in die Verpfändung (oder sonstige Uebergabe an den Gläubiger) gegeben hatte; in solcher Einwilligung liegt nicht die Zustimmung zu dem Ncteutionsrecht (R.G. 13 S. 130). Auch guter Glaube verbessert die Rechtsstellung des Gläu-Amn.20. bigers hier uicht. Gehört die Sache einem Fremden, so kann das Retentionsrecht auch dann nicht ausgeübt werden, wenn der Gläubiger ohne Fahrlässigkeit annahm, der Schuldner sei Eigenthümer. Der Schutz gutgläubigen Erwerbes auf Grund der §Z W2ffg. B.G.B, und des Z 366 H.G.B, bezieht sich auf das kauf, männische Retentionsrecht nicht und kann auch uicht analog auf dasselbe ausgedehnt werdcu (R.G. 3 S. 154; 13 S. 130). Deshalb ist es auch für das kaufmännische Retentionsrecht glcichgiltig, ob der Am»,21. Zwischcnbankier dem Hauptbankicr die in Z 8 Abs. 1 Satz 1 des Bankdepotgesetzes vorgesehene Mittheilung, daß die ihm übcrgebcnen Papiere fremde seien, macht oder nicht. Ein Zurückbehaltuugsrecht an diesen entsteht für den Ccntralbankier in keinem Falle, wenn die Papiere dem Kunden des Zwischcubankicrs gehören. (Dies gegen Lusensky, Dcpotgesetz S. 74 u. 75, dessen gegeutheilige Darstellung irrig ist; richtig Rießer, Bamdepotgesetz S. 45). (Inwieweit die Mittheilung des Zwischcn- bankiers, daß die Einkanfskommission für fremde Rechnung erfolge 8 Abs. 1 Satz 2 des Depotgcsetzes), auf das Zurttckbchaltungsrecht von Einfluß ist, darüber siehe oben Anm. 10). Selbstverständlich handelt es sich nur darum, wer im Augen-Anm.22. blicke, wo das Retentionsrecht entstanden ist, Eigenthümer der Sache war. War es der Schuldner in diesem Augenblicke, so hebt ein späterer Eigcnthumswcchscl das Retentionsrecht nicht auf (siehe hierüber Näheres unten Anm. 32). Der A 372 hat eine ganz andere Bedeutung. Ausnahmsmeise sind zur kaufmäuuischcu Retcution geeignet auch Sachen, die Anm.23. nicht dem Schuldner, sondern dem Gläubiger gehören, nämlich wenn das Eigenthum am Gegeustaude von dem Schuldner auf den Gläubiger übertragen, aber auf den Schuldner zurückzuübcrtragcn ist. Als Beispiel erwähnt die Denkschrift S. 212 den Fall, daß der Käufer die ihm zugesandte Waare bemängelt und dem Verkäufer zur Verfügung stellt. Hier würde der Käufer, meint die Denkschrift, die Waare wegen seiner Forderung nicht retiniren können, weil sie nicht mehr im Eigenthum des Verkäufers, also des Retentionsschuldners, steht. Für das neue Recht ist aber das Beispiel schlecht gewählt und die Rücksicht auf diesen Fall hätte die Schaffung der Sondervorschrist nicht gerechtfertigt. Denn nach dem neuen Recht überträgt die Uebcrgabc nur daun Eigenthum auf den Käufer, wenn beide Theile darüber einig sind, daß der Käufer Eigenthümer werden soll. Diese Einigung ist aber beim Gattungskaufe wenigstens nicht vorhanden, wenn er die Waare rechtzeitig prüft und dem Verkäufer zur Verfügung stellt (vergl. Anm. 7 zu Z 366). Sie ist also in solchem Falle Eigenthum des Verkäufers geblieben und ihrer kaufmännischen Retention durch den Käufer steht schon nach der gesetzlichen Regel 1212 Allgemeine Vorschriften. Z 369. nichts entgegen. Ein anderes, schon eher zutreffendes Beispiel der Denkschrift ist der Fall, wo nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung der Käufer verpflichtet ist, die Waare auf den Verkäufer zurückzuübertragen. Der Käufer ist vielleicht wegen Irrthums oder Täuschung vom Kauf zurückgetreten, nachdem die Ucbcrgabe bewirkt ist, in diesem Fall ist der Käufer Eigenthümer geworden, muß aber in Folge der Anfechtung das Eigenthum zurückübertragen (Z 812 B.G.B.). Indessen wird auch hier oft der Eigenthumsübcrgang selbst durch die Anfechtung ergriffen werden, wenn, was meist der Fall sein wird, der die Anfechtung erzeugende Umstand auch die zur „Einigung" erforderliche Willenserklärung beeinflußt hat. Weiter aber — und dieses Beispiel erwähnt die Denkschrift nicht — gehören hierher die Fälle, in denen ein beweglicher Gegenstand oder ein Werthpapier zum Zwecke der Sicherung ans den Gläubiger zum Eigenthum übertragen ist (vergl. Anm. 30 zu 8 368). Nach erledigtem Sichernngszwccke kann solcher Gegenstand vom Gläubiger kaufmännisch retinirt werden (vergl. z. B. unten Anm. 28 n. 29 bei den Dis- positionspnpieren). Anm 24. Weitere Ausnahmen aber sind nicht gestattet. Das Gesetz sagt ganz klar, daß regelmäßig nur Sachen des Schuldners retentionsfühig sind, und nur in ganz bestimmten Ausnahmefällen ist eine Sache des Gläubigers, die dieser obligatorisch verpflichtet ist auf deu Schuldner zu übertragen, rctentionsfähig. Wenn es auch richtig ist, daß diese Ausnahmen nur deshalb gemacht sind, weil in diesen Fällen „der Ausschluß des Rctentionsrechts auf einem wesentlich äußeren Grunde beruht und sachlich nicht gerechtfertigt erscheint", so ist es gleichwohl nicht statthaft, das Reteutiousrecht auch sonst in allen Fällen zuzulassen, wo der Ausschluß der Zurückbchaltung sachlich nicht gerechtfertigt erscheint. So frei darf man sich über klare Gesetzesworte nicht hinwegsetzen. Das wäre nicht mehr Auslegung des Gesetzes (dies gegen Dernburg III S. 766 Anm. 5; übereinstimmend Cosack S. 156). In Folge dessen kann jetzt, wie schon früher, eine Waare, die der Käufer bereits bezahlt hat, ihm aber noch nicht übergeben worden ist, wegen Ansprüche an den Käufer aus anderen Handelsgeschäften nicht retinirt werden (R.O.H. 19 S. 57). Anm.ss. 7) Mit dem Willen des Schuldners müssen die Sachen in den Besitz des Gläubigers gelangt sein. Daher ist das Rctentionsrecht an solchen Sachen ausgeschlossen, welche der Gläubiger an sich genommen oder welche ihm ohne Znstimmung des Schuldners von einem Dritten übergeben worden sind (R.O.H. 19 S. 372)- Der Wille des Schuldners darf, wenn vorhanden, nicht rechtlich nichtig sein. Anfechtbarkeit schadet aber nicht, wenn die Anfechtung nicht wirklich erfolgt. So, wenn die Willenserklärung durch Irrthum, Betrug, Drohung beeinflußt worden ist. Es muß hier überall dasselbe gelten, wie bei der Frage, ob eine Sache als abhanden gekommen zn betrachten ist. Denn abhanden gekommen ist eine Sache, wenn der Besitzer ohne seinen Willen den Besitz verloren hat (vergl. daher Anm. 45 zu ß 366). Es ist gerade nicht nothwendig, daß der Schuldner den speziellen Akt der Besitzergreifung wußte. Es genügt, wenn er seine allgemeine Zustimmung dazu erklärt hat, daß der unmittelbare Empfänger seiner Sache dieselbe weiter begebe (R.G. 9 S. 48). Auch der nach dem früheren Art. 344, jetzt nach allgemeinen Grundsätzen snbintelligirte Wille des Käufers, der Verkäufer solle an seiner Stelle die Transportperson wählen und beauftragen, genügt. Anm.ce. 6) !luf Grund von Handelsgeschäften muß der Gläubiger Besitzer geworden sein, d. h. aus Veranlassung von Handelsgeschäften (vergl. R.O.H. 19 S. 372? R.G. 26 S. 58). Wann ein Handelsgeschäft vorliegt, bestimmt sich nach U 343 u. 344. Es kann auch ein einseitiges sein (R.O.H. 6 S. 197). Es genügt also, wenn das Geschäft zwischen Gläubiger und Schuldner direkt abgeschlossen wurde, daß auf einer von beiden Seiten ein Handelsgeschäft vorliegt. Es braucht aber das Geschäft, wenn nur die Besitzerlangung mit dem Willen des Schuldners geschieht, nicht mit diesem direkt abgeschlossen zu sein (Hahn Z 11 zu Art. 343). Allgemeine Vorschriften, ß 369. 1213 Alsdann muß auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft vorliegen. Als Handelsgeschäft ist nicht etwa bloß ein Vertrag aufzufassen. Auch einseitige Rechtshandlungen, wie Uebersendung von Waare als Kanfosferte, gehören dazu (R.O.H. 10 S. 236; anders O.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 1580). Am häufigsten aber sind eigentliche Verträge; Kauf, Verpfändung (die zum Pfand gegebene Sache ist nach Erlöschen des Pfandrechts geeigneter Gegenstand der Retention M.O.H. 2 S. 80; 17 S. 293; Bolze 10 Nr. 1281))), Verwahrung, Werkverdingnng, Miethe, Leihe, Verkaufsmandat, Frachtvertrag, Spedition, s) In den Besitz des Gläubigers müssen sie gelangt sein und sich nochA»m,27. im Besitze desselben befinden. Mittelbarer Besitz genügt (Dernburg III S. 766). Es genügt also, wenn ein anderer für deu Gläubiger die Pfaudsache besitzt auf Grund eines Verhältnisses, vermöge dessen er dein Gläubiger gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist (H 863 B.G.B.). Der Gläubiger kann also z. B. auch dann retinircn, wenn er die Sache anderweit dcponirt hat oder wenn er sie dem Frachtführer zur Absenkung an den Schuldner übergeben hat. Selbst dann, wenn der Andere ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrccht für sich geltend macht, liegt die Voraussetzung vor. Denn auch in diesem Falle liegt mittelbarer Besitz des Gläubigers vor (Z 868 B.G.B.; nach früherem Recht O.L.G. Dresden in 40 S. 495). Nur darf der Schuldner nicht selbst der Mittel- bare Besitzer für den Gläubiger fein (Dernburg III S. 766). Im Besitze der Sache ist der Gläubiger hiernach und nach der ausdrück-Anm.2g. lichen Vorschrift des Abs. 1 unseres Paragraphen auch dann, wenn er mittels Dispositionspapiers (Konnossements, Ladeschein, Lagerschein) darüber verfügen kann. Diese Papiere müssen in seinem Besitz, ihm schon ausgehäudigt sein (R.G. 13 S. 120). Im Besitze ist er in solchem Falle dann, wenn das Dispositionspapicr auf ihn lautet, sei es, daß er der Adressat des Papiers oder ein Jndossatar ist. In solchem Falle kann es nämlich vorkommen, daß der Gläubiger, obgleich er solchergestalt uach außen der allein Berechtigte ist, dennoch in Wahrheit kein Recht an der Sache hat. Das Papier ist vielleicht nur deshalb auf seinen Namen geschrieben worden, damit er die Sache im eigenen Namen, aber für Rechnung des wahren Eigenthümers veräußere, und die Veräußerung ist nicht gelungen oder der Vcränßerungsauftrag ist widerrufen. Oder die Waare ist ihm durch Jndossirnng des Dispositionspapiers verpfändet worden. Oder sie ist ihm zu Eigenthum übertragen worden, aber nur zur Sicherheit, und die zn sichernde Forderung ist getilgt; oder der Gläubiger hat die Waare gekauft, und durch Dispositionspapiere übergeben erhalten, der Kauf ist aber rückgängig gemacht worden. In Fällen der letzteren Art ist die Waare fein Eigenthum, aber er ist verpflichtet, das Eigenthum der Waare auf den Schuldner zurückzuübertragcn, und der Fall des Abs. 1 Satz 2 unseres Paragraphen liegt vor. In allen gedachten Fällen giebt der vorliegende Paragraph dem Gläubiger, der in der Lage ist, über die Waare zu verfügen, das Recht, über sie als Retentions- berechtigterzu verfügen, und die nach außen bestehende Dispositionsbefugnih zur Wahrung seiner Interessen auszunutzen (ein analoges Verhältniß wie beim gesetzlichen Pfandrechte an solchen Waaren des Schuldners, über welche der Gläubiger auf seinen Namen gestellte Dispositionspapiere in seinen Händen hat, vergl. Anm. 70 zu s 368). Verschieden von diesen Fällen ist der Fall, wo sich in den Händen des Anm.2g. Gläubigers ein Dispositionspapier befindet, welches nicht auf den Gläubiger lautet, sondern welches nach Inhalt des Papiers dem Schuldner die Versügungsberechtigung über die Waare giebt. Auch an solchem Dispositionspapier, wenn es nur im Uebrigen als Werthpapier im Sinne unseres Paragraphen zu betrachten ist, also insbesondere wenn es an Order lautet, erwirbt der Gläubiger das Retentionsrecht. Aber es ist dies nur ein Retentionsrecht am Papier oder vielmehr an dem Rechte auf Auslieferung des Guts, nicht entsteht dadurch ein unmittelbares Retentionsrecht 1214 Allgemeine Vorschriften. Z 363. am Gute. Denn letzteres entsteht ja nur dann, wenn der Gläubiger im Besitz der Waare ist, hier also, wenn das Dispositionspapier auf seinen Namen lautet, und- das ist ja hier gerade nicht der Fall. Wie in solchem Falle kein gesetzliches Pfandrecht am Gute selbst entsteht (vergl. Anm. 77 zu Z 363), so entsteht in solchem Falle auch kein kaufmännisches Retentionsrecht am Gute selbst. Demgemäß stellt sich hier auch die Realisirung des Zurückbehaltungsrcchtcs wesentlich anders, als in dem Falle, wo das Retentionsrecht das durch Dispositionspapier verbriefte Gut selbst ergreift (vergl. hierüber Anm. 24 zu Z 371). Anm. so. Eine Möglichkeit, über die Sache zu verfügen, besteht übrigens auch dann, wenn ein entgegenstehendes Hinderniß nur durch gerichtliches Einschreiten beseitigt werden kann (R.O.H. 14 S. 112). A,„»,ü>. 2. (Abs. 2). Das Verhältniß des Znrückbchaltunasrcchts zu den Rechten Dritter. Das einmal entstandene Retentionsrecht geht dadurch nicht unter, daß der Schuldner nachträglich aufhört Eigenthümer zu sein. Allerdings wenn gleichzeitig der Gläubiger aufhört Besitzer zu fein, so geht durch den gutgläubigen Erwerb des Eigenthums mittels Uebergabe oder bei hinzukommender Ucbergabe das Retentionsrecht verloren, so z. B. wenn der Gläubiger die Sache einem Frachtführer übergeben und dieser die Waare einem dritten gutgläubigen Erwcrber verkauft uud übergeben hat (vergl. hierüber Anm. 4V zu Z 366). Anm, Wenn aber die Voraussetzungen des Schutzes des gutgläubigen Erwerbes nicht vorliegen, wenn also das Eigenthum wechselt und der Retentionsberechtigte im Besitze bleibt, was nach ß 931 B.G.B, vorkommen kann, oder wenn, was ebenfalls zulässig ist, das Pfandrecht an den retinirten Gegenständen in dieser Weise einem Fremden eingeräumt wird, so bestimmt der Abs. 2 unseres Paragraphen zum Schutze des Retentionsbercchtigten, daß dem Dritten gegenüber das Zurückbehaltungsrecht insoweit zusteht, als dem Dritten die Einwendungen gegen den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Gegenstandes entgegengesetzt werden können. Das bedeutet (vergl. auch Denkschr. S. 212): Ueberträgt der Schuldner sein Eigenthum einem Dritten durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe, so kann der Besitzer der Sache dem neuen Eigenthümer nach ß 986 Abs. 2 B.G.B, die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen. Hier also kann der retentionsberechtigte Gläubiger das Retentionsrecht auch dem neuen Eigenthümer gegenüber, der ohne Beeinträchtigung seines Besitzes das Eigenthum erworben hat, entgegensetzen. Ohne Weiteres dehnt dies die Denkschrift auf den Fall aus, wo ein Dritter nachträglich') den Nießbrauch oder ein Pfandrecht an der Sache dnrch Abtretung des Anspruchs aus Herausgabe erwirbt, was nach §Z 1032, 1205 Abs. 2 B.G.B, zulässig ist. Ausdrücklich ist diese Ausdehnung im § 986 Abs. 2 B.G.B, allerdings nicht enthalten, vielmehr sind dort die Einwendungen gegen den Dritten, der nachträglich ein Recht auf die Sache erwirbt, dem Besitzer nur gegeben im Falle des Eigenthumswechsels. Allein die Ausdehnung auf die Fälle, daß nachträglich eiu Nießbrauch oder Pfandrecht an der Sache bestellt wird, ist in der That zutreffend (vergl. Biermann Anm 1 zu Z 1227 B.G.B.: Gierkc Fahrnißbcsitz Nr. 44).-) Anm.zz. Aber in derselben Weise ist der Retentionsberechtigte gegenüber späteren gesetzlichen Pfandrechte» geschützt. Denn nach ß 1257 B.G.B, gilt sür das gesetzliche Pfandrecht das entsprechende, wie für vertragsmäßig bestellte Pfandrechte, und es ist kein Grund erfindlich, warum der Z 986 Abs. 2 B.G-B. von der entsprechenden Anwendung ans die gesetzlichen Pfandrechte ausgeschlossen sei» soll, während er sür die vertragsmäßigen Pfandrechte anerkanntermaßen gilt. Ohne Grund und ohue sich mit dem § 1257 B.G.B, abzufinden^ ') Frühere Lasten, welche an der Sache hafteten, bleiben natürlich bestehen. Guter Glaube beim Erwerb des Retentionsrechtes hilft hier nichts (vergl. oben Anm. 2V). °) Auch ein Pfandgläubiger, der an der Pfandsachc znglcich für eine Forderung ein Zurückbehaltungsrecht hat, ist dnrch die Vorschriften des 1249 Abs. 2 und des 268 Abs. 3 Satz 2 B.G-B- dagegen geschützt, daß dieses Recht durch Einlösung des Pfandes von Seiten eines Rechls-- Nachfolgers des Schuldners beeinträchtigt werde (Denkschr. S. 212). Allgemeine Vorschriften. § 369, 1215 nimmt die Denkschrift (und ihr sich anschließend Cosack S. 158 und Deruburg HI T. 768) das Gegentheil an, nämlich, daß der Retentionsbcrechtigte gegenüber später erworbenen gesetzlichen Pfandrechten das Retcntionsrccht nicht geltend machen kann, und sie hält auch diese Rechtslage für sachgemäß. Allein wenn der Gesetzgeber dies für sachgemäß hielte, so hätte er dies anordnen müssen. Hat er irrthümlich die rechtlichen Konsequenzen seiner Anordnung falsch beurtheilt, so können gleichwohl nur die richtigen, nicht die irrthümlichcn Konsequenzen aus dem Gesetzeswort gezogen werden. Nebrigens führt auch unsere Anschauung zu sachgemäßen Ergebnissen, wie an dem von der Dcnkschrist gewählten Beispielen gezeigt werden soll. Das erste Beispiel geht dahin, daß der Berkäufcr die bereits in das Eigenthum dcs Anm.3». Käufers übergegangene Waare diesem durch einen Spediteur zusenden läßt. In diesem Falle, sagt die Denkschrift, wäre es nicht gerechtfertigt, einem dem Berkäufcr wegen anderweitiger Forderungen an den Käufer zustehenden Znrückbehaltungsrechte deu Borrang vor dem gesetzlichen Pfandrechte des Spediteurs und des Frachtführers einzuräumen. Indessen diese ungerechtfertigte Konsequenz tritt auch uach unserer Anschauung nicht ein. Denn in dem hier gedachten Beispiele hat ja der Gläubiger die rctiuirteu Sachen dem gesetzlichen Pfandglänbiger selbst übergeben, sein gesetzliches Pfandrecht ist also ebenso zn beurtheilen, wie ein solches vertragsmüßiges Pfandrecht, welches durch Uebcrgabc entsteht, nicht, wie ein solches, welches durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe entsteht. Nnr in einem Falle des Pfandrechts, welches in der letzteren Weise entsteht, verbleiben nach Z 386 Abs. 2 B.G.B, dem Besitzer die Einwendungen gegen den nachträglichen Erwerbcr eines Pfandrechts an der rctinirten Sache. Das andere von der Denkschrift gewählte Beispiel ist, daß über die Waare cin A»m.Zi>. Lagerschein, ein Konnossement oder ein Ladeschein ausgestellt ist. Es sei ungerechtfertigt, wenn das Zurückbehaltungsrecht wegen jeder gegen einen Zwischenbesitzer des Papiers für den Auslieferungspflichtigen begründeten Forderung auf der Waare haften bliebe und daher, sofern es nicht etwa dnrch gutgläubigen Erwerb erloschen sei, anch gegenüber dem legitimirten Besitzer des Papiers trotz der im Z 364 vorgesehenen Beschränkung der Einreden geltend gemacht werden könnte. Allein wir können nicht einsehen, daß diese Konsequenz mißlich ist. Ist ein Dispositionspapier ausgestellt, so wird regelmäßig das Rcten- tionsrecht gegen den Zwischenbesitzer insoweit erlöschen, als es sich nicht ans der Urkunde selbst crgiebt (H 364 Abs. 2 B.G.B.). Denn regelmäßig wird ein solches Dispositionspapier auf Order ausgestellt und durch Indossament übertragen. Nnr ansnahmsweise wird ein Dispositionspapier nicht ans Order ausgestellt oder zwar auf Order ausgestellt, aber nicht durch Indossament übertragen. Warnm es in diesem Ausnahmefall mißlich sein soll, daß der Aussteller der Urkunde seines Rctentionsrcchtes gegenüber den Zwischen- besitzern nicht verlustig geht, ist uicht erfindlich. Er behält doch in solchem Falle alle seine sonstigen persönlichen Einreden gegen den ersten Eigenthümer der Urkunde. Das ist eben eine Eigenthümlichkeit der Uebertragung eines Herausgabcanspruchs durch civilrcchtliche Cession. Wer sich auf eine solche einläßt, muß darauf gefaßt sein, daß ihm Einreden entgegengesetzt werden, die sich aus der Urkunde selbst nicht ergeben. Im Konkurse des Schuldners kommt das Retentionsrecht zur Geltung (vergl. Anm.3«. darüber unten in Anm. 57), gegenüber anderen Gläubigern, welche die retinirtc Waare pfänden, kommt es ebenfalls zur Geltung (vcrgl. unten Anm. 58). Das Verfolgungsrecht des Z 44 K.O. geht allerdings dem Retcntionsrccht, auchAnm.z?. wenn es später entstanden ist, vor (R.G. 8 S. 81), doch beruht dies auf anderen Gründen. Wie aber, wenn dem Gläubiger die Sache heimlich oder gewallsamAnm.ss. entwendet wird? Hat er da ein Recht, die Herausgabe der Sache zu verlangen, odcr geht das Retcntionsrccht dadurch unter? Ist man mit anderen Worten berechtigt, wie beim Nießbrauch und beim Pfandrecht gemäß ZZ 1065 und 1227 B.G.B., bei Beein- trächtigungen des Retcntionsrcchts die Vorschriften über das Eigenthum analog zur Anwendung zu bringen? Man wäre dazu berechtigt, wenn man das Retentionsrecht als 2216 Allgemeine Vorschriften, Z 369. Änm, ZS. Anm. 40. 3. dingliches Recht betrachtete. Cosack, der die Dinglichkcit leugnet, nimmt konsequent an, daß das Zurückbehaltungsrecht erlischt, wenn der Gläubiger den Besitz unrechtmäßig verliert. Nach früherem Recht war es streitig, ob es ein dingliches Recht oder ein persönliches sei. Wir hatten uns für die Dinglichkeit entschieden, aber nach dem Zeugnisse der Denkschrift neigte die Rechtsprechung und die Wissenschaft überwiegend dahin, den dinglichen Charakter des Zuriickbchaltungsrechts zu verneinen (vcrgl. besonders R.G. 8 S. 83) und die Denkschrift S. 212 meint, der Entwurf stelle sich auf den gleichen Standpunkt. Von diesem Gesichtspunkte ist die Vorschrift des Abs. 2 unseres Paragraphen gegeben, um trotz der angeblich verneinten Dinglichkeit den Rctcntionsberechtigten gegen spätere Belastungen der Sache mit Rechten Dritter denjenigen Schutz zn gewähren, den die Denkschrift für angemessen erachtete. Allein das Gesetz hat es doch immerhin nicht ausgesprochen, daß das Rctcntionsrecht ein bloß obligatorisches sei nnd die Wissenschaft hat daher wiederum freie Bahn. Cosack S. 1ö7 und Dernburg III S. 767 folgen der Denkschrift, Gareis Anm. 7 dagegen hält eS nicht für unziemend, trotz der Erwägungen der Denkschrift die Frage auszuwerfen, ob es nicht dogmatisch richtiger ist, das Recht als ein dingliches aufzufassen. Wir können uns auch Angesichts des ueucn Gesetzes und seiner Begründung nicht entschließen, den dinglichen Charakter des Rechts zu verneinen. Niemand kann nach Entstehung des Retentionsrechts (soweit nicht etwa die Vorschriften zum Schutze gutgläubigen Erwerbes entgegenstehen, nach denen aber anch sonstige dingliche Rechte weichen, Anm. 34 ssg. zu Z 366) ein Recht an der Sache, Eigenthum, Pfandrecht, auch, wie wir oben gesehen haben, gesetzliches Pfandrecht zum Nachtheile des Retentionsberechtigten erwerben, im' Konkurse kommt es znr Geltung, wie ein Faustpfandrecht, ebenso gegenüber einer von einem anderen Gläubiger vorgenommenen Zwangsvollstreckung, und wenn das Verfolgungs- rccht des Z 44 K.O. dem Retentionsberechtigten vorgeht, so liegt dies daran, daß nach Geltendmachnng desselben es so angesehen wird, als habe der verfolgende Eigenthümer das Eigenthum nicht verloren (R.G. 3 S. 83). Was fehlt da noch für den Begriff der Dinglichkcit? Soll es wirklich Rechtens sein, daß das Retentionsrecht in allen sonstigen Beziehungen Dritten gegenüber dieselben Wirkungen hat, wie ein dingliches Recht, und nur bei einer heimlichen oder gewaltsamen Wegnahme nicht? Das Ergebniß wäre eigenthümlich, und da der Gesetzgeber es nicht ausgesprochen hat, so brauchen wir es nicht zu acccptiren. Nur mit einem Worte sei erwähnt, daß der in Abs. 2 unseres Paragraphen dem Retentionsrecht gewährte Schutz gegen späteren Eigenthums- oder vertragsmäßigen Pfanderwerb auch dann Platz greift, wenn man das Retentionsrecht mit uus als dingliches Recht auffaßt (vergl. AZ 836 und 1208 B.G.B.). (Abs. 3). Das Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Znriickbchaltung der Anweisung oder der Verpflichtung, in bestimmter Weise mit dem Gegenstände zu verfahre», widerstreiten würde. Man kann dies als das negative Erfordernis; des kaufmännischen Retentionsrechts bezeichnen. -r) Die Anweisung geht von dem Schuldner aus, muß aber, um das Zurückbehaltungsrecht auszuschließen, vor oder bei der Uebergabe ertheilt sein. Einseitige Anweisungen nach der Uebcrgabe sind einflußlos. Die Verpflichtung aber kann anch nach der Uebergabe übernommen sein. Einseitig von ihr abzugehen, ist dem Gläubiger verwehrt. Ii) Welchen Inhalt mnß die Anweisung bezw. die Verpflichtung haben, um da sZurückbchaltungsrcchtauszu schließen? Um sich diesen Inhalt klar zu machen, mnß zunächst darauf hingewiesen werden, daß schon im Abs. 1 ein obligatorisches Verhältniß vorausgesetzt wird, kraft dessen der Gläubiger eine Sache zwar mit dem Willen des Eigenthümers besitzt, doch so, daß der Gläubiger uach erledigtem Besitzrecht zur Herausgabe an den Eigenthümer oder auf seine Anweisung an einen Dritten verpflichtet ist. Man mag die Sache auf Gruud einer Verpfändung, eines Miethsvcrtragcs, eines Kommodats, einer nicht perfekt gewordenen Verkaufsverhandlung, eines rückgängig gewordenen Kaufs erhalten haben, immer besteht ein obligatorisches Verhältniß der gedachten Art. Im Allgemeine Vorschriften, Z 369. 1217 Grnnde genommen liegt daher in jeder Besitzerlangung nach Abs. 1 die Anweisung und die Verpflichtung, die Sache nach erledigtem eigenen Besprecht an den Eigenthümer oder auf seine Anweisung an einen andern herauszugeben. Bedeutet doch „zurück- behalten" begrifflich nichts Anderes als: zurückbehalten dessen, was man eigentlich zurückgeben müßte. Daraus folgt, daß Abs. 3 die iu dem jedesmaligen Obligationsvcrhältniß implioite liegende Anweisung und Verpflichtung znr Herausgabe nicht im Auge haben kann, sondern etwas anderes zum Gegenstande haben muh. Sonst würde ja das Retentionsrecht des Abs. 1 durch Abs. 3 paralysirt sein und niemals Platz greifen. Soll Abs. 3 Sinn und Inhalt haben/) so kann er unr dahin verstanden werden, daß das Reteutionsrecht dann nicht Platz greift, wenn nicht bloß die aus der Natur des die Besitzerlaugung begleitenden obligatorischen Verhältnisses selbst sich ergebende Rück- gabepflicht besteht, sondern wenn außerdem a5. ö) Waaren, die znr Aufbewahrung übergeben sind, können zur Retcntion benutzt werden, die aus dem Verwahrungsvertrage folgende gesetzliche Rückgabepflicht steht nicht entgegen. Wohl aber würde entgegenstehen die besondere Anweisung oder Verpflichtung, die verwahrte Sache nach Erledigung des Vcrwahrungs- vertragcs au einen Dritten herauszugeben oder auch an den Deponenten selbst. Anm.45. An Waaren, die der Spediteur oder Frachtführer in Gewahrsam erhält, damit er sie au eiuen bestimmten Dritten weiter versende, kann dem Kommittenten gegenüber wegen Forderungen an denselben ein Zurückbehaltungsrccht nicht ausgeübt werden (Laband S. 494: Gareis-Fuchsberger Note 286; O.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 27V), wohl aber an Waaren, die ihm zugesendet werden^ damit er sie auf Lager nehme. Weitere Retcntionsfragcn im Rechtsverhältniß des Spediteurs siehe ZZ 41V—411. Nimmt der Dritte die Waare nicht au, oder widerruft der Maudatar den Auftrag, so kann sie nunmehr zur Rctentiou benutzt werden, außer wenn auch schon für diesen Eventualfall eine besondere Anweisung oder Verpflichtung vorlag. Anm.47. 5) Waaren, die zur Reparatur übergeben sind, können an sich zurückbehalten werden, es sei deun, daß eine besondere Anweisung erlassen wäre (R.O.H. 12 S. 27) Das Gleiche gilt von Sachen, die Jemandem sonst zur Bearbeitung übergeben sind, z. B. zum Färbcu, Appretircn (O.L.G. Dresden in 43 S. 353). A,„„.48. -?) Waaren, die Jemandem übergeben werden zum Zweck des Verkaufs, also insbesondere an den Kommissionär, oder au den Agenten, dürfen zunächst nicht rctiuirt werden. Hier hat der Schuldner über die Sache schon für den Fall des erledigte» Gewahrsams anderweit disponirt. Anders, wenn das Verhältniß gelöst, der Vcrkanfsauftrag zurückgenommen ist. So kann der Kommissionär, der Agent nach beendigtem Verhältniß wegen seiner Gegenansprüche das Kommissionslager retiniren (Bolze 11 Nr. 319). — Wechsel, die Jemand mit dem Austrage der Diskontirung erhält, darf er zunächst nicht retiniren (O.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. S84), es sei denn, daß der Diskontiruugsauftrag sich erledigt. A»m.4S- ^) Vorschrift, die Sache zur jederzeitigen Verfügung eines Dritten bereit zu halten, kann als besondere Anweisung für genügend erachtet werden (R.O.H. 19 S. 1V1; R.G. 12 S. 91), ja sogar auch die besondere Anweisung, die Sache zur jederzeitigen Verfügung des Schuldners bereit zu halten, kann genügen, wenn sich im Einzclfalle dadurch der deutliche Wille kundgiebt, daß der Schuldner sich damit vorbehalten wollte, über die Waare jederzeit anderweit disponiren zn können und sie daher dem Retentionsrecht unzugänglich zu machen M.O.H. 8 S. 49; vergl. R.G. vom 8. Dezember 1893 in J.W. 1894 S. 20 u 21). A,„„ zg t) Waaren, die Verpfändet sind, können nach Bezahlung der Pfandschuld wegen anderwciter Ansprüche retinirt werden (oben Anm. 26). Anm.Zi. 4) (Abs. 4.) Recht dcS Schuldners, die Znrückbchaltimg abzuwenden. Der Schuldner kann die Ausübung des Zurückbchaltuugsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Irgend welcher Grund znr Sicherheitsleistung in anderer Art braucht nicht vorzuliegen. Es ist nicht etwa erforderlich, daß das Pfand sich verschlechtert Allgemeine Vorschriften, § 309. 1219 oder cntwcrthek. Wird die nnderivcite Sicherheit geleistet, so erlischt damit das Retcntionsrccht, nicht bloß die Verkanfsbcsugniß (R.O.H. 2 S. 383; vergl. Bolze 10 Nr, 128 li). Verweigert der Gläubiger trotz der anderweitcn Sicherheitsleistung die .vnaiiv gäbe der Sache, so wird er schadcnsersatzpflichtig (vergl. Anm, 11 zu Z 317). Durch Klage und einstweilige Verfügung ist er zur Herausgabe zu zwingen. Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach §8 SW—240 B.G.B. Aiun-ss. Bürgen können aber, wie unser Abs. 4 bestimmt, dem Gläubiger als Sicherheitsleistung nicht anfgedrüngt werden. Was die Angcmesseuheit der Sicherheitsleistung betrifft, so kommt Anm .'-z. es darauf au, ob der Werth des zurückbehaltene» Gcgcnstandcs oder der der Forderung geringer ist. Hat der zurückbehaltene Gegenstand einen höheren Werth als die Forderung, so braucht die andcrwcitc Sicherheit mir deu Betrag der Forderung zu erreichen. Denn das kaufmännische Zurückbchaltungsrccht ist nicht gedacht als ein Mittel, um einen Druck auf den Schuldner auszuüben, sondern lediglich als ein Mittel, um eine Sicherung nud Befriedigung zu erlangen. Mehr kann der Inhaber eines solchen Rechts nicht verlangen, als eine andcrwcitc angemessene Sicherheit für seine ganze Forderung. Ist der Werth der retinirten Sache geringer, als die Forderung, so braucht die andcrwcitc Sicherheit nur den Werth der retinirten Sache zn haben. Denn das ist' ein ausreichendes Acquivalent der von ihm aufgcgcbcueu Sicherheit. Unter Nmständen kann auch ohnc Sicherheitsleist» ug dic Hcransgabc verlangt werden. Vcrgl. nntcu Rum. 55. Durch die Bestellung der anderweiten Sicherheit erwirbt der Gläubiger Anm,5>i. an Stelle des Rententiousrechts eiu Pfandrecht (Z 233 B.G.B.). Zusatz 1. Umfang des Retentionsrechts in Ansehung der im Besitz des Gläubigers Anm. 55. befindlichen Sachen. Das vertragsmäßige Pfandrecht und demgemäß auch die hnudelsgesctzlichcn Pfandrechte erstrecken sich auf alle Sachen, welche iu das Pfandrecht fallen. Auch wenn der Betrag der Forderung weit geringer ist, als der Werth der als Pfand hastenden Sachen, so kann der Gläubiger alle als Pfand haftenden Sachen solange iu seinem Pfandbcsitzc behalten, bis er befriedigt ist. Nur zum Verkauf darf er nicht mehr stellen, als zn seiner Befriedigung erforderlich ist 4. Wenn der Bankerutt erst entstanden ist nach der Uebergabe oder nach der Ver- pflichtungsnbcrnahme, so steht dies dem Retcntionsrecht ebensowenig entgegen, wie wenn der Bankerntt früher entstanden und erst spater bekannt wurde (R.G. 12 S. 91). Denn auch in diesem Falle ist er ja erst später bekannt geworden. Früher konnte er ja nicht bekannt werden, weil er früher »och gar nicht entstanden war. Der Gläubiger ist kraft des Zurückbehaltungsrechts befugt, sich aus dem -zurückbehaltenen Gegenstande für seine Forderung zu befriedigen. Steht einem Dritten ein Recht an dem Gegenstände zu, gegen welches das Zurückbehaltungs- recht nach ß 369 ^bs. 2 geltend gemacht werden kann, so hat der Gläubiger in Ansehung der Befriedigung aus dem Gegenstände den Vorrang. Die Befriedigung erfolgt nach den für das Pfandrecht geltenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. An die Stelle der im Z ^2ZH des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmten Frist von einem Monate tritt eine solche von einer Woche. Sofern die Befriedigung nicht im N?ege der Zwangsvollstreckung stattfindet, ist sie erst zulässig, nachdem der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel für sein Recht aus Befriedigung gegen den Eigenthümer oder, wenn der Gegenstand ihm selbst gehört, gegen den Schuldner erlangt hat; in dem letzteren Falle finden die den Eigenthümer betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Befriedigung auf den Schuldner entsprechende Anwendung. In Ermangelung des vollstreckbaren Titels ist der verkauf des Gegenstandes nicht rechtmäßig. Die Alage auf Gestattung der Befriedigung kann bei dem Gericht, in dessen Bezirke der Gläubiger seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat, erhoben werden. Ein- Der vorliegende Paragraph regelt die Art, wie der Rctnicnt sich ans der zurückbehaltene» leiwng, Snchc befriedigt. Im Absatz 1 ist das Bcfriedigunsrecht gegeben und der Vorrang vor fremden Rechten, in Abs. 2, 3 und 4 ist die Art der Befriedigung vorgeschrieben. Anm. l. I. (Abs. 1.) Der Rctincnt hat das Recht der Befriedigung ans der zurückbehaltenen Sache. Dieses Recht der Befriedigung ist der eigentliche materielle Inhalt und das Endziel des kaufmännischen Retentionsrechts. Hierin gleicht es dem Pfandrechte. Deshalb erfolgt auch die Art der Befriedigung in Gemäßheit der pfandrecht- lichcn Vorschriften, wie weiter unten ausgeführt werden wird. — Die Realisirung der zurückbehaltenen Sache ist nur ein Recht des Gläubigers. Er ist nicht gezwungen, die Rcalisirnng zn bewirken. Der Schuldner kaun sie nicht verlangen und nicht auf Verkauf klagen (vergl. R.O.H. 10 S. 237; R.G. 2 S. 35). Er kann nur die Reten- tion durch Befriedigung oder durch andcrweitc Sicherheitsleistung abwenden (vergl. Anm. ölffg. zu 8 369). Anm. z. II. (Abs. 1.) Der Vorrang vor den Rechten Dritter besteht hinsichtlich des Bcfriedigungsrechts so weit, als das Retcntionsrecht überhaupt den Rechten Dritter gegenüber gilt. Dies hier besonders zu sagen, war überflüssig. Welche Rechte Dritter gemeint sind, haben wir in Anm. 31ssg. zn Z 369 ausführlich dargelegt. Allgemeine Vorschriften, ß 371. 1223 III. (Abs. 2, 3 u. 4.) Die Art, wie die Rcalisirung des Nctcntiousrcchts erfolgt, ist in den Ab- Anm. s. jützen 2, 3 und 4 vorgeschrieben. Sie erfolgt nach den Regeln der Psandrcalisirung, jedoch stets unter der Bedingung, daß für das Recht auf Befriedigung ein vollstreckbarer Schnld- titel erlangt ist, zu dessen Erlangung ein besonderer Gerichtsstand dem Gläubiger au die Hand gegeben ist. Selbstverständlich kann auch die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen. Diese letztere Möglichkeit wollen wir in Folgendem zuerst behandeln. ^. Zunächst ist es zulässig, daß die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, d. h. Anm. <. dadurch, das; der Gläubiger seine dnrch die Rctention gesicherte persönliche Forderung ausklagt und auf Grund des so erlangten Schuldtitels iu den rctiuirtcn Gegenstand Zwangsvollstreckung bewirkt. Die Zulüssigkcit dieser Art der Zwangsvollstreckung ist sclbstvcrstüudlich, aber im Abs. 3 noch besonders erwähnt. Diese Art der Befriedigung folgt den Regeln der Zwangsvollstreckung nach der C.P.O. L. Ausserdem ist der Rctincut berechtigt, sich nach Art der Pfimdrcalisirimg a»6 der rctinirtcn Anm. s. Sache zu befriedigen, jedoch nur nach Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitels. 1. Erste Voraussetning ist, das; der Gläubiger eine» vollstreckbaren Schnldtitcl für sein Recht ans Befriedigung erlangt. Dadurch unterscheidet sich diese Rcalisirung von der Pfand- realisirnng, die ja ohne vollstreckbaren Schuldtitcl erfolgen kann (vcrgl. Anm. 36 zu 368). s) Der Inhalt der Klage ist das Verlangen, die Befriedigung zu gestatte» wie Abs. 4 unseres Paragraphen ergicbt. Das Pctitum und der Tenor werden daher lauten: Beklagter schuldig, zu gestatten, daß der Kläger sich aus den vou demselben zurückbehaltenen 1VVM Mk. Nominal Aktien der Neuen Berliner Omnibus- und Packet- sahrt-Akticngcjcllschaft wegen seiner Forderung von 50M Mk. nebst 6»/<> Zinsen seit dem 18. Dezember 19lX) und der Kosten dieses Prozesses (siehe unten Anm. 8) befriedige. b) Gerichtet ist die Klage gegen den Eigenthümer oder Schulduer, gcgcuAnm. s. den letzteren dann, wenn die Sache dem Gläubiger selbst gehört, wenn also der Fall des § 369 Abs. 1 Satz 2 vorliegt, gegen den Eigenthümer in den übrigen Fällen. Für den Fall, daß der Eigenthümer nach Entstehnng des Netcntivnsrcchtcs wechselt, bestimmt Z 372 Näheres. e) Der Gerichtsstand der Klage. Die Klage kann natürlich angestellt werden bci Anm. ?. jedem sonstigen zuständigen Gerichte, insbesondere auch im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten. Aber clektiv ist dem Gläubiger gestattet, au demjenigen Gerichte die Klage anzustellen, in dessen Bezirke er selbst seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat. Er darf also, wenn er in Breslau wohnt und in Berlin seine Handelsniederlassung hat, aus deren Betrieb das Rclentionsrecht herrührt, gegen den in Memel wohnenden Schuldner wahlweise in Memel, in Breslau oder in Berlin die Klage anstellen. Dagegen wird man ihm sinngemäß das Recht nicht geben können, die Klage an einem solchen Orte anzustellen, wo er zwar eine Handelsniederlassung hat, aber nicht diejenige, aus dercu Betrieb das Rclentionsrecht herrührt, wenn nicht etwa einer der anderen Gerichtsstände dort begründet ist. <1) Die Kosten des Prozesses. In dieser Hinsicht ist zu erwägen, daß die Reali-A»m. ». sirung des Gegenstandes der eigentliche materielle Inhalt des Rctentionsrechtes ist, die Gcstattung derselben der eigentliche materielle Inhalt der Nechtspflicht des Schuldners. Der Schuldner erfüllt, indem er die Rcalisirung über sich ergehen läßt. Die Kosten des Prozesses können ihn also dann nicht persönlich tressen, wenn er das Retcntions- recht nicht bestritten oder sonst nicht Anlaß zur Klage gegeben hat. Stellt sich im Prozesse heraus, das er Anlaß zur Klage gegeben hat, oder bestreitet er das Netentions- recht, so sind die Kosten des Prozesses dem Beklagten aufzuerlegen, also dahin zu tenoriren, daß der Beklagte schuldig, die Befriedigung aus der retinirten Sache wegen der Hauptsumme und der Prozeßkostcn zu gestatten, und überdies schuldig, die Kosten des Prozesses zu tragen. Stellt sich aber im Prozesse nicht heraus, daß der 1224 Allgemeine Vorschriften. § 371. Beklagte das Retentionsrecht bestrittcn oder sonst zur Klage Anlaß gegeben hat, so muß die Auferlegung der persönlichen Kostentragung unterbleiben. Im Vcrsäumnißverfahren kann die letztere nur erfolgen, wenn die Klage nach dieser Richtung eine Begründung enthielt. Es mag sein, daß dies aus der C.P.O. nicht hervorgeht, aber neben der C.P.O. gelten die Vorschriften der sonstigen Reichsgesetze, auch dann, wenn sie civil- prozessnalische Vorschriften enthalten, fei es ausdrücklich oder imxlieits, durch Ziehung der in ihnen liegenden Konsequenzen (Z 13 des Einf.Ges. z. C.P.O.). Anm. o. «) Liegt kein vollstreckbarer Schuldtitel vor, so ist die Realisirung des retinirten Gegenstandes nicht rechtmäßig. Der Abs. 3 unseres Paragraphen spricht dies zwar nur für den Verkauf aus, aber von jeder anderen Realisirung (vcrgl. unten Anm. 13ffg.) gilt das Gleiche. Durch nachträgliche Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitcls wird die Realisirung nicht nachträglich rechtmäßig, denn nach Abs. 3 nnseres Paragraphen ist die Befriedigung eben erst dann zulässig, nachdem der vollstreckbare Schnldtitel erlangt ist. Anm.io. Was unn die Folgen der Unrechtmäßigkeit anlangt, so sind dieselben die gleichen, wie sonst, wenn Jemand die ihm obliegenden Rechte verletzt oder überschreitet vcrgl. Aum. 11 zu Z 347): Der Gläubiger hastet auf Ersatz des dem Schuldner zugefügten Schadens. Die retinirte Sache hätte nicht verkauft, der retinirle Wechsel nicht eingezogen werden sollen. Der Schuldner darf auf Ersatz des ihm hierdurch erwachsenen Schadens klagen. In den geeigneten Fällen kann aber der Gläubiger dieser Schadensersatzforderung gegenüber seine Forderung eowxeiisg.iia'o geltend machen (vergl. R.O.H. 25 S. 224? R.G. 1 S. 285; Bolze 7 Nr. 113; R.G. 43 S. 39. Anch brauchen dabei nicht die speziellen Voraussetzungen der Kompensation vorzuliegen, insbesondere brauchen nicht beide Forderungen fällig zu sein. Er hat also z. B. das Kompensationsrccht, als Surrogat des Retentionsrechts, auch dann, wenn der Gläubiger auf Grund des Nothzurückbchaltungsrechts des Z 370 den Gegenstand rcalisirt hat, ehe seine Forderung fällig war. Andererseits kann der Schuldner auf diesem Wege nur seinen Schadensersatz geltend machen, nicht etwa schlankweg die Auszahlung des Erlöses an sich verlangen. Ist die Realisirung zwar ohne vollstreckbaren Schnldtitel, aber doch sachgemäß erfolgt, so ist ja dem Schuldner kein Schaden erwachsen und er hat daher keinen Schadenersatzanspruch. Von diesem Gesichtspunkte gehen auch die obcncitirtcn Entscheidungen aus. Anm.ii. Die Folgen des unrechtmäßigen Verkaufs gegenüber dem Erwerb er richten sich nach Z 1243 B.G.B., auf welchen hier offensichtlich angespielt ist (vergl. auch Denkschr. S. 215). Aber auch den Z 1244 B.G.B, hat dieser Gesetzes- ausspruch im Auge, wie gleichfalls aus der Denkschrift hervorgeht. Das bedeutet, daß, wenn der Verkauf des retinirten Gegenstandes ohne vollstreckbaren Schuldtitel erfolgt, der gute Glaube an das Vorhandensein des Schuldtitels den Erwerbcr der retinirten Sache ebenso schützt, wie das Vorhandensein des Schuldtitels, wenn nur die übrigen Voraussetzungen dieses Schutzes nach Z 1244 B.G.B, vorliegen (vergl. hierüber auch unten Anm. 16). Ueber die Folgen des rechtmäßigen Erwerbes des rcalisirten Gegenstandes siehe unten Anm. 16). Anm.is. k) Liegt ein vorläufig vollstreckbarer Schuldtitel vor und wird auf Grund dessen der Pfandgegcnstand realisirt, später aber das Urtheil aufgehoben, so greifen zwischen dem Gläubiger uud dem Eigenthümer die Regeln der C.P.O. über die Entschüdiguugspflicht in diesem Falle Platz (vcrgl. auch oben Anm. 10 über die Möglichkeit der Kompensation mit der gesicherten Forderung). Dem dritten ErWerber gegenüber ist dieser Wegfall des Urtheils unerheblich. Für ihn lag ein vollstreckbarer Schuldtitel zur Zeit des Erwerbes vor. Späterer Wegfall thut seinem Rechte keinen Eintrag. Anm. IS. 2. Liegt nun ein vollstreckbarer Titel in dem zu 1 gedachten Sinne vor, so kaun nmnnehr die Realisirung des retinirten Gegenstandes erfolgen. „Die Befriedigung erfolgt nach den für Allgemeine Vorschriften, § 371. 1225 das Pfandrecht geltenden Vorschriften des B.G.B.". Es muß also auf Grund des erlangten Schuldtitcls nicht etwa eine Zwangsvollstreckung erfolgen. Sondern der Schuldtitcl ist nur dazu da, um das Recht des Gläubigers auf Befriedigung gerichtlich festzustellen. Ist diese Feststellung erfolgt, so kann die Rcalisirung nunmehr erfolgen nach den für daS- Pfandrecht geltenden Vorschriften, also ohne Mitwirkung der gerichtlichen Organe. Im Einzelnen ist hier der Klarheit wegen zu sagen: a) Bei beweglichen Sachen. Es kann allerdings auf Grnnd des ans Gestattuug der Befriedigung lautenden vollstreckbaren Erkenntnisses auch der Verkauf nach dcu für den Verkauf einer gepfändeten Sache geltenden Vorschriften bewirkt werden (K 1233 Abs. 2 B.G.B.), was wohl zu unterscheiden ist von der außerdem dem Gläubiger gestatteten Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung, welche oben Anm. 4 erwähnt ist. Denn dort handelte es sich nm diejenige Vollstreckung in den rctinirtcn Gegenstands welche dadurch erfolgt, daß man die zu sichernde Forderung ausklagt und ans Grund dieses Erkenntnisses den rctinirten Gegenstand znr Zwangsvollstreckung bringt. Hier aber ist nicht die zu Grunde liegende persönliche Forderung ausgeklagt, sondern es ist auf Grund des Rctcntionsrechtes die Klage auf Gestattuug der Befriedigung gemäß Z 371 angestellt, und auch auf Grund dieses vollstreckbaren Schuldtitels ist, wie gesagt, der Gläubiger berechtigt, den Verkauf der retiuirten Sachen nach den für den Verkauf gepfändeter Sachen geltenden Regeln zn betreiben. Aber der Gläubiger kauu auch — und das ist Hauptsache hierbei — den Vcr-Anm.i». kauf in der Weise bewirken lassen, wie man ein Faustpfand rcalisirt, d. h. ohne Mitwirkung der in der C.P.O. vorgesehenen Zwangsvollstrecknngsorgane, sondern im Wege der öffentlichen Versteigerung oder bei marktgängigen Waaren im Wege freihändigen Verkaufs durch eine offizielle Person. Hierfür und für die Androhung des Verkaufs, die Wartefrist, für den Ort der Versteigerung, für die öffentliche Bekanntmachung und die besondere Anzeige von dem bevorstehenden Verkauf, für die Modalitäten der Versteigerung (mir gegen baar zc.), für das Recht des Gläubigers und des Schuldners mitzubieten, für die Besonderheiten bei Gold- und Silbersacheu, für die Benachrichtigung des Eigenthümers nach dem Verkauf gelten die für das Pfandrecht gegebenen und von uns in Anm. 4vffg. zu Z 368 erörterten Regeln. Doch bestimmt unser Paragraph in diesen Hinsichten zwei Abweichungen: Hinsichtlich der Wartefrist gilt eine Woche nach Abs. 2 unseres Paragraphen;A»m. 15. und ferner: die den Eigenthümer betreffenden Vorschriften finden auf den Schuldner Anwendung, wcun die rctinirte Sache dem Gläubiger gehört, also in dem Falle des Z 369 Abs. 1 Satz 2. In diesem Falle sind z. B. die Benachrichtigungen der W 1234, 1237 und 1241 an den Schuldner zu erlassen. Ferner gilt hier das Gleiche, wie bei der Pfandrealisirung, hinsichtlich der Frage, Anm.ie. wann der Verkauf ein rechtmäßiger ist, also der § 1243 B.G.B., nur daß zu den Erfordernissen der Rechtmäßigkeit hier noch die vorher erfolgte Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitcls auf Gestattung der Befriedigung hinzutritt. Die Folgen des rechtmäßigen Verkaufs richten sich, wie beim Pfandrecht, nach Z 1242 B.G.B., die Folgen des unrechtmäßigen, aber immerhin noch offiziellen Verkaufs, wie beim Pfandrecht, nach Z 1243 B.G.B., nur daß hier zu den durch den guten Glauben zu ersetzenden Erfordernissen der Rcchtmüßigkeit anch noch das Vorhandensein eines Schuldtitels gehört (vergl. oben Anm. 11). Ueber die Folgen unrechtmäßigen und auch nicht offiziellen Verkaufs gegenüber dem Erwerber siehe Anm. 64 zn H 368; über die Folgen unrechtmäßigen Verkaufs gegenüber dem Schuldner siehe oben Anm. 10. Endlich können die Parteien auch hier gemäß § 1245B.G.B. Abweichungen von den ge- Anm.17. schlichen Regeln des Verkaufs vereinbaren und auch hier kaun das Gericht in den geeigneten Fällen gemäß K 1246 B.G.B, eingreisen (vergl. daher Anm. 39, 41,42,44,46,48, 50,51 zu 8 368; insbesondere auch Anm. 57 zu z 368, wo ausgeführt ist, ob solche Verabredungen und Gerichtsentscheidungen auch dem Erwerber gegenüber ins Gewicht fallen. 1226 Allgemeine Vorschriften, Z 371, selbst wenn dadurch nach dem Wortlaut des Gesetzes der Verkauf eiu unrechtmäßiger ist. Darüber, ob auch von dem Erfordernisse des vollstreckbaren Schuldtitels durch Vereinbarung der Parteien abgesehen werden kann, siehe unten Aum. 28, Durch dcu erfolgten Verkauf gilt die Forderung auch hier insoweit als berichtigt, als der Erlös dem Gläubiger gebührt, Z 1247 B.G,B, findet auch hier entsprechende Anwendung (vcrgl, Aum. 65 zu Z 368). Den Ueberschuß hat der Gläubiger an den Schuldner abzuführen, wenn ihm nicht aus sonstige» Gründen ein Kompensationsrecht zusteht, Änm.lZ, b) Bei Jnhab erpapieren greifen ebenfalls die Grundsätze über die Pfandrealisirung beweglicher Sachen entsprechend Platz, Die Realisirung erfolgt auch hier durch Veräußerung, wie bei einer beweglichen Sache, Dazu tritt aber uoch wahlweise das Recht der Einziehung, soweit das Jnhaberpapier eine Forderung repräscutirt (vcrgl, Aum. 66 zu Z 368). Anm,20. e) Bei Orderpapicren sind die für die Realisirung des Pfandrechts gegebenen Rechte auch hier gegeben. Mithin hat der Gläubiger das Recht, die dem Orderpapier zu Gruude liegende Forderung einzuziehen (Z 1294 B.G.B.). Nach dem ebengedachteu Paragraphen steht dem Pfandgläubiger dieses Recht zu, noch ehe die durch das Pfand gesicherte Fordcruug füllig ist. Hier ist das natürlich regelmäßig nicht der Fall, weil vor Fälligkeit der Forderung das Reteutiousrecht regelmäßig gar nicht entsteht; ausuahmsweise entsteht das Retcntionsrccht schon vor Fälligkeit der Forderung, nämlich in den Fällen des H 37V, in diesen Fällen hat der Gläubiger auch das Recht der Einziehung schon vor der Fälligkeit. Bei der Gelteudmachung dieses Einziehungsrechtes stehen dem Schulducr des Ordcrpapiers alle Einreden zu, welche er gcgcu den Schuldner des Retentionsgläubigers selbst geltend machen könnte, das gesetzliche Retcntionsrecht hat in dieser Beziehung nur dieselbe Wirkung, wie das gesetzliche Pfandrecht, nämlich nicht die höheren Wirkuugcn einer Verpfändung des Orderpapiers durch Indossament, sondern nur die mindere Wirkung einer Verpfändung des Orderpapicrs nach den allgemeinen Vorschriften (vergl. hierüber Anm. 67, 76, 77, 78 zu § 368). Amn.Zi. Außerdem hat der Retcntionsgläubigcr beim Ordcrpapier, wenn es einen Börsenoder Marktpreis hat, das Recht, das Orderpapier öffentlich oder durch eiuc Bersteigerungs- pcrson freihändig zum laufenden Preise zu verkaufen (Z 1295 B.G.B.). Die An- drvhuugs- nnd Wartefrist besteht nicht, da der Z 1221, nicht der Z 1234 B,G,B, im § 1295 angezogen ist. Das Recht steht beini Pfandrecht dem Gläubiger zu nach Eintritt der Fälligkeit der eigenen Forderung, für den Fall des Nothzurllckbchaltungsrechts des Z 370 wird man aber hier von diesem Erfordernis; abzusehen berechtigt sein, Ä»m,Z2. Solveit das Orderpapier keine Forderung repräsentier, und auch keinen Börsen- und Marktpreis hat, also z. B. wenu das Reteutiousrecht einer nicht marktgängigen Namensaktic nicht bloß durch Einziehung der Dividenden rcalisirt werden soll, bleibt nichts übrig, als die Realisirung im Wege der Zwangsvollstreckung, also entweder durch Ansklaguug der zu sichernde» Forderung (oben Anm. 4) oder auf Grund des gegen den Eigenthümer gerichteten Schuldtitels auf Gestattung der Befriedigung (oben Anm. 13; vergl. auch z 1282 Abs. 2 B.G.B. ? auch Denkschr. S. 214). Dieses Recht hat der Retcntionsgläubigcr übrigeus in allen Fällen. Dagegen hat der Retentionsgläubiger nicht das Recht, das Ordcrpapier einfach freihändig zu verkaufen, also z. B. zu diskontiren. A„m,'2Z. >» Anm. 22)/ Zusah. Kann von den in Z 371 behandelten gesetzlichen VoranSsetmngc» der Befriedigung Anm.27. durch Partcivcrcinliarnng abgewichen werden? Die im Abs. 2 angeordnete Wartesrist kann durch Partciabredc abgeändert, anch aufgehoben werden (vergl. Z 1245 B.G.B, in Verbindung mit Abs. 3 unseres Paragraphen). Wegen anderer Voraussetzungen siehe die folgende Anm. 28. Wie aber steht es mit der Voraussetzung des vollstreckbaren Schuld-Anm.28. titeis? Wir verneinen die Möglichkeit einer solchen Partciabredc. Der Art. 316, der abweichende Parteiabrcden zulicß, ist gestrichen. Der § 1245 B.G.B., auf welchen Abs. 3 unseres Paragraphen implicite hinweist, zählt die Vorschriften auf, von welchen durch Partciabredc bei der Realisirung des Reteutionsrechts abgewichen werden kann! zum Theil ist solche Parteiabrcde zulässig iu jeder Zeit, zum Theil erst nach Eintritt der Vcrkanfsberechtiguug (vergl. oben Anm. 17). Soll nun darüber hinaus ganz willkürlich diese wichtigste Voraussetzung der Realisirung des kaufmännischen Rctcntionsrcchts als eine solche angeschen wcrden, die nicht zwingenden Rechtens ist, von welcher viclmchr die Parteien ohne Weiteres abgehen können? Wollte man diese Frage bejahen, so wirft sich sofort die weitere Frage ans: Und wann kann diese Abrede getroffen werden, zu jeder Zeit oder erst nachdem Eintritte der Verkaussbcrechtigung? Wie man diese Frage auch beantwortet, die Antwort erscheint willkürlich. Für keine dieser Antworten giebt das Gesetz einen Anhalt. Und endlich ist es doch eine Abrede, durch welche der Rechtsweg ausgeschlossen wird. Diese ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht ohne Weiteres giltig, sondern nur dort, wo das Gesetz es gestattet. H In Ansehung der Befriedigung aus dem zurückbehaltenen Gegenstände gilt zu Gunsten des Gläubigers der Schuldner, sofern er bei dem Besitzerwerbe des Gläubigers der Eigenthümer des Gegenstandes war, auch weiter als 1228 Allgemeine Vorschriften Z 372. Exkurs zu Z 372. Eigenthümer, sofern nicht der Gläubiger weiß, daß der Schuldner nicht mehr Eigenthümer ist. Erwirbt ein Dritter nach dem Besitzerwerbe des Gläubigers von dem Schuldner das Eigenthum, so muß er ein rechtskräftiges Urtheil, das in einem zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner wegen Gestattung der Befriedigung, geführten Rechtsstreit ergangen ist, gegen sich gelten lassen, sofern nicht der Gläubiger bei dein Eintritts der Rechtshängigkeit gewußt hat, daß der Schuldner nicht mehr Eigenthümer war. lewm'g Der vorliegende Paragraph trifft besondere Bestimmungen für einzelne Frage», bei denen die einfache Bezugnahme auf die Vorschriften des B.G.B, nicht genügend erschien, um zu einem zweifclsfreien Ergebniß zu gelangen (Dcnkschr. S. 214). Die Bestimmungen sind also gewissermaßen ein gesetzlicher Kommentar zu den übrigen Vorschriften des Gesetzbuchs über das kaufmännische Zurückbehaltungsrccht, und es wäre sonderbar, wenn auch sie wieder eines Kommentars bedürften. Nur folgende Bemerkungen seien hinzugefügt: Anm. i. 1. Nur wenn der Gläubiger weiß, daß der Schuldner nicht mehr Eigenthümer ist, darf er den Schuldner nicht mehr als Eigenthümer ansehen. Wissen müssen schadet ihm nichts. Anm. 2. 2. Weiß der Gläubiger, daß der Schuldner nicht mehr Eigenthümer ist, so darf er die Benachrichtigungen nicht mehr an ihn, sondern an den wahren Eigenthümer richten (vergl. Anm. 6 zu Z 371). Auch muß er, wie sich aus Abs. 2 ergiebt, in diesem Falle die Klage auf Gestattung der Befriedigung gegen den wahren Eigenthümer richten. Sonst braucht der Eigenthümer das ergehende Urtheil nicht gegen sich gelten zu lassen. Anm. 3. 3. Weiß aber der Gläubiger nicht, daß der Schuldner nicht mehr Eigenthümer ist, so kann er alle Benachrichtigungen weiter an ihn ergehen lassen und kann ihn auf Duldung der Befriedigung verklagen und der wahre Eigenthümer kann nicht hinterher geltend machen, daß. alles das ihn nichts angehe. Mag er für Benachrichtigung des Retentionsgläubigers von dem Eigenthumswechsel sorgen, und wenn er vom Rctentionsrecht nichts gewußt hat, sich an seinen Rcchtsvorgänger halten. Die Realisirung ist ihm gegenüber rechtmäßig. Grkurs zu K 3VS. Ergänzungen zur Lehre von den Handelsgeschäften: Grt und Zeit der Erfüllung. I. Ort der Erfüllung. Anm. i. Vorbemerkung. Das H.G.B, hatte in den Art. 324 u. 325 Vorschriften über den Ort der Erfüllung der Handelsgeschäfte, die sich derart bewährt hatten, daß sie im Wesentlichen in das B.G.B, aufgenommen und so im neuen H.G.B, entbehrlich wurden. Es sind das die Z§ 269 und 270 B.G.B. Dieselben haben aber große Wichtigkeit für den Handelsverkehr und werden mit Rücksicht hierauf unter besonderer Berücksichtigung der handelsrechtlichen Gesichtspunkte hier kommentirt werden. Anm. 2. Außerdem hatte das H.G.B, noch einen besonderen Artikel über den Ort der Erfüllung beim Handelskauf, den Art. 342. Auch dieser ist fortgefallen, weil er durch die allgemeinen Vorschriften für entbehrlich erklärt wurde. Es erscheint uns erforderlich, den Erfüllungsort beim Kaufe im Anschluß au die allgemeinen Grundsätze über den Erfüllungsort besonders zu behandeln (siehe weiter unten). ') Einen besonderen Exkurs über die bei Handelsgeschäften vorkommenden Fragen des internationalen Privat rechts geben wir nicht; wir behandeln diese Fragen unten in Anm. 5. Exkurs zu Z 372. >'_>2',! Wegen des Sprachgebrauchs ist zu bemerken, daß das B.G.B, nicht, wie das frühere Anm. s. H.G.B., vom Orte der Erfüllung, sondern vom Orte der Leistung spricht. Vergl. jedoch Z§ 447, 448, 644 Abs. 2 B.G.B., ferner Z 2g C.P.O. L. Die allgemeine Vorschrift über dc» Erfüllungsort ist der H 269 B.G.B. Derselbe lautet: Anm. «. Ist ein Grt für die Leistung weder bestimmt noch ans den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisscs, zu entnehmen, so hat die Leistung an dem Grte zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuld- Verhältnisses seinen Wohnsitz hatte. Ist die Verbindlichkeit im Gewerbebetriebe des Schuldners entstanden, so tritt, wenn der Schuldner seine gewerbliche Niederlassung an einem anderen Grte hatte, der Grt der Niederlassung an die Stelle des Wohnsitzes. Ans dem Umstände allein, daß der Schuldner die Kosten der Versendung übernommen hat, ist nicht zu entnehmen, daß der Grt, nach welchen: die Versendung zn erfolgen hat, der Leistungsort sein soll. 1. Allgemeines über den ErfiillungSort. Anm. s. g,) Die Feststellung des Erfüllungsortes ist wichtig aus verschiedenen Gründen: Zunächst wegen des Verzuges. Ferner auch wegen des Uebcrgangcs der Gefahr (vergl. 8 447 B.G.B.). Eine große Rolle spielt der Ort der Er- füllung ferner bei der Frage nach dem Gerichtsstände (vergl. Z 29 C.P.O), eine ebenso große Rolle bei der Frage nach dem zur Anwendung kommenden Necht(intcrnationalesPrivatrccht). Letzteres wird sich auch nach dem neuen Rechte nicht ändern, da das E.G. zum B.G.B, für die Schuldvcrhältnisse das internationale Privatrccht nicht regelt, bis auf die Vorschristen des Art. 11 (Form der Rechtsgeschäfte) und Art. 12 (Deliktsschulden). Im Uebrigen ist hier Alles der Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen und für diese besteht kein Anlaß von den früheren Grundsätzen abzuweichen. Danach können zwar die Parteien über das zur Anwendung kommende Recht Paktiren (R.O.H. 24 S. 131? R.G. 9 S. 227; 14 S. 239). Auch der aus schlüssigen Handlungen oder aus den Umständen zu entnehmende Wille kann hierbei maßgebend sein. Auch Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte greifen hier ein. So ist es z. B. im Handel mit englischen Shaires in Deutschland Usance, daß die Usancen der Londoner Börse zur Anwendung kommen. Allein wenn die Parteien weder ausdrücklich, uoch stillschweigend etwas vereinbart haben, so ist das Recht des Erfüllungsortes maßgebend (vergl. Zß 359, 361, 380 H.G.B-; R.O.H. 15 S. 212; R.G. 12 S. 35; 14 S. 239). Bei alternativem Erfüllungsort bestimmen sich die rechtlichen Wirkungen nach dem Rechte des gewühlten Erfüllungsortes (R.O.H. 15 S. 130). Das Alles bezieht sich besonders ans das Gewicht, Münzfuß, die Münzart, die Zeitrechnung <§ 361), aber auch auf die Konventionalstrafe (R.O.H. 16 S. 14), die Verjährung an welchem der Vertrag geschlossen wurde. Aum. 7. o) Der Erfüllungsort braucht kein einheitlicher zu sein, er kann viel» mehr für beide Theile verschieden sein. Der H 269 B.G.B, gilt auch für zweiseitige Verträge. Freilich tritt bei zweiseitigen Verträgen dadurch ein Mißstand ein, daß nun nicht abzusehen ist, wie der Vertrag denn eigentlich znm Vollzuge gelangen soll. Jeder Theil hat nach Z 269 B.G.B, dort zu erfüllen, wo er wohnt, und nach Z 320 B.G.B, kann jeder Theil die ihm obliegende Leistung so lange verweigern, bis der andere die Gegenleistung bewirkt. Wie kommen denn nun die Parteien zusammen? Eine gesetzliche Regel hierfür giebt es nicht. Die Lösnng liegt darin, daß derjenige, dem an der Gegenleistung am meisten liegt, die Leistung dem anderen Theil an dessen Erfüllungsort hinbringt und nunmehr Zug um Zug die Gegenleistung verlangt. Mehr kann er auch im Wege des Prozesses nicht erzielen G 324 B.G.B.). Bei vielen Verträgen ist die Schwierigkeit dadurch gehoben, daß der eine Theil nach der Vcrkchrssitte die Uebersendungspslicht hat und zwar als Vorleistung und so, daß der andere Theil nicht eher zu erfüllen hat, als bis die Waare ihm an seinen Wohnsitz übersendet und dort zur Prüfung vorgelegt ist (vcrgl. unten zu II). Durch die Uebcrscndungspflicht allein wird aber der Erfüllungsort nicht geändert (vcrgl. unten zu II). Anm. 8. g) Die Vorschrift des § 269 B.G.B, bezieht sich auf alle Arten von Schuld- Verhältnissen, also nicht bloß auf Handelsgeschäfte, wieder frühere Art. 324; nicht bloß auf Verträge, wie die Stellung im System ergiebt, insbesondere auf alle Schuldverhttltnisse, auch auf Ansprüche aus Delikten, bei denen sich oft jedoch aus der Natnr des Verhältnisses etwas anderes ergeben wird. Was insbesondere die Vertragspflichten angeht, so bezieht sich die Vorschrift nicht bloß auf die Prinzipalverpflichtung, sondern auch auf die vereinbarte Konventionalstrafe, auch auf die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung der Vertragspflichten. Auch diese sind dort zu erfüllen, wo die Hanptvcrpflichtnng zu erfüllen ist (R.G. 3 S. 385; 7 S. 340; R.G. vom 11. 1. 1898 in dcr Deutschen Juristcnzeitung 3 S. 269; Dernburg II S. 111 Anm. 2). Anm. s. e) Bezieht sich der Erfüllungsort nnr auf das Verhältniß zwischen den Kontrahenten selbst oder hat auch der Bürge an dem Erfüllungsort des Schuldners zu erfüllen? Bisher wurde gelehrt, das nicht ohne Weiteres anzunehmen ist, daß dcr Bürge an demselben Orte zu erfüllen habe, wie der Hauptschuldner (R.G. 10 S. 283; 34 S. 17; vcrgl. auch O.G. Wieu bei Adler u. Clemens Nr. 555). Vielmehr habe der Bürge an demjenigen Orte zu erfüllen, welcher in dem Bürgschaftsvertrage oder nach der Natur desselben oder nach der Absicht der Kontrahenten des Bürgschaftsvcrtragcs als Ort der Bürgschaftscrfüllnng anzusehen ist. Fehle es an diesen Voraussetzungen, so habe der Bürge dort zu erfüllen, wo er zur Zeit dcr Bürgschaftsübcrnahmc seinen Wohnsitz bczw. seine gewerbliche Niederlassung hatte (R.G. 34 S. 17). Wenn aber dcr Hauptschuldner einen besonderen Zahlungsort vereinbart habe, so habe der solidarisch haftende Bürge gleichfalls dort zu erfüllen. (R.G. 10 S. 284; 34 S. 18; Bolze 21 Nr. 324.) Dernburg II S. 112 lehrt das Gleiche für das neue Recht, nur daß er für den Fall, daß der Hauptschuldncr einen bestimmten Zahlungsort vereinbart habe, jeden, nicht bloß den solidarisch haftenden Bürgen, an diesem Erfüllungsort zur Leistung für verpflichtet hält. Wir können diese Anschauung nicht theilen. Nach § 765 B.G.B, steht der Bürge dafür ein, daß der Exkurs zu Z 372. 1231 Hauplschulduer seine Verbindlichkeit erfüllt, und für die Verpflichtung des Bürgen ist nach Z 767 B.G.B, „der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkcit maßgebend". Unter dem Bestände der Hauptverbindlichkeit sind alle ihre Eigenschaften zusammengefaßt nicht bloß ihr Umfang, wie ja das Wort „Bestand" an die Stelle der im ersten Entwurf gebrauchten Worte: „in deren jeweiligem Bestände und Umfange" getreten ist, jedoch ohne die Absicht sachlicher Aenderung. Zutreffend sagt Rcatz (der Entwurf in zweiter Lesung S. 355 Note 2), daß nach dem vom Entwürfe angenommenen Begriffe dc>7 Bürgschaft der Bürge für „die Verbindlichkeit des Hauptjchuldncrs" und nicht bloß für die den Gegenstand des Hanptvertragcs bildende Leistung haste. Hat z. B. der Hauptschuldncr verkauft, so hat der Bürge dafür einzustehen, daß der Verkäufer von seiner gewerblichen Niederlassung aus die Sache abseuoet nnd diese Verpflichtung kann er nach der Natur der Sache nur an der gewerblichen Niederlassung des Haupt- schuldncrs erfüllen. Er genügt seiner Verpflichtung nicht, wenn er den Gegenstand von seinem eigenen Wohnsitze ans absendet. Für den Fall, daß mit dem Hauptschnldner ein bestimmter Erfüllungsort vereinbart ist, steht Dernbnrg auf demselben Standpunkte. Indessen ist nicht ersichtlich, warum der Fall des vereinbarten Erfüllungsortes anders beurtheilt werden soll, als der Fall, daß es beim gesetzlichen Erfüllungsorte verbleibt. Das R.G. stellt sich auf den gleichen Standpunkt wie wir für den Fall, daß außerdem noch eine Solidarhaft zwischen Bürgen nnd Hauptschnldner vorliegt. Allein die Solidarität bedeutet nur, daß der Einwand der Vorausklage nicht statthaft ist. Mit der vorliegenden Frage hat sie nichts zu thuu. Die Solidarität bewirkt auch sonst keine Veränderung des Gerichtsstandes. Von mehreren Solidarschuldnern kaun jeder sehr wohl an seinem Wohnsitz zu erfüllen haben, wenn die Natur der Sache nichts anderes gebietet. Hier aber gebietet die Natur der Sache, wie sie sich aus den Gcsctzcsworten crgicbt, etwas anderes, aber nicht wegen der Solidarität und nicht bloß im Falle der Solidarhaft und nicht bloß, wenn der Hauptschuldncr einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart hat, sondern schlechtweg in jedem Bllrgschaftsfalle auf Gruud des Z 767 B.G.B. So wird ja auch nach Wechselrecht für die Haftung des Ausstellers (Art. 3) und des Indossanten (Art. 14) der Zahlungsort des Trassaten als Erfüllungsort betrachtet, wiewohl der Zahlungsort der gesetzliche ist, der Wohnort des Trassaten. Oder soll etwa der Bürge, wenn kein bestimmter Erfüllungsort für die Hauptschuld vereinbart ist, zu zahlen haben in der Münzsorte des Ortes, au welchem er wohnt, der Hauptschuldncr dagegen in der Münzsorte des Ortes, an welchem dieser wohnt (S 361 H.G.B.)? Sollen die Zeitpunkte der Erfüllung (ß 359) für den Bürgen nach seinem Wohnsitze, für den Hauptschuldncr nach dessen Wohnsitze sich richten? Soll der Käufer auch dann die Gefahr tragen, wenn der Bürge des Verkäufers von seinem, vielleicht sehr entfernten Wohnsitze aus erfüllt, während der Verkäufer vielleicht ganz nahe wohnt? Soll er in diesem Falle die Mehrkosten des Transports tragen? Der in Rixdorf bei Berlin wohnende Käufer hat vielleicht bei einem Berliner Kaufmann einen Posten Waare bestellt und ein in Straßburg i. E. wohnender Kaufmann hat sich für Erfüllung der Verpflichtungen des Verkäufers verbürgt. Soll das Maaß und die Art der Verpflichtung für den Bürgen anders sein, als für den Hauptschuldner, wenn der Bürge an einem anderen Orte wohnt, als der Hauptschuldner und daher der Erfüllungsort und demgemäß das zur Anwendung kommende Recht angeblich verschieden sind? Alle diese Konsequenzen wären mißlich und durch nichts begründet, stehen vielmehr mit der gesetzlichen Bestimmung in Wiederspruch. Der Z 269 B.G.B, bestimmt zunächst allerdings nur die Ortschaft, inAumlo. welcher zu erfüllen ist. Aber auch innerhalb der Ortschaft braucht der Schuldner nur dort zu erfüllen, wo er seine Wohnnug oder sein Geschäft hat. Daraus crgicbt sich, daß bei Platzgeschäften jeder Theil in seiner Wohnung bezw. in seiner gewerb- lichen Niederlassung zu erfüllen hat (Regclsberger bei Endemann II S. 507). Wie Käufer und Verkäufer in diesem Falle zusammenkommen, darüber siehe oben Anm. 7. 1232 Exkurs zu Z 372. -Am»,11. 2. Die gesetzliche Regel ist, daß die Leistung an dem Orte zu erfolgen hat, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldvcrhältnisscs seinen Wohnsitz hatte, bei gewerblichen Schulden dort, wo er seine gewerbliche Niederlassung hatte. a) An dem Orte. Ort ist gleich Ortschaft. Doch ist auch an dem Punkte im Orte zu erfüllen, wo die Wohnung des Schuldners oder das Geschäft sich befindet. Der Paragraph ist daher auf Platzgcschäfte auszudehnen (vergl. oben Anm. 10). Ämn.lZ. b) Wo der Schuldner seinen Wohnsitz, bei gewerblichen Schulden, wo er seine gewerbliche Niederlassung hatte. Unter dem Wohnsitz ist bei juristischen Personen der Sitz zu verstehen (ß 24 B.G.B.). Unter der Niederlassung ist nicht bloß die Handelsniederlassung, sondern jede gewerbliche Niederlassung zu verstehen, also z. B. auch die Geschäftsstelle eines Landwirths oder eines nicht eingetragenen Bauunternehmers, nicht auch die Anstaltsstätte eines Arztes, der eine nicht gewerblichen, sondern wissenschaftlichen Zwecken dienende Heilanstalt leitet, nicht das Bureau eines Rechtsanwalts. Ist der Schuldner ein Kaufmann, so ist es seine Handelsniederlassung, und das ist der Ort, von welchem aus der Kaufmann sein Unternehmen kaufmännisch leitet, nicht der Ort, an welchem er fabrizirt oder wo die Waaren lagern (R.O.H. 16 S. 52); vergl. auch Anm. 3 zu H 13 über Zweigniederlassungen. Von mehreren Niederlassungen ist diejenige Erfüllungsort, in deren Betriebe die Schuld kontrahirt ist. Die gewerbliche Niederlassung ist überhaupt nur dann Erfüllungsort, wenn die Schuld in dem betreffenden Gewerbebetriebe entstanden ist. Hierfür greift für Handelsgeschäfte auch die Vermuthung des Z 344 Platz, bei sonstigen gewerblichen Schulden ist die gleiche Vermuthung gerechtfertigt (Anm. 7 zu ß 344). Änm.13. e) Die Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses ist maßgebend. Bei bedingten oder betagten Forderungen ist der Abschluß des Vertrages, nicht der Eintritt der Bedingung oder der Frist entscheidend. So mit Recht Dernburg II S. 6 u. S. 116, anders Schollmeycr S. 81. Nmn.it. 6) Mehrere Einzelfragen. a) Hatte der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses keinen Wohnsitz, so tritt sein damaliger Aufenthalt an die Stelle (Motive Bd. 2 S. 34ffg.; Dernburg II S. 115; Oertmann Anm. 3 zu s 269; Schollmeyer S. 82)- Anm. 15. /Z) Hatte er mehrere Wohnsitze (und kommt keine gewerbliche Niederlassung in Betracht), so hat er die Wahl (Planck Anm. 3; Schollmeyer S. 82; Dernburg II S. 115). Kuhlcnbeck (Aum. 4) und Szkolny u. Caro (Anm. 3) geben dem Gläubiger die Wahl, weil es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der Gläubiger mit seiner Klage abgewiesen würde, wenn er bei einem der dem Schuldner zustehenden Erfüllungsorte klagen würde. Allein dieser Mißstand tritt nicht ein. Denn nach Z 29 C.P.O. hat der Gläubiger das Recht, dort zu klagen, wo der Schuldner zu erfüllen hat; darf der Schuldner an zwei Orten erfüllen, fo darf der Gläubiger an zwei Orten klagen. Anders, wenn der Schuldner sein Wahlrecht bereits geltend gemacht, also gewählt hat. Von diesem Zeitpunkte an besteht nur noch ein Erfüllungsort, nämlich der gewählte (R.O.H. 15 S. 130). Änm.io. 7) Späterer Wechsel des Wohnsitzes oder der gewerblichen Niederlassung ändert an dem einmal begründeten Erfüllungsorte nichts. Doch kann es Fälle geben, Ivo die Interessen des Gläubigers nicht berührt werden, wenn der Schuldner an seinem Wohnsitze erfüllt. Dann steht ihm dieses Recht zn (Dernburg II S. 115). -Anm-i?. Auch wenn es sich um die Uebergabe einer bestimmten Sache handelt, gelten alle diese Regel». Der Art. 324 des alten H.G.B, hatte für diesen Fall den Ort der belegenen Sache zum gesetzlichen Erfüllungsort gemacht. Das neue Recht sieht davon ab. Als gesetzliche Regel ist daher für das neue Recht festzuhalten, daß auch in diesem Falle der Wohnort oder die gewerbliche Niederlassung des Schuldners Erfüllungsort ist. Nur wird hier allerdings sehr häufig aus den Exkurs zu Z 372. 1233 Umständen zu entnehmen sein, daß am Orte der belcgenen Sache zu erfüllen ist (Cosack S. 147; Planck Anm. 1; Oertmann Anm. 1; Schollmeyer S. 80; anders Dernburg II S. 114, welcher den alten Satz als „Gcrichtsrcgel" noch weiter gelten lassen will, weil er aus der Natur der Sache folge; das kann aber nicht allgemein gesagt werden). -e) Dagegen wird bei Inhaber- und Orderpapicren und sonstigen Prä-Anm,i«. sentationspapieren der Wohnsitz bezw. die gewerbliche Niederlassung des Schuldners als Erfüllungsort gelten müssen, obgleich eine dahingehende gesetzliche Regel, wie sie aus Art. 324 des alten H.G.B, zu entnehmen war, nicht aufgenommen ist. Hier folgt dies aus der Natur des Verhältnisses (Dernburg II S. 114). Vergl. unten Anm. 39. 5) Wird durch den Verzug der Erfüllungsort geändert? Dies ist zu ver-Anm.io. neinen. Das R.G. hat zwar nach früherem Recht angeuoinmen, das, der Verzug des Schuldners den Erfüllungsort dann ändere, wenn der Gläubiger dabei mitzuwirken habe, daß der Schuldner an seinem Erfüllungsort leiste, wie z. B. bei einem Ordcrpapier. Habe der Gläubiger dieses einmal dem Schuldner an seinem Wohnsitze präsentirt, dieser aber nicht eingelöst, so brauche der Gläubiger uicht noch einmal die Handlung vorzunehmen, welche die Präsentation erfordere (Bolze 2 Nr. 775 e). Dem kann aber nach erneuter Erwägung uicht beigetreten werden. Aus den Erwägungen des R.G. folgt allerdings, daß der Gläubiger nicht noch einmal zn Präsentiren braucht. Daraus folgt weiter, daß der Schuldner nunmehr die geschuldete Sache dem Gläubiger an seinen Wohnsitz zu scndeu hat, und zwar auf seine Kosten und Gefahr. Alles das kann zugegeben werden. Aber daraus folgt noch immer nicht, daß der Erfüllungsort der Obligation sich ändert. Dieser stellt eine besondere Qualifikation des Schuloverhältnisjes dar. Nach ihm richtet sich das anzuwendende Recht, der Münzfuß, das Maaß, das Gewicht, die für das Maaß uud die Art der Verpflichtung maßgebenden Gebräuche. Diese Qualifikation ist ein Lbai^eter iiiclelsbilis der Obligation, der sich durch den Verzug nicht ändert. Aus dem Verzüge folgt nichts weiter, als oaß der Schuldner dem Gläubiger alles Interesse zu ersetzen hat (§ 286 B.G.B.). Das Interesse des Gläubigers ist ge- nügend gewahrt, wenn man annimmt, daß der Schuldner nunmehr die Sache dem Gläubiger zu senden hat und zwar auf seiue Kosten und aus seine Gefahr. Aber aus Z 269 Abs. 3 und Z 270 B.G.B, crgiebt sich, daß der Erfüllungsort dadurch noch nicht nothwendig ein anderer wird, daß der Schuldner die Pflicht hat, die geschuldete Sache dem Gläubiger auf seine Kosten und Gefahr zu übersenden (vergl. auch Schollmeyer S. 148). — Ist der Gläubiger in Verzüge, so ändert sich dadurch der Leistungsort ebenfalls nicht. Ist derselbe ant Wohnsitz des Gläubigers, so hat der Schuldner noch einmal zu thuu, was erforderlich ist, um dort zu erfüllen. Er kann nur nach Z 304 B.G.B, den Ersatz der Mehr- aufweudungen für das vergebliche Angebot und für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes verlangen. Will er der Wiederholung des Angebots entgehen, so mag er den geschuldeten Gegenstand hinterlegen (Z 372 B.G.B.) Anlangend den Fall, daß der Verkäufer die Waare dem Käufer zugesendet, dieser aber sie zurückgesendet hat, so ist zu berücksichtigen, daß auch hier der Käuser Gläubiger der Waare ist und als solcher bei Distanzgcschäften die Zusendung verlangen kann (vergl. unten Anm. 35). Der Verkäufer muß, wenn es der Käufer verlangt, die Znsendung noch einmal bewirken; wenn er dies nicht will, so mag er nach z 373 H.G.B, oder nach Z 383 B.G.B, verfahren (vergl. unten Anm. 46). Mit dem Erfüllungsorte hat das alles nichts zn thun: der Erfüllungsort für den Verkäufer bleibt seine gewerbliche Niederlassung, für die Abnahmepflicht des Käufers dessen Niederlassung (vergl. unten Anm. 31). So auch nach früherem Rechte R.G. 32 S. 405; L.G. I Berlin bei Perl u. Wreschner 1395 S. 15. Handelsgesetzbuch, VI. u. VH. Aufl. 7^ 1234 Exkurs zu Z 372. Anm.so. g. Der gesetzliche Erfüllungsort kann durch Vereinbarung abgeändert werden. a) Die Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Letzteres liegt dann vor, wenn sich aus dem Gegenstand, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, ein vom gesetzlichen abweichender Erfüllungsort als gewollt ergiebt. Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte spielen dabei eine große Rolle. Anm,2i. b) Verschiedene Arten von abweichenden Erfüllungsortsvereinbarungen. Auf Geschäftsgebrarkch und auf der Natur des Verhältnisses beruhen mannigfache Abweichungen. Aus der Natur des Geschäfts ist in R.O.H. 11 S. 312 geschlossen worden, daß, wenn Kamine beim Käufer aufgestellt werden sollen, das Domizil des Käufers als Erfüllungsort für den Verkäufer gelten soll. Dasselbe wird mau überall annehmen müssen, wo Gegenstände nicht bloß geliefert, sondern anfgcstellt und eingefügt werden müssen (vergl. Bolze 8 Nr. 353; R.G. 41 S. 361 am Schlüsse). In R.G. 10 S. 93 ist angenommen worden, daß bei Kohlenlieferungsverträgen, wenn ein einheitlicher fester Preis vereinbart und dem Käufer überlassen ist, zu bestimmen, wohin die einzelnen Partien Kohlen zu. transportiren sind, der Förderungsort (die Grube) für den Verkäufer präsumtiv als Erfüllungsort anzusehen ist. Im R.G. 16 S. 3 wird ausgesprochen, daß beim Verkauf einer schwimmenden Ladung der Ort, an welchem der Ladeschein ausgehändigt werden soll, der Erfüllungsort für den Verkäufer sei. (Andere Beispiele R.G. 3 S. 112; ferner 12 S. 36: Im Verhältniß von Mandan uud Mandatar ist der Ort, wo das Mandat ausgeführt wird, der Erfüllungsort, z. B. im Verhältniß zwischen den Kommittenten und dem Bankier ist der Wohnsitz des Bankiers maßgebend: R.G. 23 S. 413; Näheres in der Lehre von der Kommission). Auch wenn nicht „ab Fabrik" verkauft ist, die Parteien aber wissen, wo die Fabrik sich befindet und daß die Ablieferung regelmäßig von dort aus geschieht, wird man nach der Absicht der Kontrahenten die Fabrik als Erfüllungsort für den Verkäufer annehmen müssen (Hahn § 3 Note 5 zu Art. 324; R.O.H. 16 S. 52; 10 S. 175; R.G. 10 S. 93). Anm.W. /S) Anlangend die Auslegung der getroffenen Vereinbarungen, so ist Folgendes zu erwähnen: aa) Die Vereinbarung eines abweichenden Erfüllungsortes wird dann nicht gelten können, wenn fic mit der Natur des Schuld» Verhältnisses in unlöslichem Widerspruch steht. Der Erfüllungsort wird nämlich häufig gar nicht um des Erfüllungsortes wegen vereinbart. Die Parteien wissen oft gar nicht, was damit gemeint ist, uud meinen damit gar nichts. Aber der eine Theil beabsichtigt, auf diesem Wege den Gerichtsstand an seinein Wohnsitze zu begründen. Und in dieser Absicht werden oft die sonderbarsten Vereinbarungen über den Erfüllungsort getroffen oder vielmehr in die Bertragsformulare hiueingcdruckt. Offenbar um diesem Unwesen zu steuern, hat das Reichsgericht hervorgehoben, daß Erfüllungsortsvereinbarungen, welche mit der Natur des Schuldverhältnisses in unlöslichem Widerspruch stehen, unbeachtlich sind. Wenn z. B. vereinbart ist, daß eine Maschine zu liefern und in der Fabrik des Bestellers aufzustellen und dort einzufügen ist, Zug um Zug gegen die vollendete Leistung des Maschinenlieferanten aber die Zahlung zu erfolgen hat, und in einem solchen Vertrage weiter bestimmt wird, daß der Wohnsitz des Lieferanten Erfüllungsort für den Käufer ist, so wird diese Klausel als bedeutungslos erachtet werden müssen (vergl. R.G. 41 S. 361 a. E.; der in dieser Entscheidung ex xrokssso behandelte Fall, daß ein Miethsvertrag über eine Maschine abgeschlossen und dabei vereinbart wurde, „Erfüllungsort Wohnsitz des Vermiethers"^ führt allerdings nicht dazu, mit dem R.G. die Klausel für die Zahlungspflicht des Miethers für ungiltig zu erklären, da dieser sich sehr wohl verpflichten konnte, am Wohnsitz des Vermiethers zu bezahlen). Anm.2». /?/?) Eine besondere Ausleguugsregel giebt Abs. 3 unseres Paragraphen: Aus dem Umstände allein, daß derSchuldner der Sache die Kosten derVer- Exkurs zu H 372. 1235 sendung übern oinnren hat, ist nicht zu entnehmen, daß der Ort, nach welchem die Versendung zu erfolgen hat, der Lcistnngsort sein soll. In Folge dessen ist auch in der Klausel eik (eost, insnranee, kreiiM), welche die Uebernahme der Versicherung und Fracht bedeutet, keine Abänderung des gesetzlichen Erfüllungsortes enthalten, der Bestimmungsort wird dadurch noch nicht zum Erfüllungsort (R.O.H. 13 S. 43V; Bolze 1 Nr. 1076,- O.L.G. Hamburg in 40 S. 499; vergl. anch R,G, 14 S. 114). Ueber die Ueber- nähme der Versendung überhaupt iu ihrer Bedeutung für die Abänderung des Erfüllungsortes siehe unten Anm. 42 u. 44. 77) Andere Auslegungsfragen. Die Worte „ab Fabrik" bedeuten eine Vcr-Anm.s«. schiebnng dahin, daß nicht die Handelsniederlassung sondern die Fabrik des Verkäufers der Ort der Erfüllung für ihn ist (Rcgclsberger bei Endcmann II S. 510 Note 24). „Bis Station Lcmberg" bedeutet nicht, daß erst in Lcmbcrg zu erfüllen fei (O.L.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 496). Die Worte „zahlbar in Berlin" im Bestellschein bedeuten, daß der Käufer seine Zahlnngs- pflicht in Berlin zu erfüllen habe (K.G. bei Perl und Wreschner 1893 S. 88; vergl. O.L.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 403, 422, 952). Auch der Domizilvcrmerk auf dem Wechsel bedeutet für die zu Grunde liegende Schuld die Vereinbarung eines Zahlungs--, oder Erfüllungsorts (vergl. Staub WO. Z 31 zu Art. 83). — Die Uebernahme der Verseudungskostcn ist, wie in Anm. 23 gezeigt, für sich allein noch nicht die Abänderung des gesetzlichen Erfüllungsortes. Umsoweniger liegt in der Uebernahme der Versendung überhaupt, d. h. in der Uebernahme der Thätigkeit des Versendcns, sei es durch Handelsgebranch, oder durch Vereinbarung, die Veränderung des gesetzlichen Erfüllungsortes. In solchem Falle hat eben der Schuldner die Waare zu versenden, aber erfüllt hat er schon an seinem Wohnsitze. Die Uebernahme der Transportgefahr uud der Kosten der Transportversicherung soll nach R.G. 3 S. 112 in dieser Hinsicht schon von größerem Gewicht sein. Absolut entscheidend ist auch dies nicht, wie Z 270 B.G-B. ergiebt. Anch dadurch, daß eiue bestimmte Eigenschaft der Waare bei Ankunft am Bestimmungsorte garantirt ist, ist oer Bestimmungsort noch nicht zum Erfüllungsort geworden (Bolze 5 Nr. 474). Auch die Uebernahme der Versendung durch die eigenen Leute, das eigene Personal, bedeutet nicht nothwendig, daß erst mit der Ablieferung, also am Ablieferungsorte, erfüllt ist. Daß der Versender in solchem Falle für seine Leute gemäß Z 273 B.G.B, zu haften und den durch diese schuldhafter Weise auf dem Transporte verursachten Schaden zu ersetzen hat, ändert daran nichts. Denn hier handelt es sich um das Einstehen für zufälligen Schaden. 7) In welcher Weife kann die Vereinbarung des abweichenden Er-Anm.25. füllungsortes erfolgen? Jede Art der Vereinbarung genügt. Die Abrede kann ausdrücklich erfolgen, aber anch auf schlüssigen Handlungen, Geschäftsgebrauch zc. beruhen. Zweifelhaft sind folgende Fälle geworden: aa) Vorbehaltlose Annahme der Faktura. Liegt die Vereinbarung eines von dem Anm,2k. gesetzlichen abweichenden Erfüllungsortes in ver vorbehaltlosen Annahme der Faktura, welche einen diesbezüglichen Vermerk enthält? Der Fall ist außerordentlich praktisch. Die Lieferanten suchen durch solche Vermerke den Erfüllungsort zu verschieben, weniger um des Erfüllungsortes selbst, als um der dadurch veränderten Zuständigkeit des Gerichts willen. Ihren eigenen Wohnsitz suchen sie auf diese Weise zum Erfüllungsort zu machen, damit sie an dem Gerichte ihres Wohnsitzes klagen können, wenn der Käufer nicht erfüllt. Jene Frage ist aber zu verneinen; das R.G. hat sich stets für die Verneinung entschieden und dem einseitigen Vermerke in der Faktura die Bedeutung abge^ sprachen. Denn die Faktura wird übersendet nach Abschluß des Geschäfts. Zur Zeit der Versendung der Faktura ist das Geschäft perfekt mit den vereinbarten 78* 1236 Exkurs zu Z 372. Bedingungen und, soweit keine vereinbart sind, mit den aus den Gesetzen sich ergebenden. War hinsichtlich des Erfüllungsorts nichts vereinbart, so gilt der gesetzliche Erfüllungsort für beide Theile und der Verkaufer kann durch einseitige Vermerke in der Faktura diese perfekte Vertragsbedingung nicht mehr ändern. Der Besteller kann die Faktura insoweit unbeachtet lassen, als sie Vermerke enthält, welche den vereinbarten oder den als vereinbart geltenden Vertragsbedingungen widersprechen. Zur Erhebung eines Widerspruchs erscheint er nicht verpflichtet, die vorbehaltlose Annahme der Faktura ist ihm daher nicht präjudizirlich (R.G. 5 S. 394; Bolze 5 Nr. 650- 3 Nr. 699; 12 Nr. 272; 18 Nr. 447; R.G. vom 10. 10. 1896 im Sächsische» Archiv 6 S. 647, 648; vergl. auch R.O.H. 5 S. 32; 22 S. 144; auch Hanausek, Faktura und Fakturaklauseln, Wien 1891, S. 33). Auch dadurch, daß während einer dauernden Geschäftsverbindung fortgesetzt Fakturen mit solchen Vermerken übersandt und vorbehaltlos angenommen wurden, wird der Erfüllungsort nicht geändert. Der Kunde hat nicht die Verpflichtung, bei neuen Geschäftsabschlüssen den Erfüllungsort zur Sprache zu bringen, und es liegt kein Anlaß zur Annahme vor, er habe dadurch, daß er dies nicht gethan, stillschweigend seinen Willen zu erkennen gegeben, daß er den abweichenden Erfüllungsort zur Vertragsgruudlage mache (R.G. vom 19. 3. 1898 bei Holdheim 7 S. 276; auch Bolze 12 Nr. 642). Das Landgericht I Berlin hat in einer vereinzelten Entscheidung bei jahrelangem Geschäftsverkehr den Fakturavcrmerk für verbindlich erachtet (Perl und Wrcschucr 1896 S. 88; dazu neigt auch Dernburg II S. 113 Anm. 1; auch Szkolny L, Caro Anm. 5 zu Z 269 B.G.B.; dagegen aber Amtsgericht I Berlin bei Perl und Wreschner 1899 S. S7). Anm.2?. M) Annahme einer KommissionSkopic. Dieselbe wird nach dem Abschluß ertheilt und hat den Zweck, zu fixircn, was vereinbart worden ist. Der Verkäufer (oder dessen Vertreter), der nach abgeschlossenem Geschäft dem Käufer eine Kommissions- kopie einhändigt, will damit schriftlich festlegen, was mündlich vereinbart wurde. Wenigstens kann der Käufer davon ausgehen, daß die Kommissionskopie diesem Zweck dient und nicht neue, in der mündlichen Verhandlung nicht vereinbarte Punkte enthält. Er kann daher den Inhalt der Kommissionskopie unbeachtet lassen und giebt durch vorbehaltlose Entgegennahme derselben nicht zu erkennen, daß er zusätzliche oder gar abändernde Bestimmungen derselben billigt (Bolze 23 Nr. 349; R.G. vom 30. 11. 1899 bei Holdheim 9 S. 79; A.G. I Berlin und L.G. I Berlin bei Perl und Wreschner 1394 S. 36 und 113 gegen Aelteste der Kaufmannsschaft ebenda 1893 S. 58). Anm.2». )-)-) Vermerke m Kataloge» und Preislisten (vergl. Anm. 9 Note 1 im Exkurse zu H 361). Diese haben den Zweck, über den Preis nnd die Waare zu orientiren. Alle Vermerke über die Art und Beschaffenheit der Waare binden, wenn das Geschäft zu Stande gekommen ist, den Käufer, desgleichen Vermerke über die Höhe des Preises und die Zahluugskonditiouen, soweit sie üblicher Weise Gegenstand derartiger Kataloge und Preislisten sind. Dagegen sind Kataloge und Preislisten nicht der Ort für so außerordentliche Vertragsbedingungen, wie sie in der Vereinbarung eines vom gesetzlichen abweichenden Erfüllungsortes sind. Solche Vermerke kann der Käufer unbeachtet lassen. Hat er sie ignorirt und ist der Kauf zu Stande gekommen, so kann ihm nicht entgegengehalten werden, daß der Katalog über diesen Punkt einen Vermerk enthalten hat. Anm. 6) Be st ätigungssch reiben, welche die Kontrahenten nach beendetem Geschäft ans- wechseln, sind ihrem vollen Umfange nach sür den Inhalt der Vereinbarung maßgebend, auch hinsichtlich des Erfüllungsortes. Es müßte denn fein, daß die Form des Bestätigungschreibens solcher Annahme entgegensteht, so z. B. wenn der betreffende Vermerk in einem gedruckten Formular an leicht zu übersehender Stelle enthalten war. Exkurs zu Z 372, 123 7 4, Die BcweiSlast. Obwohl die Gcsctzcswortc Zweifel übrig lassen, ist doch nach allgemeinen Anm. Grundsätzen derjenige bcwcispslichtig, der einen Erfüllungsort bchanptct, der vom gesetzlichen abweicht (vergleiche unsere Allgemeine Einleitung Anm, 33sfg.; Planck Anm. 1 zu Z 269 B.G.B,; Oertmann Anm. 4 zu ß 269 B.G.B.; Szkolmi K Earo Anm. 4 zu § 269 B.G.B.). 5. Insbesondere der Erfüllungsort beim Kauf. Anm. a) Eine besondere Vorschrift für den Erfüllungsort beim Kauf ist nicht gegeben. Der frühere Art. 342 hatte eine solche. Aber weder das B.G.B, noch das neue H.G.B, haben eine solche aufgestellt, es muß sich alles aus der allgemeinen Vorschrift des ß 269 B.G.B, und aus der Natur des Kaufvertrages ergeben. b) Der Erfüllungsort ist für den Verkäufer fein Wohnsitz bczw. scincAnm, gewerbliche Niederlassung, für den Käufer dessen Wohnfitz bczw, dessen gewerbliche Niederlassung znr Zeit der Entstehung der Kanffchuld. Das ergiebt sich aus der allgemeinen Vorschrift dcS H 269 B.G.B, (vcrgl, oben Anm. 12). Freilich wird in vielen Fällen hierdurch ein Zustand geschaffen, der mißlich ist uud auf welchen schon oben Anm. 7 für zweiseitige Verträge überhaupt hingewiesen ist. Denn da jeder Theil an seinem Wohnsitz und also auch in seiner Behausung erfüllen kann, so fehlt es an eiuem Mittel, um die Parteien zur Ausführung des Vertrages zusammenzubringen. Hier bleibt nichts übrig, als daß diejenige Partei, der an der Ausführung am meisten liegt, den Anfang macht, indem sie ihre Leistung der anderen Partei zuführt, und so dieselbe zur BeWirkung der Gegenleistung Zug um Zug gegen die eigene Leistung veranlaßt. Doch helfen in vielen Fällen hier Haudcls- gebräuche und Vcrtragsintentionen aus. So besteht in vielen Branchen und bei allen Distanzkäufcn der Gebrauch, daß der Verkäufer dem Käufer die Waare zu übersenden hat und der Käufer erst dann zu zahlen braucht, wenn die Waare an seinem Wohnsitz bezw. am Bestimmungsort angelangt und ihm dort zur Prüfung vorgelegt worden ist (vergl. unten Anm. 35). Mit der Frage des Erfüllungsortes für den Verkäufer hat das aber nichts zu thun: Es erfüllt der Verkäufer trotz der Ueberscuduugspflicht an feinem Wohnsitze bczw. seiner gewerblichen Niederlassung. Wohl aber wird dadurch der Erfüllungsort für die Abnahmepflicht des Käufers bestimmt. Denn wo die Ablieferung zu erfolgen hat, da hat auch die Abnahme zu erfolgen (R.G, vom 18.11.1899 bei Holdheim 9 S. 51). Wenn der Kaufpreis Zug um Zug gegen Ablieferung zu leisten ist, so wird hierdurch auch der Erfüllungsort für die Zahlung in Folge der Natur des Verhältnisses unter Umständen verändert. Ist der Ablieferungsort die gewerbliche Niederlassung des Schuldners, so verändert sich ja der Erfüllungsort des Käufers gegen den regelmäßigen nicht. Aber wenn die Waare für eine in Hamburg domizilirendc Firma nach Memel zu senden und Zug um Zug gegen die Ablieferung Zahlung zu leisten ist, so ist Memel Erfüllungsort für die Zahlung. Der Umstand allein aber, daß die Waare anderswohin geliefert wird, als wo der Besteller domizilirt, macht den Ort der Ablieferung noch nicht zum Erfüllungsort für die Zahlung (N.G. 30 S. 379; in diesem Falle war die Waare nach Königsberg gesandt, die Faktura nach Dortmund, dem Domizil des Käufers; von da ans sollte die Zahlung erfolgen, sie sollte nicht Zug um Zug gegen Ablieferung der Waare erfolgen). II. Zeit der Erfüllung. Vorbemerkung. Wir haben über die Zeit der Erfüllung bereits im ExkurseAnm zu § 359 gehandelt. Auch beim Kauf ist über die Zeit der Erfüllung nichts Besonderes bestimmt, weder im B.G.B., noch im H.G.B., während der Art, 342 des alten H,G,B, für den Kauf Sondervorschriften über die Erfüllungszeit gegeben hatte. Insbesondere war dort gesagt, daß der Kaufpreis bei der Uebergabe zu zahlen sei. Damit war zum Ausdruck gebracht, daß der Verkäufer an seinem Wohnsitze die Uebergabe zu vollziehen d. h. das zu thun habe, was 1233 Exkurs zu Z 372. seinerseits zur Vollziehung der Uebergabe erforderlich ist, und daß in demselben Zeitpunkte der Kaufpreis zu zahlen sei. Diese Rcchtsregel ist in das neue Recht nicht übernommen, sie war auch durch Handelsgebräuche stark durchbrochen worden. Nach dem neuen Recht stellt sich die Sache wie folgt: Amn.R, Mr die Erfllllungszeit beim Kauf gelten folgende Regeln: 1. Ist vereinbart, daß der Kaufpreis früher oder später bezahlt werden soll, als die Uebergabe zu erfolgen hat, so bietet die Frage keine Schwierigkeit. Das erstere nennt man den Pränumcrationskauf, das letztere den Kreditkauf. Im ersteren Falle hat Käufer zunächst zu zahlen und erst später der Verkäufer zu übergeben, in letzterein Falle hat der Verkäufer zunächst zu übergeben und der Känscr erst später zu zahlen. Daß einer dieser beiden Fälle vorliegt, muß der beweisen, der sich darauf beruft. Demi nach der gesetzlichen Regel ist Zug um Zug und sofort zu erfüllen (§§ 320 und 271 B.G.B. ? vergl. Anm. 3 im Exkurse zu Z 359). — Bewilligte Fristen werden von dem Augenblicke an berechnet, wo der Verkäufer erfüllt hat, also von der Absendnng der Waare (R.O.H. 6 S. 163). Indessen kann selbstverständlich Anderes vereinbart werden. Das geschieht z. B. häufig durch den Zusatz: Valuta xsr . . . . (z. B. Valuta xsr 1. Mai, wenn am 15. April geliefert ist). Das bedeutet: Es soll als Anfangstermin des Zahlungszicls ein späterer Termin als der Lieferungstermin gelten. Umgekehrt kann aus der Natur des Geschäfts hervorgehen, daß die Zahlungsfrist schon vor der Uebergabe beginnt, wenn nämlich der Lieferant die Waare zur Disposition des Käufers halten mußte (R.O.H. bei Puchelt Anm. 6 zu Art. 342). — Sind in den Fakturen Zahlungsfristen enthalten, so gelten sie zum Nachtheil des Verkäufers, nicht ohne Weiteres zum Nachtheil des Käufers (vergl. hierüber oben Anm. 26). Sind sie in Kommissionskopieen enthalten, so gilt das Gleiche (vergl. oben Anm. 27). Anders wenn sie sich in Katalogen, Preislisten :c. befinden, hier gelten sie auch zum Nachtheil des Käufers, denn daß Zahlungsfristen sich in Katalogen finden, darauf muß der Käufer gefaßt sein (vergl. oben Anm. 2ö). Anm.34. 2. Ist eine Frist nicht vereinbart, so muß sofort erfüllt werden. Dieses „sofort" birgt große Schwierigkeiten in sich, da jeder Theil dort zu erfüllen hat, wo er wohnt, und kein Theil anzufangen braucht (vergl. oben Anm. 7). Hier helfen, wie gesagt, Handels- gcbräuche und Vertragsintentionen. a) Oft wird ohne Weiteres ein Baarkauf als gewollt anzunehmen fein, d. h. daß der Käufer sofort im Laden zahlt, so im Allgemeinen beim Kauf in Detailgeschäften, Bazaren, auf Jahrmärkten, in Restaurants, Konditoreien zc. Selbst wenn in solchen Fällen der Verkäufer die Ucbcrseudung der Waaren übernimmt, so muß doch sofort nach Abschluß des Kaufes gezahlt werden. Die Ucbcrsendung ist in diesem Falle nnr eine Nebcnleistung, die, wie sie mit dem Erfüllungsorte nichts zu thun hat, so auch die Erfülluugszeit des Käufers nicht tangirt und diesen nicht berechtigt, seine Gegenleistung zurückzubehalten, bis die Uebcrscndung erfolgt ist. Anm.ss. l>) Oft wird allerdings auch angenommen, daß der Verkäufer die Waare zu übersenden und derKäufer erstdann zuzahlen hat, wenn dicWaare ankommt. Das gilt insbesondere beim Distanzkauf. Allerdings hat der Verkäufer auch hier an seinem Wohnsitz bczw. in seiner gewerblichen Niederlassung zu erfüllen, also durch Uebergabe an den Frachtführer oder Spediteur. Judessen bei diesem Akte ist dem Käufer nicht Gelegenheit gegeben zur Ausübung seines Prüfungsrechts, er kann „die Katze im Sack" nicht übernehmen uud andererseits nicht wohl am Orte der Ucbcrsendung besondere Anstalten zur Besichtigung treffen. Es hat sich in Folge dessen ein Handelsgebrauch dahin gebildet, daß bei Uebersendungskäufcn der Preis nicht schon bei der Absenkung der Waare durch den Verkäufer zu zahlen ist, sondern erst, nachdem der Käufer am Bestimmungsorte in die Lage gesetzt ist, über die Waare zu verfügen und ihre Beschaffenheit zu untersuchen (R.G. 30 S. 412; Bolze 10 Nr. 347? 11 Nr. 406; 13 Nr. 434,- R.G. vom 17. 5. 1893 in J.W. S. 311; O.L.G. Hamburg Exkurs zu Z 372. 1239 in V.-?. 35 S. 257). Selbst wenn Zahlung Zug um Zug vereinbart ist, kann der Verkäufer die Absenkung nicht von der vorgängigen Bezahlung des Kaufpreises abhängig machen' er darf nur Vorkehrungen treffen, daß die Waare am Bestimmungsorte »ach voraufgegangener Prüfung derselben gegen Zahlung ausgcantwortet wird (vergl. R.O.H. 12 S. 275; 18 S. 321). Ueber die Ueberscndungspsiicht des Verkäufers siehe noch im Exkurse zu Z 382. Daraus folgt auch, daß der Käufer Zusendung gegen Nachnahme nicht zu acccptircn braucht (O.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 1-!>. lassung in Betracht), so hat der Schuldner die Wahl, an welchem Orte er das Geld zahlen will. Er kann dabei die billigste und gefahrloseste Ucbcrsendungsart wühle» (vergl. oben Anm. 15). Dieses Wahlrecht wird man aber dem Schuldner nur solange geben können, als der Gläubiger nicht eine Bestimmung getroffen hat, an welchen seiner Wohnsitze das Geld zu senden ist. Doch dürfen durch ciue solche Bestimmung die Rechte des Schuldners nicht verkürzt werden. Etwaige Mehrkosten gegen die billigste Wahl muß der Gläubiger tragen, bei Erhöhung der Gefahr trägt der Gläubiger sie allein, der Rechtsgedanke des Abs. 3 unseres Paragraphen mnß hierauf angewendet werden. Dagegen würde man zu weit gehen und gegen den Gesctzesgedanken verstoßen, wollte man dem Schuldner das Recht geben, eine solche Bestimmung des Gläubigers gänzlich zu ignoriren. Das Interesse des Gläubigers würde dadurch ohue Noth verletzt werden. Die eventuellen Mehrkosten kann der Schuldner sofort abziehen und soviel weniger einsenden. e) Auch durch den Verzug des Gläubigers ändert sich der Bcstimmungs-A>nn.4k, ort nicht. Sendet der Schuldner das Geld an den Wohnsitz des Gläubigers und läßt dieser das Geld zurückgehen, indem er die Annahme verweigert, so kann der Schuldner deshalb nicht die nochmalige Ueberscndnng des Geldes verweigern und dem Gläubiger anheimstellen, sich nunmehr das Geld bei ihm abzuholen. Dem widerstrebt Z 304 B.G.B? vergl. oben Anm. 19. Er kann nur die Kosten der vergeblichen ersten Sendung nnd etwaige Kosten der Aufbewahrung ersetzt verlangen und bei der nochmaligen Sendung fofort abziehen. Er kann natürlich auch das zurückgewiesene Geld hinterlegen (§ 372 B.G.B.) und ist dann von der nochmaligen Ueberscndungs- pflicht frei. Die Hinterlegung hat zu erfolgen an dem Erfüllungsort der Obligation, nicht etwa am Wohnsitze oder dem Ort der Niederlassung des Gläubigers (H 374 B.G.B.). Hat der Schuldner nicht hinterlegt nnd mnß er daher nochmals übersenden, so hat die Ueberscndnng auch in diesem Falle an den nunmehrigen Wohnsitz des Gläubigers zu erfolgen, wenn der Gläubiger inzwischen seinen Wohnsitz verändert oder ein anderer, anders wo wohnender Gläubiger inzwischen die Forderung erworben hat. Nur wird anch in diesem F alle Abs. 3 unseres Paragraphen analog anzuwenden sein, sodaß der Schuldner nicht bloß die Kosten der ersten Geldsendung, sondern die Mehrkosten der zweiten gegen die erste, ersetzt verlangen und abziehen kann. Denn die Folgen des Verzuges treffen den säumigen Gläubiger in jeder Hinsicht. Auf seine Gefahr und Kosten hat der Schuldner das Geld zu senden. Anm.47. a) Da der Schuldner die Kosten trägt, so darf er das Porto nicht abziehen. Daß dies dennoch häufig, besonders von kleinen Kaufleuten gegenüber den Großhändlern und Fabrikanten geschieht, ist ein abusn», den sich die meisten Großhändler aus Kulanz gefallen lasten, den sie sich aber nicht gefallen zu lassen brauchten. Ein abweichender Handelsgebrauch ist nicht zu konstatiren (zust. Förtsch Anm. 4 zu Art. 325). Ein noch weiter verzweigter abusns ist, das Bestellgeld nicht mit einzusenden. Gemeiniglich wird allerdings die Sendung von den Kaufleuten nicht zurückgewiesen, wenn ihnen auch zugcmnthet wird, das Bestellgeld zu verauslagen oder gar zu tragen. Sie scheuen die Mühe der Rücksendung und den Vorwnrf der Jnknlanz. Gleichwohl ist ein Handelsgebrauch dahin, daß der Gläubiger das Bestellgeld trägt oder auch nur verauslagen muß, nicht zu konstatiren (vergl. Mittclstein bei Gruchot 36 S. 586 gegen abweichende Urtheile der Hamburger Gerichte; vergl. auch Förtsch Anm. 4 zu Art. 325). Damit ist 1242 Exkurs zu Z 372. aber nicht gesagt, daß der Käufer durch den Abzug des Portos und die Nichtbeifügung des Bestellgeldes in Verzug geräth (Z 320 Abs. 2 B.G.B.). Älnm.4g. d) Die Gefahr trägt der Schuldner, auch wenn er nicht in onlxa. ist. Er hat daher, wenn er das Geld in einem Gcldpacket schickt, den Inhalt zur Zeit der Ablieferung zu beweisen (R.O.H. 16 S. 187), außer wenn er in eonersto die Gefahr nicht zu tragen hat (R.G. 2 S. 118). Für das richtige Eintreffen durch die Post besteht keine Vermuthung (R.O.H. 13 S. 46). Anm.4!>. 4. Im Zweifel gilt die Vorschrift. Sie ist also nur eine Auslegungsregcl. Haben die Parteien etwas Anderes vereinbart, geht aus der Natur der Sache etwas Anderes hervor, ist Gegentheiligcs gebräuchlich oder verstieße die Abweichung von diesem Gebrauch gegen Treu und Glauben, so weicht die Vorschrift unseres Paragraphen. ») Abweichende Vereinbarungen. Hier wirft sich wieder die Frage auf, wie Vermerke auf Fakturen, Koiuuiissiouskopiccn und Katalogen wirke». a) Was zunächst die Fakturen betrifft, so können dieselben allerdings nicht den geschlossenen Vertrag ändern, sodaß der gesetzliche Erfüllungsort sich dadurch nicht ändert, daß die Faktura nach dieser Richtung einen abweichenden Vermerk enthält (oben Anm. 27). Damit ist aber nicht gesagt, daß der Käuser Vermerke auf der Faktura überhaupt ignoriren darf. Er muß im Gegentheil davon ausgehen, daß der Verkäufer auf die Faktura Vermerke setzt, welche die Erledigung des Geschäfts betreffen. Soweit diese die Rechtslage des Schuldners nicht erschweren, soweit sie Bestimmungen des Verkäufers enthalten, die der Käufer ohne Verletzung der eigenen Interessen befolgen kann, muß er diese uach der Anschauung des Handelsstandes rcsvektiren. So, wenn die Faktnra die Bestimmung enthält, daß an den Reisenden nicht gezahlt werden soll (vcrgl. Anm. 2 zu Z S5). So auch hier, wenn der Verkäufer bestimmt, daß an eine bestimmte Kasse, z. B. an eine Bank gezahlt wird, nur daß natürlich eventl. den Verkäufer die Mehrkosten und die ganze Gefahr treffen (vergl. oben Anm. 42). Ueber die Bedeutung der Fakturenvermerke für den Erfüllungsort siehe oben Anm. 26. Mit dieser Frage haben die ebengedachtcn Ausführungen nichts zu thun. Anm.5a. /K) Die Ko mmissio uskopie braucht nicht beachtet zu werden, weil sie erst nach Erledigung des Geschäfts ausgehändigt wird und der andere Theil davon ausgehen kaun, daß sie lediglich das Besprochene wiedcrgiebt. Sie ist uicht der Ort für solche Bestimmungen, die nicht Gegenstand der Vereinbarung waren (vergl. oben Anm. 27). -Anm.51. 7) Auch was iu Katalogen und Preislisten in dieser Hinsicht gesagt ist, braucht nicht beachtet zu werden. Es gehört das nicht zu den Zahlungskonditionen. «nm.ss. d) Aus der Natur der Sache folgt in zahlreichen Fallen, daß der Schuldner das Geld nicht zu übermitteln braucht. a) Hauptsächlich gehört hierher der Fall der Inhaber- und Order- Papiere. Vcrgl. oben Anm. 39. «um.53. /Z) Andere Fälle. Wer als Beauftragter an den Machtgeber Geld zu übersenden hat, trägt die Kosten und die Gefahr, z. B. der Jnkassomandatar (R.G. 2 S. 118) oder der sonstige Beauftragte (z. B. der Bankier als Kommissionär, R.G. 23 S. 103), so auch Schollmeher Anm. 1 zu Z 270 B.G.B.; vergl. auch Z 670 B.G.B. Wer ein Darlchn zugesagt hat, hat regelmäßig nicht die Abholungspflicht (Planck Anm. 1 zu Z 270 B.G.B.; Oertmann Anm. 2; Schollmeyer Anm. 1). Bei einer aus unentgeltlicher Geschäftsführung zu machenden Geldzahlung besteht die Abholungspflicht (R.G. 2 S. 117), ebenso bei der schuldigen Rückgabe einer irrthümlich empfangenen Zahlung, auch beim äsxosituin irrkKuIg,rs (Regelsberger bei Exkurs zu H 372. 1243 Endemann II S. 511), nach der Praxis der Versicherungsgesellschaften auch bei der Prämienverpflichtung (R.O.H. 9 S. 375; Dernburg II S. 112). Für Arbeitslohn ist die Stätte des Arbeitgebers der Ort, wo der Angestellte sich seinen Lohn abzuholen hat (Dernburg II S. 113; vergl. auch bei uns Anm. 7 zn Z 64). L. Der Erfüllungsort ändert sich dadurch nicht. Das schreibt Abs. 4 ausdrücklich vor. FllrAnm.st. den gesetzlichen Erfüllungsort soll vielmehr § 269 B.G.B, maßgebend sein. Es soll nur, ohne daß der gesetzliche Erfüllungsort sich ändert, der Schuldner die Verpflichtung haben, das Geld dem Gläubiger zu übersenden (R.G. 1 S. 445; 2 S. 122; 3 S. 11ö; Hamburg in 40 S. 499; Cosack, Bürger«. Recht I S. 341). Die von Manchen vertretene Ansicht, daß für Geldschulden ein doppelter gesetzlicher Erfüllungsort besteht, einer für die Zahlung an sich und die damit zusammenhängenden Fragen (Münzfuß zc.) uud ciu anderer für den Gerichtsstand uud iu sonstiger Beziehung war schon nach früherem Recht nicht die herrschende, hatte aber in dem srühcrcn Art. 325 H.G.B, noch einige Stütze. Der Wortlaut des jetzigen Z 270 Abs. 4 B.G.B, raubt jener Ansicht jede Stütze, sodaß selbst Cosack, der sie früher vertrat, sie nach jetzigem Recht aufgegeben hat (vergl. dagegen Schollineycr Anm. 1 uud 2 zu Z 270 B.G.B.). Wenn daher anch der Geldschuldner die Gefahr der Geldsendung trägt, so hat er doch, Amn.ss. wenn das Geld überhaupt ankommt, schon erfüllt an seinem Wohnorte. Das ist z. B. wichtig für Fälle, wo eine bestimmte Zahlungsfrist vorgeschrieben ist. Der Geldschuldner kommt nicht in Verzug, wenn er die am 3. Oktober zu leistende Zahlung am 3. Oktober Zur Post giebt, sofern sie nur überhaupt ankommt (Zust. Förtsch Aum. 6 zu Art. 325; Dernburg H S. 116). Auch für die Währung, die Auslegung vvn Zeitbestimmungen zc. ist der Wohnort des Schuldners maßgebend (§z 359, 361 B.G.B.) Das Gleiche gilt für den Gerichtsstand. Der Gerichtsstand der Erfüllung zur Eiuklagung der Geldschuld bleibt der Wohnsitz des Schuldners. Aus Z 29 C.P.O. kaun daher der Gläubiger uutcr Berufung auf Z 270 B.G.B, an feinem eigenen Wohnsitz nicht klagen (R.G. 1 S. 445; 2 S. 122; 3 S. 118; S S. 393; 10 S. 351). Auch wegen des zur Auwcuduug kommenden Rechts ist der Wohnsitz des Schuldners als Erfüllungsort maßgebend, nicht der Wohnort des Gläubigers, .an welchen das Geld zu senden ist (vergl. oben Anm. 5; Dernburg II S. 116 Anm. 2. Zusatz 1. Nach Art. 92 E.G. zum B.G.B, bleiben die landesgcsctzlichcn Vorschriften Amn.ss. unberührt, nach welchen Zahlungen aus öffentlichen Kassen an der Kasse in Empfang zu nehmen sind. Nach dem preuß. Ausfllhrungsgesetze zum B.G.B. (Entwurf Art. 11) sind Zahlungen aus öffentlichen Kassen, wenn nichts anderes bestimmt ist, an der Kasse in Empfang zu nehmen. Diese Vorschrift gilt für alle Verbindlichkeiten, nicht bloß, wie Z 53 I 16 A.L.R. (vergl. R.G. 42 S. 252) für außervcrtragliche Verbindlichkeiten, sie gilt auch für Handelsgeschäfte. Hat der Staat von einem Getreidelieferanten Getreide gekauft, so braucht er den Kaufpreis nur an seiner Kasse bereit zu halten. Wie aber, wenn das Geschäft auf Seiten des Staats ein Handelsgeschäft ist? Das kann der Fall sein, wenn der Staat ein kaufmännisches Unternehmen betreibt. Hier kann man nicht unter allen Umständen sagen, daß die Kasse eine öffentliche Kasse ist. Es kommt darauf an, ob die Zahlstelle einen behördlichen oder einen geschäftlichen Charakter trägt. Hat z. B. der Staat, um die Erzeugnisse einer von ihm betriebenen Fabrik zu verkaufen, einen offenen Laden gemiethet, so ist dies keine öffentliche Kasse. Die Eisenbahnvcrwaltungen dagegen haben behördlichen Charakter. — Maßgebend ist die Kasse zur Zeit der Zahlung (Stranz u. Gerhard, Kommentar zum preuß. Ausf. z. B.G.B. Anm 2 zu Art. 11). — Durch die Bestimmung ist nur die Ueberseudungspflicht beseitigt, nicht der Erfüllungsort berührt, nur § 270 B.G.B, ist modifizirt, nicht auch Z 269 B.G.B, (ebenso Stranz u. Gerhard Anm. 3 daselbst). Zusatz 2. Uebergangsfrage. Nach Art. 170 E.G. zum B.G.B, kommt für alle Schuld-Anm. s?. Verhältnisse das alte Recht zur Anwendung, also auch für den Ort der Erfüllung. 1244 Exkurs vor ß 373. Zweiter Abschnitt. Handelskauf. Exkurs vor K SV».') Allgemeines über den Handelskauf. ^) Am», i. I. Vorbemerkung über die gesetzliche Systematik des Abschnitts über den Kauf. Die Vorschriften über den Handelskauf betreffen den praktisch wichtigsten Theil des H.G.B. Sie betreffen denjenigen Rechtsakt, dem der Kaufmann seinen Namen verdankt. Und doch ist gerade diese wichtigste Materie nicht erschöpfend geregelt. Schon im alten H.G.B, gab der betreffende Abschnitt nur ein Stückwerk einzelner Regeln. Dies ist jetzt noch schlimmer geworden. Eine Reihe von Vorschriften über den Handelskauf, insbesondere die Vorschriften des alten H.G.B, über den Kanf nach Probe und über den Verzug hatten sich derart bewährt, daß sie auf den ganzen Rechtsverkehr ausgedehnt wurden uud in das B.G.B, übergingen. Im neuen H.G.B, sind sie in Folge dessen nicht wiederholt, sodaß dieser Abschnitt noch mehr als früher die Bezeichnung als Fragment verdient. Die Zwecke unseres Kommentars können aber mir dann erreicht werden, wenn die Lehre vom Handelskauf ausführlich behandelt wird. Was in das B.G.B, übergegangen ist, muß zu diesem Zwecke wieder in das H.G.B, hcrübergenommen und von handelsrechtlichen Gesichtspunkten aus erörtert werden, «nm. s. H. Das Wesen des Handelskaufs. 1. Unter dem Handelskauf, von welchem die Vorschriften dieses zweiten Abschnitts handeln, ist nicht etwa jeder Kauf zu verstehen, der ein Handelsgeschäft ist. Vielmehr beziehen sich die Vorschriften des vorliegenden Abschnitts nnr auf denjenigen handelsgeschäftlichen Kauf, dessen Gegenstand eine Waare oder ein Wcrthvapicr ist (vcrgl. Z 382 Abs. 1; nach früherem Recht R.G. 26 S. 43). (Der Begriff der Waare und der Wertpapiere ist von uns bereits in Anm. 36 sfg. zn H 1 auseinandergesetzt). Ein Kauf, der zwar ein Handelsgeschäft ist, aber weder ein Werthpapier, noch eine Waare zum Gegenstand hat (also z. B. der Kauf eines Grundstücks, einer Forderung einer Hypothek, der Kauf eines Nachlasses, Z 312 B.G.B., einer Erbschaft, Z 2371 B.G.B.) untcrfällt zwar den sonstigen Regeln des H.G.B, (z. B. der Vorschrift des Z 348), nicht aber den Vorschriften des vorliegenden zweiten Abschnitts über den Handelskauf. Ob im cinzelncu Falle analoge Anwendung zulässig ist, kanu nur von Fall zu Fall geprüft und erörtert werden. ') Unsere Gepflogenheit, die Exkurse an den Schluß der Paragraphen anzugliedern, müssen wir im vorliegenden Falle verlassen. Wir können hier nicht einen Exkurs z u einem Paragraphen bringen, sondern wir müssen einen Exkurs vor dem Z 373 bringen, weil wir, ehe wir an die Erläuterung der einzelnen Vorschriften über den Handelskauf Herangehen, zunächst einige wichtige allgemeine Materien über den Handelskauf zur Erörterung bringen müssen. '') Auf den Tausch sinden die Vorschriften über den Kauf entsprechende Anwendung (Z 515 B.G.B.). Demgemäß ist auch ein Begriff des Handelstauschcs aufzustellen. Derselbe ist ein Tauschvcrtrng, der Seitens der Kontrahenten ein Handelsgeschäft ist und dessen Gegenstand auf beiden Seilen Waaren oder Wertpapiere sind. Es genügt nicht, daß auf einer Seite Waaren oder Wertpapiere das Tauschobjekt sind. Denn die Sonderregelung des Handelskaufs beruht darauf, daß auf beiden Seiten Sachen des regelmäßigen Handelsverkehrs Gegenstand des Geschäfts sind: ans der einen Seite Waaren und Wertpapiere, auf der auderen Seite Geld. Zur entsprechenden Anwendung dieser Sonderregelung eignet sich nur dasjenige Tauschgeschäft, bei welchem ebenfalls auf beiden Seiten Sachen des regelmäßigen Handelsverkehrs Gegenstand des Geschäfts sind. Ein Handelstausch würde also nicht vorliegen, wenn Aktien gegen ein Grundstück, Forderungen gegen Waaren eingetauscht werde». Exkurs vor Z 373. 1245 Auf wessen Seite ein Handelsgeschäft vorliegt, ob also der Ver-Anm. 3. läufer oder 5? auf er Kaufmann ist, bczw. als solcher gilt (vcrgl. die Zs 313 ffg.), ist für den Begriff des Handelskaufs gleichgiltig. Ein Handelskauf liegt also nicht bloß dann vor, wenn ein Kaufmann von einem anderen eine Waare kauft, und auch nicht bloß dann, wenn ein Nichtkaufmann von einem Kaufmann eine Waare kauft, sondern auch dann, wenn ein Kaufmann von einem Nichtkaufmauu, z, B, von einem Landwirth, eine Waare kauft.') 2. Der sogenannte Lieferungsvertrag d. h. der Vertrag, durch welchen sich jemand Anm. 4. verpflichtet, einem Anderen eine Sache zu beschaffen, die er zu diesem Zwecke erst aujchafft, fällt schau nach den Regeln des B.G.B. (Z 433) unter die Regeln vom Kauf. Der gegen die Vorschriften des A L.R. gerichtet gewesene Art. 338 H.G.B, ist dadurch überflüssig geworden und gestrichen. Ist der Gegenstand des Liescruugsvertrages daher eiuc Waare oder ein Wcrthpcipicr und ist ein Theil Kausmauu, so liegt ein Handelskauf vor. Z. Ferner aber wird nach den Regeln des Kaufs beurtheilt ein Vertrag,Anm. 5. durch welchen fich jemand verpflichtet, eine Sache aus einem von ihm zu beschaffenden Stoffe herzustellen, sogenannter Werklicscruugsvcrtrag. Handelt es sich nm eine vertretbare Sache, so bestimmt dies schon das B.G.B. (Z 651 Abs. 1). Ist also der Werklieferuugsvertrag über eine vertretbare Sache ein Handelsgeschäft, so liegt ein Handelskauf vor. Handelt es sich aber um eine nicht vertretbare Sache, so ist der Vertrag nach bürgcr- Anm. s. lichem Recht nicht lediglich nach den Regeln vom Kauf zu beurtheilen, vielmehr finden zum Theil die Regeln vom Kauf, zum Theil die Regeln vom Werkvertrag Anwendung ?. und schließlich sagen: „Wir werden schon einig werden." Wird in solchen Fällen die Waare gegeben und genommen, dann ist klar, daß die Parteien einen Kaufvertrag schließen nnd als Kaufpreis denjenigen Satz stipuliren wollten, den redliche Männer für eine Waare dieser Art zahlen. Es gilt dann der angemessene Preis als vereinbart. Ein Fall dieser Art liegt aber nicht vor, wenn die Meinung der Parteien die Anm. i«. ist, der Käufer solle einen bestimmten Preis, z. B. den im Geschäftsbetriebe des Verkäufers allgemein geforderten zahlen. In solchem Falle ist durch die Erklärungen der Parteien in koukludenter Weise ein Preis bestimmt und für die Bestimmung durch eine der beiden Parteien ist kein Raum mehr. So z. B. wenn jemand im Wirthshausc sich Speisen bestellt, wenn jemand in der Apotheke oder in einem großen Waarenhaus mit festen Preisen etwas kauft. Ebenso liegt der Fall des K 316 B.G.B, dann nicht vor, wenn die Sachlage ergiebt, daß die Parteien einig sind, daß der in dem Handelszweige übliche Preis gezahlt werden soll. Dann ist objektiv zu ermitteln, was üblich ist, und dieser Preis ist zu zahlen, für die Bestimmung durch die Parteien, für ein billiges Ermessen ist kein Raum. Ein besonderer Fall dieser Art liegt dann vor, wenn nach den Umständen der Marktpreis als Kaufpreis gelten soll, was bei Waaren, die einen Marktpreis haben, mangels einer anderweiten Preisbestimmung der Regel nach anzunehmen sein wird (wie Oertmann Anm. 1 zu Z 453 B-G.B. mit Recht bemerkt). In diesem Falle gilt derjenige Marktpreis als vereinbart, der für die Zeit und für den Ort der Erfüllung maßgebend ist (Z 453 B.G.B.). Diese Vorschrift bedarf näherer Erläuterung: Anm.i». a) Was versteht man unter dem Markt- oder Börsenpreise? Es ist nach Goldschmidts Definition (Handbuch 2. Aufl. Bd. 2 Z 64 a) derjenige Preis, welcher für eine Waare bestimmter Gattung und Art von durchschnittlicher Güte an dem Handelsplatze, wo sie einen Markt hat, und in dessen Handelsbezirk zu einer gewissen Zeit im Durchschnitte gewährt wird. Der Preis muß also wirklich gezahlt sein. Eine bloße „Geldnotiz" ist kein Marktpreis in diesem Sinne, (R.G. 34 S. 118), ebenso 1248 Exkurs vor Z 373. wenig eine „Briefnotiz", sondern nur eine „Bezahlt-Notiz"). Wann ein Marktpreis als maßgebend zu betrachten ist, das ist gegenwärtig weder im H.G.B,, noch im B.G.B, vorgeschrieben. Allein was der frühere Art. 353 H.G.B, hierüber sagte, entsprach der Natur der Sache, und kann daher der Erläuterung zu Grunde gelegt werden. Er bestimmte: als Marktpreis sei maßgebend derjenige laufende Preis, der an dem maßgebenden Handelsplätze nach den dafür bestimmten örtlichen Einrichtungen festgestellt ist, in Ermangelung einer solchen Feststellung oder bei nachgewiesener Unrichtigkeit aber der mittlere Preis, welcher sich aus der Verglcichung der geschlossenen Geschäfte ergiebt. Ämn.M. aa) In erster Linie ist es der laufende Preis, welcher nach den dafür bestehenden örtlichen Einrichtungen festgestellt ist. Unter den örtlichen Einrichtungen sind vornehmlich die amtlichen verstanden, doch können es anch private fein, vorausgesetzt, daß dieselben durch ihre Zuverlässigkeit ein solches Ansehen erlangt haben, daß man sie als örtliche Einrichtung betrachtet. Anm.21. Solche Feststellungen liefern in Folge ihrer erfahrungsmäßigen Zuverlässigkeit einen ^rima-kseiö-Beweis für den geltenden Marktpreis (R.O.H. 5 S. 331); aber auch nicht mehr. Sie sind widerlegbar, und zwar nicht bloß wegen äolus, sondern auch wegen Schreibfehler, Versehen, auch wegen objektiver Unrichtigkeit (R.O.H. S S. 331). Das Ziel der Anfechtung kann entweder der Beweis sein, daß ein anderer Preis der wahre Marktpreis ist oder daß ivcgen zu geringfügiger Umsätze ein wirklicher Marktpreis gar nicht existirt (R.G. 12 S. 9). Denn als selbstverständlich ist hier vorausgesetzt, daß als Grundlage der Feststellung eine so große Zahl von Kaufgeschäften abgeschlossen ist, daß aus ihrer Verglcichung überhaupt eine allgemeine Wertschätzung der fraglichen Waare innerhalb des Verkehrskrciscs geschlossen werden kann (R.G. 12 S. 9). Auch daß der Kurs von einem Bankhanse „diktirt" wird, kann die Maßgeblichkeit der Kursnotiz erschüttern. Denn in diesem Falle zeigt sie das nicht an, was sie anzeigen soll: den Grad der Verkänflichkeit der Waare (R.G. in Strafsachen 23 S. 437). Von diesen au sich zutreffenden Gesichtspunkten aus ist nicht zu leugnen, daß die an den Börsen festgestellten Kurse sehr oft die Bezeichnung eines wahren Marktpreises nicht verdienen. In vielen Werthen? insbesondere kleineren Kassapapicren, und ganz besonders in verkehrsstillen Zeiten, finden nur sehr geringe Umsätze statt; gleichwohl wird aus den thatsächlich gemachten Umsätzen, so gering sie auch sind, der Durchschnitt als amtlicher Kurs uotirt. Der Gegenbeweis würde hier so manches Kaufgeschäft erschüttern. Es ist dabei aber festzuhalten, daß der Gegenbeweis dann versagt ist, wenn nach dem erkennbaren Partciwilleu der amtlich festgestellte Kurs schlechthin maßgebend sei» sollte. Stetes Zulassen solcher Gegenbeweise wäre ein großes Hemmniß für den Verkehr. «nm.22. In zweiter Linie ist darunter der mittlere Preis zu verstehen, der sich aus der Verglcichung derjenigen Kaufverträge ergiebt, die zur kritischen Zeit am kritischen Orte geschlossen wurden. In zweiter Linie, d. h.: wenn ein Marktpreis nach den örtlichen Einrichtungen nicht festgestellt wird oder der festgestellte wegen nachgewiesener Unrichtigkeit nicht gelten kann. Bestehen zwar solche Einrichtungen, aber nicht für alle Werktage, so darf nicht etwa für die Zwischentage der letzte oder nächste Kurs als maßgebend betrachtet werden, wenn sie auch eineu Anhaltspunkt für den in der Zwischenzeit herrschend gewesenen Preis ge- „Geld" bedeutet: Die Waare wurde gesucht, „Brief" die Waare wurde angeboten, „Bezahlt" es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen; „Bezahlt Geld": es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen, aber es war außerdem noch unbefriedigte Nachfrage vorhanden; „Bezahlt Brief" heißt: es wurden Geschäfte zu diesem Preise abgeschlossen, oder es war außerdem noch Angebot zu diesem Preise da. Exkurs vor Z 373. 1249 währen (R.O.H. 8 S, 100). Auch kommen in zweiter Linie nur die Geschäfte am Orte der Erfüllung in Betracht, wenn dort eine rechtsbcständigc Prcis- notirnng stattfindet. Sind am Orte der Erfüllung solche Geschäfte nicht geschlossen, so besteht überhaupt kein Marktpreis. Sind aber Geschäfte geschlossen, so muß eben der mittlere Preis gefunden werden: es ist nicht für genügend erachtet worden, als ein Bankier den Börsenpreis mit 105'/z«/„ angab und der vernommene Sachverständige die Richtigkeit dieser Angabe mit den Worten bestätigte: Es ist an diesem Tage in den Aktien sehr viel gehandelt worden; der niedrigste Knrs war 101,65, der höchste 105,52'/.; die Kurse schwankten sehr; es ist hiernach der Kurs von 105'/-. gezahlt worden und noch etwas mehr (R.G. vom 26. September 1896 im Sächsischen Archiv 6 S. 618, 619). /?) Welcher Ort ist maßgebend? Der Ort der Erfüllung, d. h. der Verpflichtung dcsAnm.n Verkäufers (Planck Anm. 3 zn § 453 B.G.B.), und zwar derjenige Ort, an welchem der Verkäufer nach dem Vertrage zu erfüllen hat, nicht der, au welchem er thatsächlich erfüllt, sei es auch im Einverständnis mit dem Käufer (Hahn H 3 zu Art. 353 H.G.B.). Ueber den Erfüllungsort siehe Näheres im Exkurse zu Z 372. Ist am Er- fllllungsort kein Markt, so ist der Marktpreis des Ortes zu verstehen, zu dessen Verkehrsbcreich der Erfüllungsort in Bezug auf Waaren der betreffenden Art gehört. Denn entscheidend ist nicht der Marktpreis am Erfüllungsorte, sonder» der für den Erfüllungsort maßgebende Marktpreis (vcrgl. Oertmann Anm. 2, Planck Anm. 3 zu § 453 B.G.B.; vergl. auch den Art. 353 des alten H.G.B.) 7) Welche Zeit ist maßgebend? Die Zeit der Erfüllung. Hier gilt dasselbe wie zu /?. A»m,2> Bei Termin- und Tageskäufen macht dies keine Schwierigkeiten. Welche Zeit aber ist maßgebend bei Licfcrnngskäufen, bei denen ein Kontrahent den Tag der Erfüllung oder den Beginn der Lieferungsfrist bestimmt? Hier versagt die Aus- leguugsrcgcl des § 453 B.G.B. Es ist der Wille der Parteien zu erforsche», ob der Tag des Vertragsschlnsses (das wird wohl das Regelmäßige sein) oder der von« Kontrahenten gewählte Tag der Erfüllung oder der gewählte Beginn der Erfüllung zur Grundlage dienen soll (Hahn § 3 zu Art. 353 H.G.B.). «) Weitere Beispiele für das Erforderuiß der Bestimmtheit von WaareAnm.ss und Preis: Genügend ist: „civiler Preis", wenn es sich um kurreute Waare handelt (R.O.H. 5 S. 418); anch kuudenüblichcr Preis (R.O.H. 7 S. 155); Ueber- nähme eines Waarenlagers zum „Bnchwerthc" (womit aber zu Ungnnsten des Käufers nicht ciu willkürlich, sondern ein nach verständigen Grundsätzen eingetragener Werth gemeint ist, O.L.G. Hamburg in (5.6. 33 S. 195); Preisbestimmung zum An- schaffungswerthe unter Hinzuziehung eines angemessenen Zuschlags (R.O.H. 3 S. 44; 12 S. 123; R.G. 3 S. 109: Bolze 18 Nr. 469, in welchem letzteren Urtheil gesagt ist, daß zum Einstandspreise Lagerspesen und sonstige allgemeine Geschäftsunkosten hinzugerechnet werden können); Preisbestimmung in Aktien einer zu gründende» Gesellschaft (R.O.H. 11 S. 225). Genügend ist, was die Bestimmtheit der Waare betrifft: Verpflichtung zur Bierabuahmc je nach dem Geschäftsbedarf (R.O.H. 14 S. 291), ebenso Bolze 8 Nr. 317 (der normaler Weise zu erwartende, nicht der auf besonderen Gründen beruhende wirkliche Bedarf ist gemeint), ferner Bolze 6 Nr. 552 (bei Verpflichtung zur Abnahme nach Bedarf entscheidet der Gesichtspunkt eines anständigen und rechtlichen Kaufmannes); genügend ist die Verabredung im Eiseuhandel, eine bestimmte Quaiitität Eisen zn einem festgestellten Grundpreise in vom Besteller nach einer Skala zu bestimmenden Dimensionen zn liefern, sog. Spccifikationskauf (R.O.H. 14 S. 41; 16 S. 204). Ausführliches über die beim Specifikationskanf geltenden Grundsätze unten Z 375. Auch Bezeichnungen, welche das Zeichen der Unbestimmtheit an der Stirn tragen, können als bestimmte Bezeichnungen genügen, wenn der Handclsgcbrauch objektive Anhallspunktc zur Herstellung der Bestimmtheit an die Hand giebt. So genügt zwar nicht die Bezeichnung: mehrere hundert Dutzend (R.O.H. 11 S. 1), wohl aber die Bezeichnung „ungefähr", „circa" (R.O.H. 1 S. 57,- 9 S. 129; vergl. R.O.H. 8 S. 209: -Staub, Handelsgcseubuch. VI. u. VII. Aufl. 79 1250 Exkurs vor Z 373. 15 S, 334; L.G. Hamburg in 40 S, 484; Bolze 20 Nr. 498); ein Pöstchen Zucker (R.O.H. 13 S. 94); eine Probekollcktion (letzteren Ausdruck hat eine Kammer für Handelssachen des Landgerichts I Berlin in einem vom Kammergcricht bestätigten Urtheil vom 8. Oktober 1891 aus eigener Sachkunde dahin interpretirt, das; darunter zu verstehen ist eine bestimmte Quantität Waare, bestehend aus einem Exemplar vou jeder Sorte, welche in der Fabrik des Lieferanten hergestellt wird). Die Vertrags» bestimmung, der Verkäufer habe 20—25 Waggons Kohlen pro Monat zu liefern, ist insofern unbestimmt, als nicht ersichtlich ist, welcher der beiden Kontraheuten über 20 hinaus die Wahl haben soll. In Folge dessen ist keinem das Wahlrecht zuzusprechen; und es kann daher weder der Käufer verlangen, daß der Verkäufer mehr als 20 Waggons liefere, noch der Verkäufer, daß der Käufer mehr als 20Waggons abnehme und bezahle. Vielmehr erstrecken sich die beiderseitigen Verpflichtungen nur auf 20 Waggons. Anm,2g, k) Dagegen liegt mangels der Bestimmtheit der Preisabrede kein giltiger Vertrag vor, wenn ein Fabrikbesitzer sich verpflichtet, seine Fabrikate an keinen anderen, als den Gcgcnkontrahenten zu liefern, und der letztere sich verpflichtet, solche Fabrikate von keinem Anderen zu beziehen (Bolze 1 Nr. 897). Anm.27.IV. Einzelne Arten des Kaufs. 1. Der sogenannte Baar- oder Handkauf. Wir können denselben als besondere Art des Kaufs nicht ansehen. Es soll ein Realvertrag sein. Er soll sich, ohne daß obligatorische Verpflichtungen eiugegaugeu werden, im unmittelbaren Austausch der Waare gegen Geld vollziehen. Die praktische Konsequenz dieser Konstruktion soll die sein, daß nicht der Käufer die Zahlung des Kaufpreises, sondern der Verkäufer die Nichtzahlung zu beweisen hat. (Vergl. Endemann II S. 733 sfg.; Dernburg II S. 172). Beispiele hierfür sind die Entnahme von Sachen ans einem Automaten, der Kauf von Postwcrthzeichcn und Fahrkarten, der Kauf in modernen großen Waarenhänscrn. Allein wir können nicht anerkennen, daß hier etwas Anderes vorliegt, als ein ganz gewöhnlicher Kaufvertrag. Es wickelt sich in solche» Fällen uur die Schließung uud Erfüllung des Kaufvertrages so schnell ab, daß sie zeitlich zufammeuflicßeu. Aber ihre begriffliche Unterscheidung ist gleichwohl geboten und möglich. Judem der Reisende an den Schalter tritt und ein Billet verlangt, macht er eine Kaufosferte, der Schalterbeamte, der ihm das Billet übergiebt, acceptirt den Antrag nnd erfüllt das Geschäft zugleich, er acceptirt ihu durch die Erfiilluugshaudlung. Daß die Bcweislast sich beim Baarkauf verschiebt, hat andere Gründe. Dies beruht auf dem Er- sahrungssatze, daß in solchen Fällen regelmäßig sofort baar gezahlt wird. Wer einen Thatbestand behauptet, der mit einem anerkannten Erfahrnngssatze in Widerspruch steht, den trifft die Bcweislast, wie wir dies an anderer Stelle ausgeführt habcn (vergl. unsere Allgemeine Einleitung Anm. 58sfg.). Am». 28. 2. Der Kreditkauf. Es ist derjenige Kauf, bei welchem der Kaufpreis gestundet wird. Auch dieser hat nichts Besonderes^) an sich und wird von uns nur deshalb besonders erwähnt, um im Anschluß hieran die überaus praktische Frage zn erörtern, ob die Krcdi- tirung auch wieder rückgängig gemacht werden kann. Im früheren Recht wurde angenommen, daß eine Krediteinräumung einseitig zurückgenommen werden kann, wenn vor der Effektuirnng eine Unsicherheit des Kunden eintritt oder bekannt wird (R.O.H. 23 S. 137; R.G. vom 5. März 1884 bei Gruchot 28 S. 890; Bolze 12Nr. 381; O.L.G. Karlsruhe in Busch Archiv 43 S. 310; O.L.G. Hamburg in S.?. 40 S. 483; vergl. auch R.G. vom 18. April 1899 in J.W. S. 307; vom 10. April 1899 in J.W S. 312). Nach dem neuen Recht ist zu unterscheiden: A»m.2s. a) Hat der Verkäufer noch nicht effektuirt, so greift zunächst Z 321 B.G.B. Platz. Der- selbe lautet: „wer aus einem gegenseitigen vertrage vorznlcistcn verpflichtet ist, kann, wenn nach dem Abschlüsse des Vertrags in den vermögensverhältnisseu des anderen Theiles ') Ueber den Fall, daß der kretitirtc Kaufpreis durch Wechsel zu begleichen ist, siehe unten Anm. 41. Exkurs vor Z 373. 1251 eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf die Gegenleistung gefährdet wird, die ihm obliegende Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird." Dieser Paragraph bezieht sich jedoch nur auf den Fall, daß nach Abschluß des Vertrages die Verschlechterung der Vermögcnsverhältnissc eintritt. Wie aber, wenn sie vorher eingetreten und nachher erst bekannt geworden ist? Am»,so. Dieser Fall ist mindestens ebenso häufig und wichtig. In diesem Fall greift Z 119 Abs. 2 B.G.B. Platz. Danach kann ein Rechtsgeschäft wegen Irrthums angcfochtcu werden, wenn ein Irrthum über solche Eigenschaften der Person vorliegt, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden, und wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende die Erklärung bei Kenntniß der Sachlage und bei verständiger Wiixdignng des Falles nicht abgegeben haben würde. Daß die Kreditwürdigkeit des Käufers eine Eigenschaft der Person ist und eine solche, die beim Kreditgeschäft als wesentlich angesehen wird, hat die Rechtsprechung früher angenommen (R.G. 12 S. 102; 21 S. 312; R,G, vom 19. Mai 1897 in J.W. S.354; vom 10. April 1899 in J.W. S, 312). Im Anschluß an diese Rechtsprechung und unter Zugrundelegung des Z 119 Abs. 2 B.G.B, wird die Anfechtbarkeit wegen Irrthums hier Platz greifen müssen svergl. Türk bei Gruchot 43 S. 549; Regelsberger in Jhcrings Jahrbüchern Bd. 40 S. 478). Mit der Anfcch- tung der Krediteinräumung fällt aber regelmäßig das ganze Geschäft, da der Käufer regelmäßig geltend machen kann, daß er das Geschäft ohne die Krediteinräumung nicht abgeschlossen haben würde (§ 139 B.G.B.). - So auch Türk a. a. O. — Es müßte denn sein, daß ein Handclsgebrauch angenommen wird, daß in solchem Falle bloß die Kreditzusagc angefochten und Baarzahlnng oder mindestens Sicherheitsleistung gefordert werden kann. Ein solcher Handclsgebranch besteht aber unseres Wisscus nicht. Die Kaufleute geheu vielmehr nach unseren Erfahrungen von der Anschauung aus, daß sie nicht zu liefern brauchen nnd frei sind, wenn sie nachträglich erfahren, daß der Käufer insolvent ist. Daß sie erst noch Sicherheitsleistung oder Vaarzahlung fordern sollen und dann erst zurücktreten können, wenn diesem Verlangen nicht entsprochen wird, erscheint ihnen als unnöthige Belästigung. Andererseits hat auch der Verkäufer keineu Anspruch auf Modifikation der Vertragsbestimmnng, also auf sofortige Bezahlung. Allerdings muß die Insolvenz wirklich vorhanden sein. Es genügt nicht, Anm.zi. daß schlechte Auskünfte vorliegen. Verläßt sich der Verkäufer auf den Auskunftsertheiler und ficht den Kaufvertrag zu Unrecht an, indem die Auskünfte sich als falsch erweisen, so mag er wegen der Folgen, die ihm aus seinem Verhalten erwachsen, sich an den Ausknnftscrtheiler halten. Etwas Anderes läßt sich juristisch nicht rechtfertigen. b) Hatte der Verkäufer bereits cffektuirt, so liegt die Sache nicht anders. Die Anfechtung U,„„, gz. der Kreditzusage ergreift das ganze Geschäft und der Gläubiger hat einen präsenten Anspruch auf Herausgabe des Geleisteten, eventuell aus Wcrthcrsatz (Türk bei Gruchot 43 S. 567). c) Ein dritter Fall ist der, daß erst nach der Essektuirung eine Stundung des Kaufpreises Anm.ss. erfolgte. Hier ist die Kreditzusage ein sclbstständiges Geschäft und kann selbstständig angefochten werden. Die erfolgreiche Anfechtung bewirkt, daß der Verkäufer nunmehr Baarzahlnng verlangen kann. V. Die Verpflichtungen aus dem Kaufvertrage. Anm,3l. 1. Der Verkäufer hat die Verpflichtung, dem Käufer die Sache zu übergeben und ihm das Eigenthum an der Sache z» beschaffen (ß 433 Abs. 1 B.G.B.). a) Er hat dem Käufer die Sache zu übergeben. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung ist erforderlich, daß er dem Käufer den unmittelbaren Besitz, die thatsächliche Gewalt über die Sache verschafft. Auf eine Ersatzübergabe, z. B. auf die Abtretung des Heransgabeanspruchs oder auf ein ennstitutum possessorinm braucht sich der Käufer mcht einzulassen. Allerdings ersetzen nach W 930 nnd 931 B.G.B, diese beiden Uebcr- 79* 1252 Exkurs vor § 373. tragungsartcn die körperliche Ucbcrgabe. Aber damit ist nur gesagt, das; die Parteien cs in der Hand haben, auch in dieser Weise das Eigeuthnm zu übertragen. Es ist damit aber nicht gesagt, daß sich der Erwcrbcr einer Sache stets damit begnügen muß. Andererseits aber ist klar, daß der Käufer, wenn die verkauften Sachen sich im Besitze eines Dritten befinden, die Abtretung des Herausgabcanspruchs verlangen kann (Goldmann und Lilieuthal S. 9). Anm,35. Schr üblich i st dicUebergabe durch Dispositionspapier (Kouuossc- ineut, Ladeschein, Lagerschein). Diese Papiere übertragen allerdings den Besitz (vergl. Anm. 31 zu Z 3K3). Aber zu begnügen braucht sich der Käufer auch mit dieser Art der Bcsitzübcrgabe nicht, doch wird sie häufig vereinbart. (Sie zahlen gegen Konnossement zc.) In diesen überaus häufigen Fällen hat der Verkäufer die Verpflichtung, dem Käufer das Konnossement zn übergeben, um ihn auf diese Weise zum Besitzer (und wo möglich zum Eigenthümer) der Waaren zn machen. A»m.Z6. Ueber Zeit und Ort der Uebergabc gelten die allgemeinen Grundsätze über den Erfüllungsort. Vergl. den Exkurs zu § 372, wo auch viele den Kauf betreffende Besonderheiten erörtert sind, insbesondere auch hervorgehoben ist, daß der Verkäufer in vielen Fällen, besonders bei allen Distanzkänfeu, die Verpflichtung hat, die Waare dem Käufer zu übersenden, seiner Ucbergabepflicht also in der Weise genügen muß, daß er die Waare auf die Reise bringt. ANM.Z7. d) Der Verkäufer hat dem Käufer das Eigenthum zn verschaffen. Er ist also verpflichtet, alle Handlungen vorzunehmen, die im einzelnen Falle zur Eigcuthnins- bcschnsfnng sich als nothwendig herausstellen, insbesondere mnß er alle diejenigen Erklärungen abgeben und Handlungen vornehmen, die nach dem Gesetze zur Eigcuthnms- iibcrtragung erforderlich sind. Beim Kauf gegen Dispositionspapicr (oben Anm. 35) hat der Vcrkäufcr dcm Käufer zum Zwecke der Eigcntynmsiibcrtragnng das Konnossement zn übertragen. Er hat auch dafür einzustehen, daß der Käufer das Eigenthum erlangt. Dieser Erfolg kaun nach den Regeln über den gutgläubigen Erwerb von beweglichen Sachen auch dann eintreten, wenn der Verkäufer selbst nicht Eigenthümer war und auch nicht mit Zustimmung des Eigcnthümcrs verfügt hat. Ju deu hiernach sehr verminderten Fällen, in denen der Käufer das Eigenthum nicht erlangt, hat ihm der Verkäufer wcgcu Mangels im Rechte Gewähr zu leisten, und das geschieht nach den Regeln vom Erfülluugsvcrzug und der Unmöglichkeit der Erfüllung (Z 440 B.G.B.). Anm.ZZ. o) Dazu tritt noch die Auskunftspflicht über die rechtlichen Verhältnisse des Ka ufge gen ständes und die Verpflichtung des Verkäufers, die zum Beweise des Rechts dienenden Urkunden dem Käufer auszuliefern (Z 444 B.G.B.). Die Pflicht zur Herausgabc der Dispositiouspapicre gchört ebenfalls hierzu, da sie auch Beweis- nrknndcn sind. Sie sind aber außerdem auch Dispositivusurkundcn, und deshalb folgt die Pflicht zur Herausgabe derselben schon aus anderen Gründen (oben Anm. 35 und Anm. 37). Anm.zg. 2. Der Kättscr ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen nnd die gckanftcu Sache» nbznuehmcil. s.) Er hat den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen. Ueber Zeit und Ort der Erfüllung dieser Verpflichtung und über die Uebcrscnduugspflicht ist von uns bereits im Exkurse zu Z 372 ausführlich gehandelt. Anm.40. b) Dazu tritt uoch die Verpflichtung, den Kaufpreis von dcm Zeitpunkte an zu verzinsen, von welchem an ihm die Nutzungen gebühren (Z 452 B.G.B.). Nnr dann tritt diese Verpflichtung nicht ein, wenn ihm der Kaufpreis gestundet ist. In diesem Falle tritt die Zinspflicht mit dem Verzüge oder mit der Rechtshändigkeit ein (M 288, 201 B.G.B.). Die Höhe der Ziuscu ist 4°/„, außer wenn ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt (vergl. Anm. 10 zu Z 352). Außerdem aber ist hier noch daran zu erinnern, daß Kaufleute iu ihren beiderseitigen Handelsgeschäften Zinsen (uud zwar 5"/o) schon vom Tage der Fälligkeit einander zu zahlen verpflichtet sind Exkurs vor § 373. 1253 ts 353), sodaß, wenn der Kaufpreis fällig ist, ehe dem Käufer die Nutzung der Sache gebührt, z, B. beim Pränumerandokauf, von diesem Augenblicke an Ziufeu zu zahlen sind. e) Oft wird der Kaufpreis in Wechseln versprochen. Das Geschäft verliert dadurch dcnA»m.4i Charakter als Kaufgeschäft nicht. Denn durch deu Wechsel soll nur die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises in anderer, strengerer Form verbrieft werden. Wird der Wechsel zur Zeit, wo der Käufer zur Hingabe des Wechsels verpflichtet ist, vom Käufer nicht gegeben, so muß er, wie schon früher angenommen wurde, nunmehr Baarzahluug leisten und zwar an dem Tage, an welchem der Wechsel zu geben war (Bolze 13 Nr. 272; L.G. I Berlin bei Perl und Wreschucr 1894 S. 48; O.L.G. Dresden im Sächsischen Archiv Band 8 S. 758). Zu begründen ist diese Anschauung damit, daß in der Stundung des Kaufpreises gegen Wechsel eine bedingte Stundung liegt. Eiuc glatte Stundung sollte ebcu nicht bewilligt werden, sondern nur für den Fall, daß der Käufer in Höhe des Kaufpreises Wechsel giebt, damit der Verkäufer in diesen eine größere Sicherheit uud ein Mittel habe, um durch Diskoutirung des Wechsels sich die Valuta vor dem Ablauf des Ziels zn verschaffen. Durch die Verweigerung der Wechsel- Hingabe fällt die Bedingung der Stundung fort. ä) Außerdem hat der Käufer die Verpflichtung, dem Verkäufer die Waare abzunehmen. Anm.42 Das war früher streitig (vcrgl. unsere 5. Aufl. Z 6 zu Art. 346). Jetzt schreibt es Z 433 B.G.B, ausdrücklich vor. a) Die Abnahme besteht darin, daß der Käufer die Sache thatsächlich in seine Verfügungsgewalt übernimmt. Beim Kauf gegen Dispositionspapier (Kauf gegen Konnossement ze,, vcrgl. oben Anm. 35) hat der Käufer die entsprechende Verpflichtung, das Papier abzunehmen, um den Verkäufer auf diese Weise vom Besitze der Waare uud der Sorge um sie zu befreien. Wenn er diese Pflicht verletzt, so greift § 373 Platz (vergl. Anm. 5 zu Z 373). /S) Die Abnahmepflicht besteht auch ohne besonderes Interesse. Anm.4Z Aber sie setzt voraus, daß die Sache die vertragsmüßige Eigenschaft hat. Letzteres besonders ausznsprechen, lag keine Veranlassung vor, da es aus allgemeinen Rcchtsgruudsätzeu folgt (vergl. Z 294 B.G.B.; Motive II S. 318; Goldmann uud Lilienthal S. 45). Damit ist aber nicht gesagt, daß der Käufer die Waare nach der Abnahme nicht mehr zurückweisen könnte. Der Z 377 ist vielmehr dahin aufzufassen, daß der Käufer wohl berechtigt ist, die Waare vorläufig in seine Verfügungsgewalt zu nehmen, um >>e auf ihre Beschaffenheit zu prüfen. Er mnß dies nnr sofort nach der Ablieferung thun. Die Abnahmcpslicht des Käufers wird anch dadurch nicht aufgehoben, daß Aum^i der Verkäufer nachträglich die Waare anderweit veräußert, wenn er nur im Stande ist, Waare gleicher Gattung zu liefern (R.O.H. 2 S. 410). Nur daun liegt die Sache anders, wenn die Waare eine Species geworden ist. Durch bloße Ausscheidung wird sie dies aber nach den Anschauungen des B.G.B, nicht; es kauu vielmehr nur in Frage kommen, ob sie es vielleicht dadurch wird, daß der Verkäufer seinerseits alles gethan, um deu Vertrag zu erfüllen. Deun für diesen Fall bestimmt A 243 Abs. 2 B.G.B., daß das Schuldverhttltuiß sich auf die betreffende Sache beschränkt. Allein diese allgemeine Vorschrift erleidet beim Kauf Modifikationen. Wie hier dem Käufer das Recht gegeben ist, statt einer fehlerhaft gelieferten Sache eine fehlerfreie zu verlangen (Z 480 B.G.B.), so erfordert es die Gerechtigkeit und es ergiebt sich aus der hier zu Tage tretenden Anschauung des Gesetzgebers, daß auch der Verkäufer den Vertrag noch nachträglich zu erfüllen in der Lage ist, wenn er statt der ursprünglich angebotenen Sache Waare gleicher Gattung liefert, ehe die erstere dem Käufer übergeben ist. (Vergl. Planck Anm. 4 zu Z 243 B.G.B.; Schvllincyer Anm. 6e zu § 243 B.G.B.). Daß sich das Schuldverhältniß auf die einmal angebotene Sache beschränkt, hat mehr Bedeutung für die Frage nach dem Ucbergang der Gefahr. Nur wenn nach dem Inhalt des Vertrages die einmal angebotene Sache in aller und jeder Beziehung eine sxeeies werden sollte, liegt die Sache anders 1254 Exkurs vor Z 373. (R.O.H. 7 S, 284). In diesem Falle kann aber auch der Käufer nicht andere Waare verlangen. «nm.«5. )>) Die Zeit der Abnahme. Wenn keine besondere Zeit vereinbart ist, so muß sofort abgenommen werden (Z 271 B.G.B., von uns erläutert in Anm. Issg. im Exkurse zu Z 359). Hier ist noch hinzuzufügen, daß sich die Abnahmcpflicht nach der vernünftigen Berücksichtigung des Geschäftsganges richtet (R.O.H. 13 S. 366), weshalb auch dann, wenn nach der Absicht der Kontrahenten ein längerer Zeitraum für die Abnahme der Waare belassen wird, die Abnahme doch nicht beliebig hinausgeschoben werden kaun (Bolze 16 Nr. 414). Ueber Abnahme nach Bedarf siehe oben Anm. 25. Persönliche Behinderungen aber (Krankheit, Abwesenheit, Mangel an Nanm) entschuldigen nicht. Aum.ts. ö) Erfüllungsort für die Abuahmepflicht. Nach § 269 B.G.B, hat der Schuldner dort zn erfüllen, wo er zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz bezw. seine gewerbliche Niederlassung hat. Diese Vorschrift kann hier nicht strikt durchgeführt werden. Vielmehr ist, was ebenfalls Z 269 B.G.B, vorschreibt, ans die Natur der Sache zurückzugehen. Die Abuahmcpflicht des Käufers ist uämlich das natürliche Korrelat der Ablieferungspflicht des Verkäufers. Die Ablieferung ist derjenige Akt, durch welchen der Verkäufer den Käufer in die Lage versetzt oder versetzen läßt, die Waare in seine Verfügungsgewalt zu übernehmen, uud der Käufer sie überuiimut. Wo die Ablieferung zu erfolgen hat, dort kann naturgemäß auch nur die Abnahme erfolge» und dort muß demzufolge die Abnahmevflicht erfüllt werden. Hat also der Verkäufer keine Uebcrsendnngspflicht, dann hat der Käufer dort abzuuchmeu, wo' der Verkäufer zu übcrgcbeu hat. Hat aber der Verkäufer die Uebersendungspflicht, so hat er cbcu die Verpflichtung, dafür zu sorgen, daß dem Hänfer am Bestimmungsorte der Waare Gelegenheit gegeben wird, die Waare in seine Verfügungsgewalt zu übernehmen. Dann hat dieser die Waare dort zu überuchmcu. Dieser Bestimmungsort ist natürlich nicht immer der Wohnsitz oder die gewerbliche Niederlassung des Käufers. Der Abliefcrnngs- oder Bcstimmnngsort sind von diesem Ort oft verschieden (vergl. über diese Anschauung R.G. vom 18. November 1399 bei Holdheim 9 S. 51 und in J.W. 1900 S. 12; ferner Anm. 31 im Exkurse zu H 372). Hiernach richtet sich der Erfüllungsort für die Abnahmcpflicht des Käufers. Anm.t?. Durch deu Verzug des Schuldners aber ändert sich der Erfüllungsort nicht. Also ändert sich anch durch die Abuahmevcrzögcrung oder Verweigerung des Käufers nicht der Erfüllungsort für die Abnahmepflicht des Käufers, insbesondere auch dadurch nicht, daß der Käufer die Waare zurückgehen läßt (vergl. hierüber Anm. 19 im Exkurse zn Z 372). Anm.<3. Hiernach richtet sich anch der Gerichtsstand für die Klage auf Abnahme, soweit derselbe auf Z 29 C.P.O. gestützt wird. Anm.49. VI. Ueber deu Verzug des Käufers und des Verkäufers. Hierüber kaun au dieser Stelle nicht gehandelt werden. Ueber den Verzug des Käufers mit der Annahme siehe Z 373, über den Verzug des Verkäufers mit der Lieferung uud des Käufers mit der Zahlung siehe Exkurs zu § 374. Amn.sa. VII.Prozcssnalc Frage». (Antrag uud Tenor; Gerichtsstand; Bewcislast.) 1. Die Klage des Verkäufers auf Zahlung. Zur Begründung der Klage des Verkäufers auf Zahlung gehört nicht die Behauptung, daß der Verkäufer die Waare geliefert hat. Ein Vcrsäumuißurthcil kann daher ergehen, auch wcnu in der Klage diese Behauptnug fehlt. Im Urkuudeuvrozessc kann geklagt werden ans Grnnd einer Urkunde, aus welcher hervorgeht, daß der Käufer sich nur gcgeu Lieferung der Waare zur Zahlung verpflichtet. Es ist vielmehr Sache des Beklagten, geltend zu machen, daß der Verkäufer seinerseits noch nicht erfüllt habe (Z 320 B.G.B.). Gleichwohl ist vorauszusehen, daß man allgemein der früheren Exkurs vor Z 373. 1255 Gepflogenheit treu bleiben und in die Klagcbegründung die Frage der Erfüllung durch den Verkäufer aufnehmen wird. Die Bewcislast, daß er seinerseits erfüllt habe, hat der Verkäufer. Daran ist nicht zu zweifeln (Lertmann Anm. 2 zu § 322 B.G.B.; Dcrnburg II S. 204; vergl. auch W 345 und 358 B.G.B.). Aber wenn der Verkäufer auch nicht beweisen will oder nicht beweisen kann, daß cr Anm.sr. erfüllt hat, so ist die Folge nicht die Abweisung der Klage, sondern lediglich die Verurteilung des Käufers zur Zahlung Zug um Zug gegen die Lieferung der Waare (Z 322 B.G.B.). Diese Konstellation hat nur aus den Kostenpunkt Einfluß. Alles dies gilt auch daun, wenn der auf Zahlung verklagte KäuferAmu.ss. mit der An nah nie der Waare im Verzüge ist. Anch dann kann er einwenden, daß der Verkäufer nicht erfüllt habe, und beanspruchen, das; er nur Zug um Zug gegen Lieferung der Waare zur Zahlung vcrurtheilt werde. Der Verkäufer kauu nicht replizirc», das; der Käufer ja selbst schuld daran sei, das; der Verkäufer seiner Ablieferungspflicht nicht habe gcuügcu könne». Denn einmal gehört znm Annahmcvcrzugc kein Verschulden. Aber auch weun der Käufer im schnldhaftcn Annahmevcrzngc ist, so wird doch dnrch den Verzug des Gläubigers — und hier ist der Käuser der Gläubiger; er hat die Waare zu fordern und befindet sich damit im Annahmevcrzuge — die LcistnngSpslicht des Schuldners uicht alterirt. Der Schuldner (hier der Verkäufer) bleibt verpflichtet, die Leistung zu bewirken; er kann nur die Kosten des vergeblichen ersten Angebots ersetzt verlangen B.G.B.). Und bewirkt ist doch die Leistung iu solchem Falle uicht, mag auch der . Gläubiger es verschuldet haben, daß sie noch nicht bewirkt ist (Z 322 B.G.B., besonders auch § 322 Abs. 2 B.G.B.; Schollmcycr Anm. 3 zu 8 323 B.G.B.; Dcrnburg II S. 204; auch Begründung der Novelle von I8»8 zu Z 664, jetzt § 726 C.P.O.). (— Anders natürlich, weuu der Verkäufer von den Rechten aus Z 373 oder von seinen sonstigen Rechten ans Grund des Annahmcverzugs Gebrauch gemacht hat. Hat er die Waare hinterlegt oder verkauft, so kaun er nunmehr glatt auf Zahlung klagen. Nicht zu verwechseln damit ist der Fall, das; der Käufer die von ihm zurückgewiesene Waare zur Verfügung des Verkäufers bei einem Dritten hinterlegt hat. Hier muß auf Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung der Waare geklagt werden —). Ist nun ein Urtheil auf Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung Anm.s». ergangen, so ist zwar die Vollstrcckungsklausel ohne den Nachweis zu ertheilen, daß der Verkäufer die Waare inzwischen geliefert hat oder daß der Käufer mit der Annahme der Waare im Verzüge ist (Z 726 C.P.O.). Aber der Gerichtsvollzieher darf auf Grnud eines solchen Urtheils nur dann mit Zwangsvollstreckung vorgehen, wenn er mindestens gleichzeitig dem Käufer die Waare anbietet, es sei denn, daß der Käufer mit der Annahme im Verzüge ist (ß 322 Abs. 3 B.G.B.). Dies muß der Verkäufer dem Vollstrecknngs- bcamten nachweisen, der Verkäufer muß ihm durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden den Beweis erbringen, daß er dem Käufer die Waare bereits geliefert oder der Käufer im Annahmeverzuge ist (§ 756 C.P.O.). Ebenso darf das Vollstreckungsgericht keinen Vollstreckungsakt vornehmen, wenn ihm nicht der letztere Nachweis geführt ist, was auch durch das Protokoll eines Gerichtsvollziehers geschehen kann (Z 765 C.P.O.). Es genügt allerdings, daß der Annahmeverzng schon vor dem Urtheil eingetreten ist, es ist nicht etwa ein neuer nach dem Urtheil eingetretener Annahmeverzug erforderlich. Dies ergicbt sich aus deu Vorschriften des B.G.B, deutlich und außerdem aus der Begründung zur Novelle zur C.P.O. vom 17. Mai 18W zu § 726 C.P.O. Immerhin ist durch diese Vorschriften die Stellung des Verkäufers sehr erschwert. Der Verkäufer muß hiernach noch einmal durch den Gerichtsvollzieher die Waare so anbieten lassen, daß der Käufer in Annahmeverzug kommt, oder aber er muß durch öffentlich beglaubigte Urkunden nack)- weisen, das; der Käufer vou ihm selbst schon einmal in Annahmeverzug gesetzt worden ist. Der letztere Nachweis wird oft sehr schwer sein. Man denke an den Fall, daß der Käufer dem Verkäufer persönlich erklärt hat, er werde die Waare nicht abnehmen und der Verkäufer dem Käufer in Folge dessen die Waare nur wörtlich angeboten hat (Z 295 B.G.B.). Geschah das unter vier Augen, wie soll dieser Vorgang durch öffentlich beglaubigte Urkunden nach- 1250 Exkurs vor Z 373. träglich bewiesen werden? Und wenn es nicht bewiesen werden kann, dann bleibt dem Verkäufer in solchem Falle nichts übrig, als nunmehr realiter anzubieten. Er wird also durch die Formalvorschriften der C.P.O. zu einer Rechtshandlung gezwungen, von welcher ihn das materielle Recht befreit. Oder: Der Käufer hat die Sachen abzuholen. Wie soll da durch öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden, daß der Käufer noch nicht abgeholt hat? Hier bleibt, wenn dieser Nachweis nicht erbracht werden kann, nichts übrig, als durch den Gerichtsvollzieher ein Realangcbot vorzunehmen, obwohl uach materiellem Recht ein solches nicht erforderlich ist (Z 295 B.G.B.). Gemildert können diese Normal- Vorschriften nur durch eine weite Ausdehnung des Begriffs öffentliche Urkunden werden. Es wird deu Gerichtsvollziehern nnd den Bollstrecknngsgerichten genügen müssen, wenn durch öffentlich beglaubigte eidesstattliche Versicherungen des Verkäufers oder seiner Angestellten jene Verzugsthatsacheu dargethan werden. Unter den Begriff der Urkunden nach 415 nnd 416 C.P.O. fallen sie. Ferner muß eine im Urtheil erfolgte Feststellung des Annahmcverznges genügen (so auch Begründung zur Civilprozeßuovcllc vom 17. Mai 1898 zu Z 726 C.P.O.). Anm.54. Der Gerichtsstand der Klage auf Zahlung ist außer dem allgemeinen Gerichtsstand des Käufers der des Erfüllungsortes für die Zahlung. Hierüber siehe im Exkurse zu Z 372. Durch den Verzug ändert sich der Erfüllungsort nicht, also auch nicht der Gerichtsstand (R.O.H. 8 S. 84). Vergl. Anm. 19 im Exkurse zu § 372. Anm.5!-. 2. Ueber die Klage dcö Verkäufers auf Abnahme ist obeu Anm. 42ffg. gehandelt. Die Zwangsvollstreckung aus dem auf Abnahme lautenden Urtheile erfolgt nach Z 887 C.P.O. (Zwangsvollstrccknng zur Erwirkuug von Handlungen). Will der Verkäufer auf Abnahme und Zahlung klagen, so beantragt er, zu erkennen, daß Beklagter schuldig: 1. die Waare abzunehmen; 2. Zug um Zug gegen Lieferung der Waare den Kaufpreis zu zahlen. Jeder Theil dieses Tenors ist für sich allein vollstreckbar, ersterer nach Anm. 55, letzterer nach Anm. 53. Anm.se. 3. Die Klage des Käufers auf Lieferung anlangend, so ist auf die Ausführungen oben Anm. 5v sfg. hinzuweisen. Was dort für die Klage des Verkäufers gilt (Einwand des Schuldners, daß der Gläubiger nicht erfüllt habe; Verurtheilung Zug um Zug; Vollstreckung eines solchen Urtheils) gilt auch hier. Die Vollstreckung eines Urtheils auf Lieferung von Waaren, die der Gattung nach bestimmt sind, erfolgt nach Z 884 C.P.O. (Wegnahme solcher Sachen). — Vergl. R.G. 36 S. 372. — Anm.S7. VIII. Frage» der Bcwcislast. 1. Den Abschluß des Kaufvertrages hat derjenige zu beweisen, derRcchte daraus herleitet. k) Wird streitig, ob derjenige, der verhandelt hat, für sich oder als Vertreter eines Anderen gehandelt hat, so vergleiche wegen der Bcwcislast Anm. 4 im Exknrsc zn Z 58. Um auszudrücken, daß man im Namen eines Anderen handle, gebraucht die Geschäftswelt häufig die Worte: „Für Rechuung des Herrn X." Zwar besteht gerade ein juristischer Gegensatz in dem Handeln für Rechnnug und in dem Handeln im Namen eines Andern (R.G. 35 S. 41). Allein wenn die Geschäftsleute diesen Ausdruck gebrauchen, so wollen sie damit sagen, daß das eigene Konto, die eigene Rechnung aus solchen Geschäften weder haften, noch Vortheile treffen sollen, d) Ueber die Frage, wer zu beweisen hat, wenn der angemessene Kaufpreis gefordert ist, siehe Anm. 32 iu unserer Allgemeinen Einleitung. Anm.58. 2. Die Erfüllung des Vertrages hat der zu beweise», der Rechte daraus herleitet. (Vergl. oben Anm. 5V). Der Erfüllung des Vertrages hat der Verpflichtete auch dann zu beweisen, wenn au die Nichterfüllung des Vertrages eine Vertragsstrafe oder ein Rücktritts- rccht geknüpft ist und er behauptet, er habe erfüllt (M 345, 358, 542 Abs. 3 B.G.B.; R.G. 41 S. 220; anders nur, wenn die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht). Exkurs vor H 373. Handelskauf. Z 373. 1257 Daß vollständig geliefert ist, hat also der Verkäufer zu beweisen. Hat aber der - Käufer die Waare als Erfüllung angenommen, so ändert sich die Bewcislast (H 363- B.G.B.). Dann muß der Käufer die Uuvvllständigkcit beweisen. So z. B. bei einem Manko. Hier gilt dies insbesondere dann, wenn die Waare ohne Anstand angenommen und der Geschäftsverkehr fortgesetzt ist, während ein Verzicht ans die Quaulitätsrügc darin nicht ohne Weiteres erblickt werden kann (R.O.H. 15 S. 304; Bolze 8 Nr. 486; 15 Nr. 372; vergl. R.G. 20 S. 5). 3. Wegen der Beweislast beim Streite, ob gehörig oder mangelhaft geliefert Am,,,-w,. ist, siehe zu § 377. 4. Ei» eingewendetes Ziel hat der zu beweisen, der es behauptet (vergl. Anm. 33sfg.A»m.eo. in unserer Allgemeinen Einleitung). Vergl. dazu noch R.G. 42 S. 157 („Es kann nicht zweifelhaft sein, daß gegenüber der gesetzlichen Regel der Kläger für die Vereinbarung einer Ausnahme beweispslichtig ist"). IX. Uebcrgmigsfrage». Anm.ei. Diese sind hier einfach und mit Sicherheit zu entscheiden. Denn ans alte Schuld- Verhältnisse findet nach Art. 170 E.G. zum B.G.B, das alte Recht Anwcndnng. Ist also der Kaufvertrag vor dein 1. Januar 1300 abgeschlossen worden, so findet ans ihn das alte Recht Anwendung. Nach altem Recht entscheidet sich also der Inhalt der Verpflichtung, insbesondere auch nach den Voraussetzungen und deu Wirkungen des Verzuges. Die Behauptung, daß der Verzug ein selbstständiges Schnldvcrhältniß sei, auf die Wirkungen des Verzuges also das ncnc Recht Anwendung finde, ist völlig verfehlt (vergl. hierzu Staub in der Deutschen Juristen-Zeitung Band 5 S. 126; Holder ebenda S. 101). s Ist der Aäufer mit der Annahme der Waare in: Verzüge, so kann der Verkäufer die Waare auf Gefahr und Kosten des Aäufcrs in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise hinterlegen. Lr ist ferner befugt, nach vorgängiger Androhung die Waare öffentlich versteigern zu lassen; er kann, wenn die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Vesteigerung befugte Verson zum laufenden preise bewirken. Ist die Waare dem Verderb ausgesetzt und Gcsahr im Verzüge, so bedarf der vorgängigen Androhung nicht; dasselbe gilt, wenn die Androhung aus anderen Gründen unthunlich ist. Der Selbsthülfevcrkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Aäufers. Der Verkäufer und der Aäufer können bei der öffentlichen Versteigerung mitbieten. Im Falle der öffentlichen Versteigerung hat der Verkäufer den Aäufer von der Zeit und dem Grte der Versteigerung vorher zu benachrichtigen; von dem vollzogenen Verkaufe hat er bei jeder Art des Verkaufs dem Aäufer unverzüglich Nachricht zu geben. In: Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. Die Benachrichtigungen dürfen unterbleiben, wenn sie unthunlich sind. Der Annahmcvcrzug des Käufers. Der vorliegende Paragraph behandelt den Annahmeverzug des Käufers. Der Käufer Minist hinsichtlich der Waare sowohl Gläubiger ais Schuldner. Er hat sie zu fordern, er hat sie aber auch abzunehmen. In beiden Beziehungen kann er in Verzug gerathen. In dem vor- 1253 Handelskauf. Z 373. liegenden Paragraphen handelt es sich nun nicht um den Verzug des Käufers in feiner Eigenschaft als Abuahmeverpflichtetcr, sondern in seiner Eigenschaft als Forderungsberechtigter. Der Paragraph behandelt den Fall, daß dem Käufer die Lieferung der Waare angeboten wird und er im Verzüge mit der Annahme ist. Es handelt sich um den Annahmevcrzug, nicht um den Abuahmcvsrzug des Käufers (über den Abnahmevcrzng des Käufers siehe unten Anm. 2 zu Z 374). Noch weniger handelt es sich um den Zahlnngverzug des Käufers. Aus diesem letzteren Grnnde ist der vorliegende Paragraph auch minder wichtig. Der frühere Art. 343, der ebenfalls den Annahme- Verzug behandelte, kam weniger um seiner selbst willen in Betracht, als deshalb, weil die Vorschriften des Art. 343 von dem Verkäufer auch dann zu beobachten waren, wenn er wegen des Zahlungsverzuges des Käufers Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählte. Das fällt jetzt weg (vcrgl. dcu Exkurs zu Z 374). Im Falle des Aunnhmeverzugcs des Käufers als Gläubigers der Waare muß dem Verkäufer die Möglichkeit gewährt werden, sich der Waare zu entledigen. Diese Möglichkeit und lediglich diese regelt der vorliegende Paragraph. Anm. i. I. VoranSscwmg ist, das; der Käufer mit der Amiahmc der Waare im Verzüge ist. 1. Erfordernisse des Annahmcv erzuges. s>) Die Annahmepflicht und die Abnahmepflicht sind natürlich in ihrem Wesen, ihrer äußeren Erscheinung gleich. Der Känfer genügt feiner Annahmepflicht in derselben Weise, wie seiner Abnahmepflicht: durch Uebernahme der Sachen in seine Verfügungsgewalt. Er ist also mit der Annahme ini Verzüge, wenn er die Waare nicht rechtzeitig zu eigener Verfügung übernimmt. Hat der Käufer die Waare vom Verkäufer abzuholen, so kommt er mit der Annahme der Waare in Verzug, wenn er dieser Abholungspflicht nicht rechtzeitig genügt. Hat der Verkäufer die Waare dem Käufer zu übersenden, so kommt er in Annahme- Verzug, wenn er die Waare, die ihm am Bestimmungsort zur Ablieferung angeboten ist, dem Verkäufer oder der Transportpcrsvn nicht abnimmt, wenn er z. B. die Abnahme von der Bahuvcrwaltuug verweigert (R.O.H. 9 S. 77; R.G. in 6.2. 26 S. 565). Anm. 2. Ein Annahmeverzug im Sinne des vorliegendendcn Paragraphen liegt nicht vor, wenn der Verkäufer die Waare bereits durch Willenserklärung dem Käufer übergeben und sie dnrch ein besonderes Rechtsverhältniß nnnmehr sür den Känfer in Besitz genommen hat (ooustitutum xos^ssoriuin, Z 330 B.G.B.). Wenn der Käufer sich uuumehr weigert, dem Verkäufer die Sache abzunehmen, so muß der Verkäufer auf Grund des bcsoudercu Rcchtsverhältuisses vorgehen, die Rechte aus dem vorliegenden Paragraphen stehen ihm aber nicht zu. Am-. ?. Ein Annahmevcrzug liegt auch baun vor, wenn der Käufer die Waare zwar in seine Gewahrsam nehmen will, aber unter der gleichzeitigen Erklttrnng der Ablehnung der Waare uud mit dem Vorbehalt, daß die Waare für Rechnung uud Gefahr des Verkäufers bei ihm lagern solle. Denn dann ist der Verkäufer der Sorge um die Aufbewahrung nicht ledig und die Verfügungsgewalt ist nicht auf den Känfer übergegangen (vergl. Bolze 5 Nr. 652). «-m. «. Desgleichen liegt eiu Annahmeverzug im Sinne des vorliegenden Paragraphen dann vor, wenn der Käufer zwar die Waare zunächst angenommen, nach erfolgter Untersuchung aber bei einem Dritten niedergelegt hat. Die Frage ist allerdings zweifelhaft und auch von uns früher anders beantwortet worden (siehe auch R.G. vom 17. Febr. 1898 in J.W. 1899 S. 101, 102; dagegen Harnier in der Deutschen Juristcuzeitung Bd. 4 S. 110 und 194; Huch ebenda S. 233). Allein bei näherer Erwägung kommen wir zu dem Ergebnisse, daß der vorliegende Paragraph auch in diesem Falle Platz greift. Zwar hat der Käufer in solchem Falle die Waare zunächst angenommen, er hat aber seiner Annahmepflicht nicht voll genügt, nicht in dem Sinne des Vertrages nnd des Gesetzes. Denn die Pflicht, die Waare anzunehmen (und bczw. abzunehmen) ist dahin zu deuten, daß er sie endgiltig abnimmt, nicht bloß vorläufig, vorübergehend, um sie zu untersuchen und zu prüfen, sondern endgiltig; er muß sie also auch behalten wollen. Sonst wird der Verkäufer von der Sorge um die Aufbewahrung Handelskauf. Z 373. 1259 doch nicht frei und die Möglichkeit, sich dieser Sorge zu entledige», muß ihm gewährt werden. Das Gleiche wird gelten müssen, wenn der Käufer die Waare uach geschehener Am», s. Uebernahme in seine Gewahrsam prüft, dem Verkäufer zur Verfügung stellt und sie in seiner Gewahrsam zur Verfügung des Verkäufers behält. Auch iu diesem Falle liegt keine dcfininitive Annahme vor. Der Verkaufer wird in solchem Falle im Wege einstweiliger Verfügung die Waare heransvcrlangcn können, wenn sie ihm der Käufer Zur Verfügung stellt, sich aber dieser Erklärung zuwider weigert, sie herauszugeben. Ein Auuahmevcrzug liegt endlich anch dann vor, wenn er zwar die Waare annehmen will, zugleich aber den fälligen und vom Verkäufer geforderten Kaufpreis nicht anbietet (Z 298 B.G.B.). Liegt ein Kauf gegen Dispositionspapier (Kauf gegen Konnossement zc.) vor, so liegt Annahmcverzng im Sinne des vorliegenden Paragraphen auch dann vor, wenn der Käufer sich weigert, das Dispositiouspapier anzunehmen (vcrgl. hierüber nuten Anm. 28). Verzng iu der Annahme muß vorliegen. a) Zum Verzüge gehört hier nicht Verschulden. Zum Glüubigcrvcrznge gehört Anm. 6. nach dem B.G.B, kein Verschulden, und hier handelt es sich ja um Gläubigerverzug (siehe die Einleitung). Der Käufer kaun sich also hier nicht damit entschuldigen, daß er die Annahme nicht bewirkt iu Folge von Umständen, die er nicht zn vertreten hat. Der Käufer kommt also auch dann in Verzug, wenn er in Folge entschuldbarer Unkenntniß oder Krankheit die Annahme nicht bewirkt. Wenn aber für die Licsernng eine Zeit nicht bestimmt ist oder wenn der Verkäufer berechtigt ist, vor der bestimmten Zeit zu liefern, so kommt der Käufer uicht in Verzug, wenn er vorübergehend au der Annahme der angebotenen Waare verhindert ist, es sei denn, daß der Verkäufer ihm eine angemessene Zeit vorher die Lieferung angekündigt hat (Z 239 B.G.B.). Aus welchen Gründen die Annahme verweigert wird, ist gleichgiltig: ob A»m. 7 etwa der Käufer glaubt, die Annahme zurückweisen zu dürfe», weil die Lieferung zu spät oder nicht in gehöriger Beschaffenheit erfolgr sei oder weil er den Kaufvertrag überhaupt bestreitet (Bolze 18 Ztr. 459). Auch die Erklärung des Käufers, er werde die Waare in späterer Zeit sicher abnehmen, ist unerheblich, wenn die Abnahme fchon jetzt erfolgen soll (R.G. 8 S. 22). Auch das ist gleichgiltig, ob die Waare dem Verkäufer wirklich lästig fällt? es ist nicht der Gegenbeweis zulässig, daß der Verkäufer kein Interesse daran hat, die Gewahrsam der Sache los zu werden (R.G. 5 S. K4)). /?) Wohl aber gehört zum Verzüge, daß der Verkäufer bereit und iniAnm. s. Stande ist, die Leistung zu bewirken. aa) Er muß bereit sein, die Leistung zu bewirken. Seine Erfllllungs- bereitschaft muß der Verkäufer regelmäßig dadurch darthun, daß er thatsächlich anbietet (Realoblation). Aber ein wörtliches Angebot genügt dann, wenn der Käufer ihm erklärt hat, daß er die Waare uicht annehmen werde (siehe über diesen Fall noch umen Anm. 10), oder wenn zur Bewirknug der dem Verkäufer obliegenden Erfülluugshandlung eine Handlung (also eine Mitwirkung) des Käufers erforderlich ist. Im letzteren Falle, also wenn die Mitwirkung des Käufers zur BeWirkung der Erfüllung des Verkäufer erforderlich ist, kauu statt des wörtlichen Angebots auch die Aufforderung au den Käufer erfolgen, die erforderliche Mit- Wirkung vorzunehmen. Eine folchc Aufforderung steht dem wörtlichen Angebot der Leistung gleich (Z 295 B.G.B.). Als Fall, daß eine Mitwirkung des Käufers erforderlich ist, um die Erfüllung des Gläubigers zu bewirken, ist vom Gesetze besonders hervorgehoben der Fall, daß der Käufer die Waare abzuholen hat (Z 295 B.G.B.). Ein anderer Fall ist der, daß der Käufer Absendungsorder zu geben hat (vergl. nach früherem Recht R.G. 10 S. 97? Bolze 2 Nr. 1011 und 1016; 5 Nr. 674). Ein weiterer Fall ist der, daß der Käufer zu spezifiziren 12ö0 Handelskauf, § 373. hat. Doch darüber siehe H 375. Der Fall liegt aber auch danu vor, wenn es geschäftswidrig ist, die Waare aus einem größeren Vorrath eher auszuscheiden, als unmittelbar vor der Annahme, z. B. bei Kohlen, die zu fordern sind (R.O.H. 21 S. 74; Bolze 19 Nr. 575). A"""- ^ Weder des thatsächliche», noch des wörtlichen Angebots bedarf es, wenn , der Käufer die ihm obliegende Mitwirknngshandlnng nicht rechtzeitig vornimmt, obgleich für dieselbe ein Kalendertag oder ein ans Grund einer Kündigung zu berechnender Kalendertag bestimmt ist (Z SW B.G.B.). Anm.io. Für den Fall, daß der Käufer im Voraus erklärt, er werde die Waare nicht annehmen, wird der Verkäufer, wie erwähnt, von der thatsächlichen Anbietung der Waare frei, ebenso, wenn der Käufer während des Transports oder nach Anknnft der Waare am Bestimmungsorte jene Erklärung abgicbt. Eine solche Erklärung überhebt deu Verkäufer weiterer Maßnahmen zum Zwecke thatsächlichen Angebots (R.O.H. 16 S. 421; 18 S. 336), nicht aber der Pflicht zum wörtlichen Angebot, nicht des wirklichen Erfüllungsvcrmögens (siehe unten Amu. 12), uicht der Pflicht, bis zum Annahmetermin zn warten (R.O.H. 10 S. 282); und endlich nicht der Pflicht, die Androhung des Selbst- hilfevcrkaufs nach Abs. 2 des vorliegenden Paragraphen zn bewirken, wenn dieser Weg gewählt wird (R.G. 1 S.'310). Anm.n. Angeboten muß die Waare so werden, wie sie zu liefern ist (H 294 B.G.B.), in Folge dessen die ganze fällige Waare, da der Verkäufer zu Theilleistungen uicht berechtigt ist (R.O.H. 16 S. 314; § 266 B.G.B.). Vergl. nntcn Anm. 29. Anm.is. ^) Der Verkäufer muß im Stande sein, die Waare zu liefern. Ist der Verkäufer dazu nicht im Stande zur Zeit des Angebots oder znr Zeit, wo der Käufer kalendermäßig mitzuwirken hätte bei der Erfüllnugshandlung des Verkäufers (vergl. obeu Anm. 9), so komnit der Käufer nicht in Auuahmeverzug (Z 297 B.G.B.). Die Licfcrungsmöglichkeit ist nur dauu vorhanden, wenn sich die Waare zu der kritischen Zeit im Besitze des Verkäufers befand oder wenigstens zu seiner Verfügung stand. Eine Vcrsteigernug derart, daß die Liefernug an den Erstehcr versprochen wird, ist deshalb uugiltig (Bolze 14 Nr. 426). Zur Verfügung des Verkäufers steht die Waare auch dann, wenn ein Dritter sie zu seiner Verfügung hält, wozu im Allgemeinen ein Vertragsauspruch auf Lieferung, genügt (R.G. 29 S. 66, 34 S. 98; Bolze 14 Nr. 449 o); z. B. wenn die Waare beim Licfcrnngsvcrpflichteten abgerufen, d. h. abgefordert und von diesem ausdrücklich oder durch konkludeutc Handlungen zur Verfügung gestellt wordeu ist (R.G. 33 S. 97), jedoch dann nicht, wenn der Abnahme beim Dritten Hindernisse im Wege stehen, z. B. wenn der Verkäufer die Waare nur gegen Baar- zahlnng abnehmen konnte uud ihm die Mittel hierzu nicht zur Verfügung standen (Bolze 14 Nr. 449 e); oder wenn der Dritte die Waare uicht vorräthig hatte (R.G. 33 S. 95,97; vergl. R.G. 34 S. 100). Der Umstand allein aber, daß die Waare nur gegen Baarzahlnng zur Verfügung steht, ist kein solches Hinderniß, es sei denn, daß der Empfangsberechtigte zn solcher nicht im Stande ist ^Bolzc 15 Nr. 356). Anm.13. 2. Nur der Aunahmeverzng entscheidet; ob außerdem Zahlungsverzug vorliegt, ist gleichgiltig. Die Folgen des Zahlnngsverzuges sind hier nicht behandelt. Sie werden von uns im Exkurse zu ß 374 behandelt. Aus dem dort Gesagten geht allerdings hervor, daß der Verkäufer auch wegen des Zahlungsverzuges die Waare versteigern kann. Nur sind, wenn die Versteigerung aus diesem Anlaß vorgenommen wird, die Vorschriften des vorliegenden Paragraphen nicht strikt anwendbar. Der vorliegende Paragraph kommt hiernach auch dann zur Anwendung, wenn Zahlungsverzug überhaupt uicht vorliegt, wenn also der Kaufpreis erst später zu zahlen ist oder schon gezahlt ist (R.O.H. 23 S. 189; R.G. 5 S. 63; 8 S. 22). Handelskauf, § 373. 1201 Z, Die Bcweislast. Das; der Gläubiger in Verzug gekommen sei, hat im Allgemeinen Anm. 14. der Schuldner zu beweisen, der aus dem Gläubigerverzugc Rechte für sich herleitet. Der Verkäufer hat also, wenn er von dem Rechte des vorliegenden Paragraphen Gcbranch machen will, zu beweisen, daß der Käufer mit der Annahme der Waare im Verzüge ist; baß er also berechtigt war, dem Käufer die Lieferung der Waare anzubieten, der Käufer aber die Annahme der Waare trotz gehörigen Angebots abgelehnt hat oder trotz des Ablaufs des für feine Mitwirkungshandlung bestimmten Termins die Handlung nicht vorgenommen hat. Dagegen ist aus der Fassung des Z 297 VGB, zn entnehmen, daß der Käufer zu beweisen hat, wenn er behauptet, daß er trotz allcdem uicht in Verzug gerathen sei, weil der Verkäufer nicht im Stande war, die Waare zu liefern (so auch Schollmeucr Anm. 1 zu 8 297 B,G,B), 4, Fehleu die Voraussetzungen des vorliegenden Paragraphen, so ist dcr?i»m,i5, Sclbsthilfeverkanf gesetzlich nnznlässig und der Käufer braucht dcu gleichwohl geschcheuen Selbsthilfeverkauf nicht gegen sich gelten zu lassen (R.O.H. 13 S. 58), aber auch der Ver- käufer nicht. Daß der Selbsthilfeverkauf als nicht geschehen gelte, kann man nicht gnt sagen. Denn er ist eben doch geschehen, die Waare ist verkauft. Welche Folgen dies auf die Rechte und Pflichten der Kontrahenten hat, kann in einer zusammenfassenden Formel nicht gesagt werden. Unter Umständen hat sich dadurch der Verkäufer selbst in die Unmöglichkeit versetzt, den Vertrag zu erfüllen. So z. B., wenn ein Dritter die versteigerten Waaren gekauft und verbraucht hat. Weun die Waare eine sxeoies ist oder uach H 243 Abf. 2 B.G.B, geworden ist, so treten dadurch diejenigen Folgen ein, die immer eintreten, wenn der eine Theil in Folge eines Umstandcs nicht erfüllen kann, den er zu vertreten hat (Z 325 B.G.B.). Das wird wohl der regelmäßige Fall sein. Denn der Verzug des Gläubigers tritt ja nur ein, wenn der Schuldner die Leistung angeboten hat und so angeboten hat, wie sie zu bewirken ist. Er muß also seinerseits alles gethan haben, was znr Leistung der Sachen erforderlich ist. Dadurch aber wird die GatinngSschnld nach § 243 Abs. 2 B.G.B, in eine Speciesschuld umgewandelt, und wer sich schnldhnst außer Stande fetzt, die geschuldete Species zu leisten, befindet sich in schuldhaster Erfüllnngsnnmöglich- keit. Freilich kann der Fall auch anders liegen. Es kann der Verkäufer die Waare z. B. der Vorsicht wegen felbst erstanden haben (vergl. unten Anm. 26) und auf diese Weise uoch in der Lage sein, sie zu liefern. Alsdann kann er, wenn der Känfcr den Selbst- hilfcverkauf bemängelt, die Waare nochmals anbieten und eventuell versteigern lassen (R.O.H. 23 S. 84; R.G. 32 S. 63? Bolze 22 Nr. 443). Auch dann ist das der Fall, wenn der Käufer kein Interesse daran hat, daß ihm gerade die zu Unrecht versteigerte Waare geliefert wird (vergl. oben Anm. 44 im Exkurse vor 373). Beim Fehlen der Voraussetzungen des vorliegenden Paragraphen kann aber auch der Prozeß- richtcr durch eiustweilige Verfügung die Nicdcrlegung oder Versteigerung anordnen (Bolze 15 Nr. 708). II. Beim Vorliegen dieser Voraussetzungen greisen die beide» Möglichkeiten Platz, sich der Waare Anm.is. zu entledigen: Nicdcrlegung und Selbsthilfeverkauf. 1. Die beiden Möglichkeiten sind knmulativ gegeben (vergl. das Wort „ferner" in Abs. 2). Der Verkäufer kaun zwar, wenn er will, die Waare bloß niederlegen oder er kann sie anch bloß versteigern lassen. Er kann sie aber auch zunächst niederlegen und alsdann versteigern lasse». L. Die beiden Möglichkeiten sind nur fakultativ gegeben: sie sind nur Rechte, keine Pflichten Anm.i?. (R.O.H. 19 S. 343; R.G. 13 S. 22; Bolze 7 Nr. 595; 10 Nr. 493). Der Verkäufer kann die Waareauch bei sich behalten trotz des Annahmeverznges des Känfers (R.O.H. 2 S. 4l)9; Bolze 11 Nr. 403), nnd er kann, wenn er dies thut, nicht bloß für das erfolglose Angebot (also die Transportkosten), sondern auch für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes liquidiren, anch wenn er selbst keine Auslagen darauf hatte, letzteres allerdings nur, wenn er ein Kanfmann ist (vergl. Bolze 11 Nr. 403; 16 Nr. 414; Amn. 13 zu Z 354). Er haftet in solchem Falle nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit <§ 300 B.G.B.). Und auch dann, wenn der Verkäufer Kaufmann ist, verwandelt sich 1262 Handelskauf, Z 373. diese Haftung nicht in die Pflicht, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zn beachten (8 347 Abs. 2 HGB.). Wird dem Verkaufer nach Eintritt des Annahmcverzuges die Lieferung zufolge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes unmöglich, so wird er frei und er behält den Anspruch auf den Kaufpreis (Z 324 Abs. 2 B.G.B.). Für deu Fall, daß es sich um eine Gattungsschuld handelt, gilt dies ebenfalls, jedoch mit einer Modifikation. Hier geht nämlich die Gefahr nicht mit jedem Annahmeverzuge auf den Käufer über, sondern nur mit demjenigen, der dadurch eintritt, daß der Käufer die angebotene Sache nicht annimmt, also nicht in dem Falle des Z 296 B.G.B., d. h. wenn der Käufer seine erforderliche Mitwirkungshandlung zur Lieferung nicht leistet, obwohl der hierzu bestimmte Kalendertag herangekommen ist (Z 300 Abs. 2 B.G.B.). Hierbei ist darauf aufmerksam zn machen, daß der Z 243 Abs. 2 B.G.B, nicht irreleiten darf. Nach diesem Paragraphen wird eine Gattnngsschnld zn einer Spccicsschuld dadurch, daß der Verkäufer alles gethan, was seinerseits erforderlich ist, um die Leistung zu bewirken. Dadurch verwandelt sich jede Gattuugsschuld iu eine Spcciesschnld, weun derjenige Zustand eintritt, der die Voraussetzungen des Verzuges des Käufers in der Annahme ist. Allein es handelt sich beim § 300 Abs. 2 B.G.B, nicht um eine Schuld, die in diesem Augenblicke eine Gattuugsschuld ist, sondern um eine solche, die es ursprünglich war. Anm.ig. Hat der Verkäufer die Waare bereits versendet, so kann er, anstatt sie anderweit zu dcpouiren oder zu verkaufen, sie anch in seine Gewahrsam zurücknehmen. Dagegen ist er nicht berechtigt, die Waare unter allen Umständen einfach auf der Bahu zu lassen und es ruhig geschehen zu lassen, daß sie bahnamtlich versteigert wird. Er ist durch die einmal erfolgte Versendung uud durch die Zurückweisung der Waare durch den Käufer der weiteren Sorge um die Waare nicht ledig (R.G. 40 S. 56). Es ist vielmehr von Fall zu Fall zu prüfen, ob die bahnamtlichc Versteigerung ans fein Verschulden zurückzuführen ist (R.G. 40 S. 56). Dies wird z. B. nicht der Fall sein, wenn der Verkäufer von der Zurückweisung oder von der drohenden bahnamtlichen Versteigerung keine Kenntniß erhielt ; alsdann hat sich der Käufer dieselbe selbst zuzuschreiben und der Verlust der Waare trifft ihn. Das Gleiche gilt, wenn durch das Verhalten des Käufers neue, nicht unerhebliche Kosten für die Eisenbahnverwaltnng entstanden sind. Diese für den fäumigen Käufer zu verauslagen und dadurch die Waare vor der bahuamtlichen Versteigerung zu schützen, gehört nicht zu den Pflichten des Verkäufers. Anm.is. 3. Die beiden Möglichkeiten sind nicht ansschlicszlich gegeben, wie aus Z 374 hervorgeht. Vielmehr bleiben die weitergehenden Befugnisse unberührt, welche das B.G.G. für den Fall des Annahmcverzuges gewährt (hierüber zu Z 374). Außerdem aber ist auch der Prozeßrichtcr im Wege der einstweiligen Verfügung zu anderen Anordnungen befugt, wobei er natürlich auch von den Boraussetzungen des vorliegenden Paragraphen absehen kann. Denn es handelt sich hier ja nur um die verschiedenen Möglichkeiten der privaten Selbsthilfe (vcrgl. oben Aum. 15). vnm.W. 4. Die beiden Möglichkeiten sind solange gegeben, als der Annahmcvcrzug des Käufers dauert. Wann der Verkäufer sie ausüben will, liegt in seinem Ermessen (vergl. Näheres unten Anm. 31). Anch durch die Austeilung einer Klage ans Erfüllung (ans Abnahme, auf Zahlung) ist er nicht gehindert, davon Gebrauch zu machen (siehe unteu Anm. 31). Hat der Käufer einmal die Annahme verweigert, so wird er vom Anuahmcvcrzuge nur dauu befreit, wenn er seine Sinnesänderung dein Verkäufer zu erkennen gegeben hat (R.G. 32 S. 63) und dem Verkäufer außerdem die Kosten des ersten vergeblichen Angebots anbietet (§ 304 B.G.B.). Ann-..2i. 5. Insbesondere die Nicderlcgnng. s,) Sie erfolgt in einem ordentlichen Lagerhausc oder sonst in sicherer Weife. Also anch bei einem privaten Dritten. Auch bei der Hinterlegungsstelle? Das ist schon durch unseren Abs. 1 nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon ist es, soweit es sich überhaupt um Gegenstände handelt, die sich zur Hiuterlcguug bei der staat- Handelskauf. Z 373. 1263 lichcn Hinterlegungsstelle eignen, durch Z 374 H.GB. und Z 372 BGB. zugelassen. Im Uebrigen wühlt der Verkäufer die Nicderlcgungsstclle mit der ihm obliegenden Sorgfalt. l>) Sie erfolgt ans Kosten des Käufers. Der Verkäufer wird sie naturlich vor°Ai>m.2^, schießen müssen; der Käufer muß sie ihm erstatten. Sie treten dem Kaufpreise als Annexum hinzu und erhöhen die Zahlungsverpflichtung des Käufers aus dem Kaufverträge, welche der Käufer ebenso wie den Kaufpreis Zug um Zug zu erfüllen hat. Vor Erstattung der Kosten braucht der Verkäufer, wenn er nicht vorzulcistcn hat, dem Käufer die Waare nicht ansznantworten. Zur Abschlicßnng des Vcrwahrungsvcrtrages im Namen des Käufers gilt er keineswegs für verpflichtet, aber auch nicht für berechtigt (vergl. N,G. 26 S. 107, wo das Reichsgericht die analoge Pflicht des Verkäufers zur Absenkung der Waare und Beauftragung des Frachtführers dahin auslegte, daß er hierbei im eigenen Namen zu handeln hat). Der Inhaber der Nicdcrleguugsstclle hat in Folge dessen auch kein direktes Alagcrecht gegen den Käufer auf Erstattung der Kosten. e) Die Nicderlegung geschieht auf Gefahr des Käufers. Immerhin hat derAmn,25>. Verkäufer die ihm obliegende Sorgfalt zn erfüllen. Wie er einen geeigneten Depositar zu wühlen hat, so hat er unter Umständen anch für die Versicherung zu sorge». Man wird dies annehmen müssen, wenn der Waare eine Gefahr droht, die dem Käufer nicht bekannt sein konnte oder wenn der Käufer annehmen konnte, daß der Verkäufer die Waare versichern werde, und es deshalb unterließ (Hahn ß 5 zu Art. 343). ä) Eine Anzeige an den Käufer von der bevorstehenden oder von der erfolgten Niederlcguug ist uicht vorgeschrieben. Insbesondere der Sclbsthilfcvcrkanf. Für diesen sind besondere Formen vorgeschrieben. Nnm.24^ ») Vorangehen muß dem Sclbsthilfcvcrkauf eine Androhung. Ist diese unterlassen, so ist der Sclbsthilfcvcrkanf dem Käufer gegenüber unwirlsam (R.O.H. 12 S. 285), auch wcnu dieser von der Versteigerung in anderer Weise Kcuiituiß erhielt. Der Inhalt der Androhung bctrisft den beabsichtigten Verkauf, nicht den Termin des Verkaufs (R.G. 1 S. 6, N.G. in 6.2. 26 S. 567). In unserem Absah 5 ist aber außerdem ciue Beuachrichtiguug vom Tcrmiu nach Zeit uud Ort vorgeschrieben, aber nnr für deu Fall der öfscntlichcu Versteigerung und anch da nicht als Giltigkcits- erfordcrniß, sondern unbeschadet der Giltigkeit und nur mit dem Präjudiz der Schadcuscrsatzpflicht (vergl. hierüber unten Anm. 37). Ob die Androhung, um wirksam zu sein, auch die Art des Verkaufs, ob öffentlich oder nichtöffentlich, enthalten muß, kann uach der Fassung des Abs. 2 zweifelhaft sein. Der Wortlaut spricht dafür, da bei jeder der beiden Alternativen die vorhergegangene Androhung besonders vorgeschrieben ist. Allein die Rechtsprechung hat sich für das Gegentheil entschieden, weil der Verkäufer im Zweifel berechtigt ist, den öffentlichen Verkauf vorzunehmen (R.O.H. 1V S. 242; R.G. 1 S. 7) uud dieser Rechtsprechung schließen wir uns an. Eine Form für die Androhung ist nicht vorgeschrieben; sie kann daher mündlich oder schriftlich erfolgen und reist auf Gefahr des Käufers, da sie ja durch seinen Verzug veranlaßt ist. Die Wahl des eingeschriebenen Briefes ist nicht vorgeschrieben. — Die Zeit der Androhung anlangend, so muß sie so zeitig erfolgen, daß sie ihren Zweck erfüllen kann, dem Käufer die Möglichkeit zu lassen zu der Erwägung, ob er nicht doch annehmen wolle, und zum Treffen der Vorkehrungen, daß möglichst günstig verkauft werde (R.O.H. 19 S. 223; 23 S. 170). Sie kann verbunden werden mit der im Absatz 5 vorgesehenen Benachrichtigung vom Vcrsteigcruugstcrminc. Sie kann aber ferner auch mit der Erfüllungsosferte verbunden werden. Diese vom R.O.H. 23- S. 170 aufgestellte Ansicht muß gebilligt werden, da sie den Interessen des Käufers völlig gerecht wird und dem Wortlaut unseres Paragraphen nicht widerspricht; denn, es heißt hier nur. daß, nachdem der Käufer mit der Annahme im Verzüge ist, der Verkäufer nach vorgängigcr Androhung verkaufen darf. Daß aber diese Androhung erst dann erfolgen dürfe, nachdem der Käufer in Verzug gerathen sei, ist nicht gesagt. Es- 1264 Handelskauf, § 373, kann also der Verkäufer fagen: Ich biete Ihnen die Waare an; wenn Sie dieselbe nicht annehmen, so werde ick) sie öffentlich versteigern. Ausnahmsweise kann die Androhung unterbleiben, nämlich wenn die Waare dem Verderben ausgesetzt ist und Gefahr im Verzüge ist, nnd ebenso, wenn die Androhung ans anderen Gründen unthunlich ist. Zunächst ist hier zu bemerken, daß in diesem Falle nur die vorgängige Androhung unterbleiben kann, die übrigen Erfordernisse des vorliegenden Paragraphen müssen aber auch in diesem Falle erfüllt werden (R,G, 5 S, 97). Sodann ist zu bemerken, daß beides vorliegen muß: die Waare muß dem Verderb ausgesetzt nnd Gefahr im Verzüge sein. Das will sagen: es muß eine nahe Gefahr des Verderbens vorliegen. Es liegt dieses Erfordernis! aber nur dauu vor, wenn die Waare in Folge ihrer Beschaffenheit dem Verderb ausgesetzt ist, bloße persönliche Verhältnisse des Käufers oder des Depositars genügen dazu nicht, diesen mnß eben abgeholfen werden (vergl, R,O,H, 18 S, 351), Dem Verderb muß sie ausgesetzt seiu: darunter ist nur die Zerstörung ihrer objektiven Brauchbarkeit (z, B. bei Lebcnsmittcln deren Verfaulen, bei Wechseln deren Präjudiziruug), nicht andere Ent- werthnng, etwa durch sinkende Preistonjnnkturcn (Hahn § 17 zu Art, 343; Förtsch S. 950; vergl. auch den Sprachgebrauch in Zß 1218, 1219 B,G,B,) zu verstehen. Der Verderb muß eine völlige Entwcrthung im voraussichtlichen Gefolge haben, nicht bloß Schlcchterwerdcn, Bloßes Rosten am Eisen ist kein Verderb (Bolze 2 Nr. 1006). — Die andere Ansnahme liegt vor, wenn die Androhung aus anderen Gründen unthunlich ist; z. B, weil die Adresse des Käufers nicht oder nur mit ungewöhnlichen Schwierigkeiten zu ermitteln ist, b) Wie erfolgt der Sellisthilfcvcrklmf? Durch öffentliche Versteigerung oder, wenn die Waare einen Börsen- oder Marktpreis hat, auch ans freier Hand durch einen zn solchen Verkäufe» öffentlich ermächtigten HandclSmaklcr oder durch zur öfscutlichcu Versteigerung befugte Personen zum laufenden Preise, a) Die ösfentliche Versteigerung mnß erfolgen nach den am Orte des Verkaufs bestehenden Nechlsgrnndsätzcn, nnd wenn cS solche nicht giebt, nach den bestehenden Lokalnsanccn (N,Ö,H, 20 S. 23; R.G, 1 S. 270), insbesondere nach ortsüblicher »».35 Haupt auch dann nicht gegen sich gelten zu lassen, wenn er gegen denselben keinen Einspruch erhoben hat. Er vcrlicrt also dadurch nicht das Recht, die Mängel des Selbsthilsevcrkaufs zu rügen, daß er beobachtet hat, wie er fehlerhaft vor sich ging, und sich nicht eingemischt hat (vcrgl. R.G. bei Gruchot 28 S. 1066; Bolze 20 Nr. 505; 21 Nr. 484). Aber unter Umständen kann in dem Verhalten des Käufers zu den Abweichungen ein stillschweigender Dispens erblickt werden (R.O.H. 19 S. 92). Dispens an sich ist jedenfalls zulässig (R.O.H. 19 S. 92; 2V S. 24), wie überhaupt die Parteien vereinbaren können, daß der Verkauf in anderer Form erfolgt, als das H.G.B, dies vorschreibt (Bolze 1 Nr. 1028); z. B. freihändig (Bolze 16 Nr. 428). Unter Umständen kaun sogar in dem Schweigen aus die Ankündigung des freihändigen Verkaufs eine Zustimmung zu demselben liegen (Bolze 11 Nr. 390). Uebcrhaupt aber ist hier nochmals zu betonen, daß unser Z 373 nur dann Platz Anm.3S greift, wenn der Verkäufer die Folgen des Annahmeverzugs des Käufers ziehen will. Stellt er sich auf den Standpunkt, daß der Käufer im Abnahmcverzuge, also im 80» 1268 Handelskauf. U 373 u, 374. Schulducrvcrzugc ist, so greifen andere Regeln Platz (siehe unten Anm. S zu Z 374), und ebenso greifen andere Regeln Platz, wenn der Käufer gleichzeitig im Zahlungsverzüge ist. Eiu nicht rite erfolgter Verkauf wird also in den meisten Fällen keine nachtheiligen Folgen für den Verkäufer habe», weil meistens gleichzeitig Zahlungsverzug vorliegen wird, uud in diesem Falle die strengen Formvorschriften für den Sclbsthilfeverkauf nicht Platz greifen. Dvch darüber kann nur an den zuständigen Stellen näher gehandelt werden (über den Abnahmeverzug unten Anm. 5 zn Z 374, über den Zahlungsverzug im Exkurs zu Z 374). Anm.37. Dem Verkauf vorangehen muß, wenn cs sich um Versteigerungen handelt, eine Benachrichtigung des Käufers von Zeit und Ort der Versteigerung. Diese Benachrichtigung kann mit der Androhung nach Abs. 2 verbunden werden, aber ihr Unterbleiben hat nur Schadensersatz, nicht Unwirksamkeit des Verkaufs zur Folge (siehe oben Anm. 24). Die Benachrichtigung erfolgt formlos nnd läuft, wenn sie schriftlich geschieht, auf Gefahr des Adressaten (siehe oben Anm. 24). Sie ist keine cmpfangsbedürftige Willenserklärung. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie unthunlich ist (siehe oben Anm. 25). Anm.38. i) Dem Verkauf nachfolge» muß bei jeder Art des Verkaufs die Benachrichtigung vom vollzogenen Verkaufe, und zwar unverzüglich, d. h. ohne schuldhafte Verzögerung (Z 121 Abs. 2 B.G.B.). Im Falle der Unterlasfung ist der Verkäufer zum Schadensersatze verpflichtet. Die Wirksamkeit des Verkaufs wird aber nicht beeinträchtigt. Die Benachrichtigung erfolgt formlos und läuft, wenn sie schriftlich geschieht, auf Gefahr des Käufers. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie unthunlich ist (siehe über alles dies oben Anm. 24 n. 25). Anm.so. K) Der Selbschilfcvcrkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Käufers (Abs. 3). Der Erlös ist zwar dem Verkäufer auszuhändigen, weil der Verkauf in seinem Auftrage geschieht; aber der Verkäufer hat mit dem Käufer abzurechnen. Ist der Kaufpreis fällig, so hat er ihm den Ucbcrschuß herauszuzahlen, indem er im Uebrigen gegen den Anspruch auf den Erlös seinen Anspruch auf den Kaufpreis kompensirt (R.G. 5 S. 65). Auch das Zurückbchaltungsrecht des Z 273 B.G.B, führt ihn zu gleichen, Ergebnisse. Ist der Kaufpreis aber noch nicht fällig, so muß er dem Käufer den ganzen Erlös aushändigen. Ein Zurllckbehaltungsrccht hat der Verkäufer in diesem Falle regelmäßig nicht, da er ja keinen fälligen Anspruch hat (Z 273 B.G.B., HZ 369ffg. H.G.B.). Dieses Ergebniß entspricht auch der Rcchtsnatur des hier gegebenen Rechtsmittels. Es soll ja dies nur ein Mittel sein, um den Verkäufer von der Gewahrsam der Sache zu befreien. Dieser Erfolg wird erreicht durch den Verkauf der Waare. Will der Verkäufer den Kaufpreis nicht aushändigen, so kann er von dem Recht der Hinterlegung nach Z 383 B.G.B. Gebrauch machen (vergl. Anm. 3 zu Z 374). Aber das kann er wiederum nur, wenn er überhaupt von der Bcfugnih des § 383 B.G.B. Gebrauch macht und den dortigen Erfordernissen gemäß verfährt, insbesondere wenn er die Waare hat öffentlich versteigern lassen nnd zwar regelmäßig am Erfüllungsorte. Weil der Verkauf auf Rechnung des Käufers erfolgt, so kann der Verkäufer auch Provision berechnen, wenn er ein Kaufmann ist (vergl. Bolze 12 Nr. 474). s Durch die Vorschriften des ß 373 werden die Befugnisse nicht berührt, welche dein Verkäufer nach dein Bürgerlichen Gesetzbuche zustehen, wenn der Käufer im Verzüge der Annahme ist. Ein- Der vorliegende Paragraph beläßt dem Verkäufer im Falle des Annahmcvcrzugs des Käufers auch die in diesem Falle nach B.G.B, zustehenden Rechte. Die Vorschrift weicht von der früheren Rechtsprechung ab (R.G. 5 S. 94). Handelskauf, § 374. 12V9 1. Der Verkäufer kau» also »ach seiner Wahl sich der Rechte des 8 373 H.G.B, oder der A»m, i. Rechte »ach dem B.G.B, bedienen. Er mag wählen, welche Rechte ihm im einzelnen Falle günstiger erscheinen. Er kann auch, wenn das eine Recht ihm weitere Rechte giebt als das andere, die mehreren Rechte nebeneinander ausüben. 2. In Betracht komme» insbesondere zwei Rechte, die daS B.G.B, dem Schuldner gewährt, A»m. s. dessen Gläubiger sich im Annahmevcrzugc befindet. a) Der Verkäufer kann den Ersatz der Mehraufwendungen verlangen, die er für das erfolglose Angebot und für die Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes machen mußte (Z 304 B.G.B.). Die in diesem Paragraphen ausgesprochene Pflicht zur Erstattung der Kosten der Aufbewahrung ist kein weitergehendes Recht des B.G.B., weil es auch in § 373 Abs. 1 H.G.B, enthalten ist. I)) Der Verkäufer kauu einen zur öffentlichen Hinterlegung nicht gc-Am». s. eigneten Gegenstand öffentlich versteigern lassen und den Erlös hinterlege» (8 383 B.G.B.). Ueber die in 8 373 H.G.B, gewährten Rechte hinaus geht dieses Recht deshalb, weil hier dem Verkäufer die Möglichkeit gewährt wird, den Erlös zu hinterlegen. Dadurch wird er in dem Falle, wo der Kaufpreis noch nicht fällig ist, besser gestellt als nach Z 373 H.G.B., nach welchem der Verkauf einfach für Rechnung des fäumigcn Käufers erfolgt uud deshalb der Verkaufserlös, wenn der Kaufpreis noch nicht fällig ist, dem Käufer auszuzahlen ist. Will also der Verkäufer zur Hinterlegung des Erlöses gelangen, so muß er dcu Weg des 8 383 B.G.B, wählen. Er muß aber in diesem Falle am Erfüllungsorte die Versteigerung bewirken, also dort, wo er, der Verkäufer, zu erfüllen hat; es handelt sich ja nm die Leistung des Verkäufers, mit deren Annahme der Käufer als Gläubiger der Waare im Verzug ist. Nur wenn von der Versteigerung am Erfüllungsorte ein angemessener Erfolg nicht zu erwarten ist, ist die Waare am geeigneten anderen Orte zu versteigern. Befindet sich die Ware zur Zeit des Annahmcverzngs bereits auf dem Transporte oder ist sie bereits am Wohnsitze des Käufers oder am Bestimmungsorte angekommen, so muß hiernach, um dem ß 383 B.G.B, zu genügen, der Verkäufer die Waare an seine» Wohnsitz zurückkommen und dort versteigern lassen? denn die Absenduugspflicht verändert ja den Leistungsort nicht (Z 269 Abs. 3 B.G.B.; Anm. 6 im Exkurs zu Z 372). Die Versteigerung muß eine öffentliche sein, also öffentlich durch eine öffentlich dazn angestellte Person. Zeit und Ort der Versteigerung sind öffentlich bekannt zu macheu. Wenn diese Formen nicht erfüllt werden, so ist der Verkanf unwirksam. Folgen davon siehe Anm. 15 u. 32 zu Z 373. Abs. 1. Nicht behandelt ist hier der A»»lchmcvcrz»g des Verkäufers. Wie, wenn der Anm. 4. Verkäufer sich weigert, den Kaufpreis anzunehmen? Hierüber gelten die allgemeinen Borschristen des B.G.B, über den Annahmevcrzug des Gläubigers. Die Voraussetzungen des Annahme- Verzuges sind entsprechend wie beim Annahmcverzuge des Käufers: Verschulden ist nicht nöthig, wohl aber ist im Allgemeinen nöthig Rcaloblation, ausnahmsweise genügt auch Vcrbalvblatiou, manchmal ist auch diese nicht erforderlich; immer aber ist nöthig, daß der Käufer bereit uud im Stande ist, die Zahlung zu leisten (vcrgl. über alles dies Anm. 8sfg. zu Z 373). Die Wirkung des Annahmcvcrzugs des Verkäufers ist die, daß der Käufer den Kaufpreis hinterlegen darf (Z 372 B.G.B.). Er kann aber auch nach Hinterlegung oder ohne Hinterlegung auf Lieferung klagen (hierüber Anm. 31ffg. im Exkurs vor Z 373). 2. Nicht behandelt ist in den 373 u»d 374 der Ab»ahi»cvcrz»g des Käufers. Es ist «nm. s. wohl zu unterscheiden zwischen dem Annahmcvcrzttg und dem Abnahmcvcrzng des Käufers. Der Käufer ist berechtigt, die Waare zu fordern und ist insoweit Gläubiger hinsichtlich der Waare; er ist aber auch verpflichtet, die Waare abzunehmen, und ist insoweit Schuldner hinsichtlich der Waare. Die Folgen seines Gläubigerverzuges siud in den 373 und 374 geregelt, über die Folgen seines Schuldnerverzugcs siehe Anm. 145 im Exkurs zu Z 374, insbesondere darüber, ob die Rechte des Z 326 B.G.B, dabei Platz greifen. 1270 Exkurs zu Z 374. Exkurs zu H Der Lrfüllungsverzug des Verkäufers und des Käufers. ^. Der Hauptsall: Der Verzug, ehe ein Theil erfüllt hat. I. Die maßgebenden Gesetzesvorschriften. Anm. l. Dieselben sind die KZ 286 Abs. 1, 326, 440, Abs. 1 454 BGB., welche kanten: K 236 Abs. I. BGB.: Der Schuldner hat dem Gläubiger den durch den Verzug eutstchcuden Schade» zu ersetzen. H Z26 B.G.B.: Ist bei einem gegenseitigen vertrage der eine Theil mit der ihm abliegenden Leistung im Verzüge, so kann ihm der andere Theil zur Bewirtung der Leistung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme der Leistung nach dem Ablaufe der Frist ablehne. Nach dem Ablaufe der Frist ist er berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder von dem vertrage zurückzutreten, wenn nicht die Leistung rechtzeitig erfolgt ist; der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen. Ivird die Leistung bis zum Ablaufe der Frist thcilweise nicht bewirkt, so findet die Vorschrift des Z Z2S Abs. t Satz 2 entsprechende Anwendung. kat die Erfüllung des Vertrags in Folge des Verzugs für den anderen Theil kein Interesse, so stehen ihm die im Abs. ^ bezeichneten Rechte zn, ohne das; es der Bestimmung einer Frist bedarf. Z qqo Abs. ^ B.G.B.: Erfüllt der Verkäufer die ihm nach den ZZ HZ5 bis q?9 obliegenden Verpflichtungen nicht, so bestimmen sich die Rechte des Käufers nach den Vorschriften der KZ 320 bis 227. Z HSH B.G.B.: Lat der Verkäufer den Vertrag erfüllt und den Kaufpreis gestundet, so steht ihm das im Z Z25 Abs. 2 nud im Z Z26 bestimmte Rücktrittsrecht nicht zu. Anm. 2. II. Das dreifache Wahlrecht des nichtsänmigctt Theils. Die Art. 354—356 H.G.B, gaben im Falle des Verzugs des Verkäufers oder Käufers dein nichtsänmigcn Theil ein dreifaches Wahlrecht. Dasselbe ist mit Modifikationen beibehalten. Das neue H.G.B, bestimmt zwar darüber nichts, vielmehr ist die das dreifache Wahlrecht gebende Vorschrift iin B.G.B, allgemein für alle zweiseitigen Verträge gegeben, nämlich in den Z§ 286 Abs. 1 nnd 326 B.G.B., welcher letztere in Z 440 B.G.B, auf die Rechte des Käufers für anwendbar erklärt und in Z 454 B.G.B, für den Verkäufer als anwendbar vorausgesetzt ist. Dem Anscheine nach giebt nun Z 326 nur zwei Rechte zur Wahl: das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und das Recht, vom Vertrage zurückzutreten. Allein das dritte oder vielmehr das erste, das primäre Recht auf Erfüllung besteht selbstverständlich daneben, und ebenso selbstverständlich besteht daneben das auf H 286 Abs. 1 B.G.B, beruhende Recht auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung. Die Rechtslage des uichtsäumigeu Theiles läuft also auf ein dreifaches Wahlrecht hinaus, wie nach den Art. 354—356 H.G.B. Dieses dreifache Wahlrecht soll im Folgenden behandelt werden, uud zwar sub 1 ine Voraussetzuugen und der Inhalt des Wahlrechts im Falle des Verzuges des Käufers; 8ub 2 die Voraussetzungen und der Inhalt des Wahlrechts im Falle des Verzuges des Verkäufers, sub 3 die Ausübung des Wahl- rechts in beiden Fällen, sub 4 die Wirkung der Ausübung des Wahlrechts in beiden Fällen. Die Disposition hat außer den Vorzügen der Ãœbersichtlichkeit nnd logischen Begründung auch noch den weiteren, daß sie historisch gerechtfertigt ist. Sie ist diejenige, die das alte H.G.B, in dieser Materie beobachtet hat und den Juristen daher geläufig ist. Exkurs zu Z 374. 1271 Denn von den Art, 354—356 hatte der Art. 354 die Voraussetzungen und den Inhalt des Wahlrechts im Falle des Verzuges des Käufers, der Art. 355 die Voraussetzungen und den Inhalt des Wahlrechts im Falle des Verzuges des Verkäufers, und Art. 356 die Aus. Ãœbung des Wahlrechts nnd die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts in beiden Verzugsfällen behandelt. 1. Die Voraussctmugc» und der Inhalt des dreifachen Wahlrechts des Verkäufers im Falle A»m. » des Verzuges des Käufers. s.) Die Vorausschuugcu dcS dreifache» Wahlrechts, aa.) Der Käufer ist mit der Zahlung des Kaufpreises im Verzüge. a) Mit der Zahlung muß der Käufer im Verzüge sein. Wenigstens ist dies der Fall, den wir hier voraussetzen und behandeln. Der Käufer hat ja allerdings noch eine andere Verpflichtung, nämlich die Abnahme (Z 433 B.G.B.). Liegt Annahmcverzug bezw. Abnahmeverzug vor, so greifen andere Regeln Platz. Ueber den Annahmcverzug s. Z 373, über deu Abuahiiieverzng unten Anm. 145. Annahme- oder Abnahmeverzug allein ohne gleichzeitigen Zahlungsverzug kann vorliegen, wenn der Kaufpreis krcditirt oder schou im Voraus bezahlt ist; sonst fällt Abnahmeverzng und Zahlungsverzug zusammen, nnd der Verkäufer kann die Rechte aus dem Annahmeverzuge und aus dem Zahlungsverzüge wahlweise geltend machen. Er kann also in diesem Falle aus Grund des Auuahmevcrzugs gemäß H 373 die Waare hinterlegen oder verlausen lassen und auf Zahlung klagen, er kann aber auch auf Grund des Zahlungsverzuges eines der Rechte auf Grund des Z 326 B.G.B, geltend machen. /?) Im Verzüge muß der Käufer sein, d. h. er muß die fällige Zahlung Anm. t schuldhaft unterlassen haben. aa) Die fällige Zahlung muß er unterlassen haben. Vor der Fälligkeit giebt es keinen Verzug. Auch wenn der Verpflichtete im Voraus erklärt hat, er werde zur Verfallzcit nicht zahlen, ist der Kanfprcis dadurch uicht fällig, und der Käufer gerüth dadurch nicht in Verzug (R.O.H. 20 S. 19). Wann der Kaufpreis sälligist, darüber s. Anm. 32fsg. im Exkurse zu ß 372. Anm. s Eine besondere Erörterung ist hier nur nöthig für diejenigen Fälle, in denen der Kaufpreis Zug umZuggcgenLicfcrungder Waare zu zahlen ist. Hier wird der Kaufpreis sicherlich dann fällig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Waare derart realiter anbietet, daß der Käufer Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises die Waare ausgeliefert erhalten kann. Allein der Kaufpreis wird nicht bloß in diesem Falle fällig. Würde man ihn lediglich in diesem Falle fällig werden lassen, so würde dies zn unerhörten Belästigungen, zn Härten und Ungerechtigkeiten führen, die durch nichts gerechtfertigt sind und die der Gesetzgeber nicht wollte. So z. B. wenn der Käufer im Voraus erklärte, er werde die Waare nicht abnehmen. Soll der Verkäufer in diesem Falle gleichwohl die Waare dem Käufer übersenden müssen? Oder wenn der Käufer die Sache beim Verkäufer abzuholen hatte. Soll in diesem Falle der Kaufpreis nicht eher füllig werden, als bis der Verkäufer dem Käufer Gelegenheit gegeben hat, den Kaufpreis Zug um Zug gegen die Waare zu zahlen? Alles dies kann nicht gewollt sein. Den Willen des Gesetzes trifft mau daun, wenn man sagt, daß bei Zug um Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten die Leistnngspslicht desjenigen Theils fällig wird, an welchen die Gegenleistung bewirkt ist (um diesen Fall handelt es sich hier nicht), oder welcher mit der Annahme der Gegenleistung im Verzug ist: Es genügt also, daß der Käufer mit der Annahme der Waare im Annahmeverzug ist: der Verkäufer muß bereitend im Stande gewesen sein, die Waare zu liefern. Er muß seine Bereitschaft regelmäßig dadurch darthun, daß er die Exkurs zu Z 374. Waare thatsachlich anbietet; aber ein wörtliches Angebot genügt dann, wenn der Käufer ihm erklärt hat, er werde die Waare nicht annehmen, oder wenn zur Lieferung der Waare eine Mitwirkung des Käufers erforderlich ist, insbesondere, wenn er die Waare abzuholen hat; und auch das wörtliche Angebot ist nicht erforderlich, wenn eine Mitwirkung des Käufers erforderlich, für diese ein Kalendertag bestimmt und dieser abgelaufen ist. Ueber alle diese Fälle s. Näheres Anm, 8ffg, zn K 373 (über andere Anschauungen in dieser Lehre s. unten Anin, 12 Note 1.) Die Zahlungspflicht hat aufgehört, eine mir Zug um Zug zn erfüllende Verbindlichkeit zu sein. Die Richtigkeit dieser Erwägungen wird anch dadurch nicht beeinträchtigt, daß derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrage verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern kann, bis der andere Theil die Gegenleistung „bewirkt", und daß, solange der andere Theil die Gegenleistung nicht „bewirkt" hat, nur eine Vcrnrtheilung Zug um Zug erfolgen kann ) Endcmaun I Z 137 Note 7 lehrt, daß, soweit der Gläubiger nur gegen die eigene Leistung etwas fordern kann, er diese mit der Mahnung anbieten muß. Cosack, Bürger!. Recht I Z 105 hält den Schuldner für entschuldigt, wenn er die Leistung deshalb nicht bewirkt, weil der andere Theil seine Leistung zu bewirken unterließ, Dernburg II S. 153 und Schollmeyer Anm. 1a zu K 285 B.G.B, lehren, die Geltung der Mahnung sei keineswegs davon abhängig, daß sich der Gläubiger bei derselben zur Bewirtung einer ihm obliegenden, Zug um Zug zu Exkurs zu Z 374. 1275 Eiue vor der Fälligkeit erfolgende Mahnung ist daher selbst dann unwirksam, wenn der Wille des Gläubigers, Erfüllung zu verlangen, nach der Fälligkeit fortbesteht (Cosack, Bürgerliches Recht I Z 105, Dcrnburg II S. 152). Allein andererseits ist darauf aufmerksam zu machen, das; uuter Umständen diejenigen Thatsachen, welche die Fälligkeit bewirken, anch die Mahnung mitenthalten. Eine Verbindung dieser Art ist möglich. Das gilt überall dort, wo der Kaufpreis dadurch fällig wird, daß der Verkäufer die Waare anbietet. Dnrch dieses Anbieten giebt der Gläubiger deutlich zu erkennen, daß er jetzt die Zahlung sordert. Es bedarf in diesem Falle znr Jnverzugsetzung keiner besonderen Mahnung mehr (R.O.H. 15 S. 55). Die Mahnung wird anch dadurch nicht überflüssig, daß der Käufer im Boraus erklärt hat, er werde nicht zahlen (vergl. nntcn Anm. 43). Die Mahnung wird aber dadurch überflüssig, daß fürAnm.lg. die Zahlung des Kaufpreises ein Kalendertag bestimmt ist, oder daß die Fälligkeit von einer Kündigungsfrist abhängig ist nnd diese sich von der Kündigung ab nach Kalendertagen berechnen läßt (Z 284 Abs. 2 B.G.B.). Der Fall liegt nicht vor, wenn Zahlung per oassk vereinbart ist, oder wenn Zahlung in den ersten Tagen des Juli vereinbart ist (R.O.H. 14 S. 34) oder bei der Zahlnngskoudition: zahlbar zu Anfang des Winters, oder Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung der Waare, oder in 14 Tagen nach Lieferung. c-) Die Bcwcislast trifft den Verkäufer insofern, als er die Verpflichtung Anm.i«. des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises und die Fälligkeit darthun muß, ebenso die Mahnung. Den Nachweis, daß er gleichwohl nicht in Verzug gerathen ist, weil er die Erfüllung unterlassen hat ans Grund von Umständen, die er nicht zn vertreten hat, hat der Käufer zu führen (f. oben Anm. 1V), ebenso den Nachweis, daß er erfüllt hat, weun er sich auf diesen Standpunkt stellen will (vergl. oben Anm. 58). Aber auch hinsichtlich der Fälligkeit bei Zug um Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten hat der Verkäufer nur die Bereitschaft zur eigenen Leistung, nicht auch das Vermögen dazu zu beweisen (Anm. 14 zu Z 373). bb) Die zweite Voraussetzung ist, dast der Verkäufer uoch uicht erfüllt hat, wenigstens Anm. is. ist dies die Voraussetzung des Falles, den wir hier erörtern. Der Fall, daß der Verkäufer schon erfüllt hat und der Käufer in Verzug geräth, wird weiter unten von uns behandelt werden (Anm. 99 sfg.). b) Der Inhalt des dreifachen Wahlrechts im Falle dcZ Verzuges des Käufers: die drei Anm. iv. zur Wahl gestellte» Rechte. sa) Welches sind die Rechte, zwischen denen der Verkäufer zu wählen hat? Er hat zunächst das Recht ans Erfüllung und auf Schadensersatz wegen verzögerter Erfüllung. Dieses Recht hat er auf Grund des Kaufvertrages und des Z 236 B.G.B. Er hat aber ferner nach S 326 B.G.B, das Recht, entweder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zn verlangen oder vom Vertrage zurückzutreten. (Im Grunde genommen hat der Verkäufer noch ein viertes Recht: das Recht der Zurückbehaltung der eigenen Leistung, darüber s. nnten Anm. 33). bb) Insbesondere das Recht auf Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter «nm.i?. Erfüllung. erfüllenden Gegenleistung bereit erklärt. Allein Endemann fordert zn viel, Dcrnburg und Schollmeycr zu wenig. Alle aber gehen von unzutreffenden Gesichtspunkten aus. Denn nicht ein Requisit des Verzuges, sondern ein Requisit der Fälligkeit ist hier in Frage, die Fälligkeit der Forderung ist bei Zug um Zug zu erfüllenden Obligationen davon abhängig, daß der Verpflichtete hinsichtlich der Gegenleistung im Annahmeverzua ist. Dazu gehört regelmäßig das Anbieten der Leistung seitens des Gläubigers (vergl. oben Anm. 5 sfg.). 1276 Exkurs zu § 374. a) Das Recht auf Erfüllung. Das ist das Recht auf Zahlung des Kaufpreises. Der Verzug erschwert weder, noch mindert er die Pflicht zur Zahlung. Er erschwert sie regelmäßig nicht, so daß der Ort der Zahlung trotz- des Verzuges unverändert bleibt (RO.H, 8 S. 84). Also muß der Käufer an. seinem Wohnsitze auf Zahlung verklagt werden (vergl. Aum. 19 im Exkurse zu ß 372 u. Anm. 54 im Exkurse vor Z 373). Der Verzug mindert aber auch die Zahlungspflicht nicht und etwaige Belästigungen, die dem Käufer dadurch entstehen, daß der Verkäufer auf Erfüllung besteht, hindern den Verkäufer nicht, dieses Recht zu wählen. So z. B. wenn Waaren für einen längeren Zeitraum zum allmählichen Verbrauch geliefert werden sollten, so muß der Käufer, wenn er sich während der ganzen Licferungszeit geweigert hatte, abzunehmen und zu bezahlen, sich nunmehr gefallen lassen, daß der Verkäufer die Abnahme und Zahlung des ganzen Quantunis auf einmal verlangt (Bolze 7 Nr. 575), auch wenn die Waare jetzt, etwa wegen des Ablaufs der Saison, schlechter zu verwerthen ist (Bolze 8 Nr. 186). Anders aber soll nach Bolze 5 Nr. 677 der Fall liegen, wenn innerhalb einer bestimmten Zeit zu liefern war, so zwar, daß nach der Intention der Parteien die Lieferung nach der Frist nicht mehr als Vertragsleistung zu betrachten war, z. B. beim Bier- abnahmcvertrage. Alsdann soll der Verkäufer, dem die Lieferung innerhalb der Frist durch den Verzug des Käufers unmöglich geworden ist, nicht auf Abnahme und Zahlung klagen dürfen, sondern nur auf Entschädigung. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Daß er auf Entschädigung ohne Selbsthilfeverkauf klagen dürfe, ist richtig, daß er aber nur auf Entschädigung klagen dürfe, dafür ist kein Grund vorhanden. Der Käufer kann sich aus seinen eigenen Verzng nicht berufen. Ueber die prozcssualen Punkte bei der Klage auf Zahlung haben wir schon im Exkurs vor Z 373 (Aum. 5vssg. daselbst) gehandelt, insbesondere auch über den Gerichtsstand, das Pctitum, den Einwand der nicht erfolgten Lieferung u. s. w. Anm.13. /S) Als Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung hat der Verkäufer besonders die gesetzlichen Zinse» zu verlangen (§ 288 B.G.B.; ZA 352, 355 H.G.B.). Der Anspruch auf höhereu Schadensersatz ist nicht ausgeschlossen (Z 288 Abs. 2 B.G.B.; vergl. auch Aum. 8 zu Z 352, wo dargelegt ist, daß auf Grnnd des Z 288 Abs. 2 B.G.B, bei allgemein steigendem Zinsfuße ein höherer Zins ohne weiteres gefordert werde» kanu). Geltcndmachung der Erfüllung ohne gleichzeitige Gcltend- machung des Verspätungsschadcns schließt den letzteren nicht aus. Ebenso wenig giebt es eine gesetzliche Vorschrift, daß die vorbehaltlose Annahme der verspäteten Leistung ohne Weiteres den Verzicht auf den Verspätuugsschadeu enthält (vergl. R.G. 43 S. 268). Ist allerdings an die verspätete Zahlung eine Vertragsstrafe geknüpft, so liegt in der vorbehaltlosen Annahme der verspäteten Zahlung der Verzicht auf die Vertragsstrafe (Z 341 Abs. 3 B.G.B.; vergl. hierüber Näheres bei uns Anm. 16 zu Z 348). Anm.19. Für die Klage auf den Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung gilt prvzcssual dasselbe wie für die Klage auf Erfüllung. Der Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung ist ein Annex, ein Zuwachs der eigentlichen Erfüllung. Der Käufer kann, wenn der Verkäufer noch nicht geleistet hat auch zur Zahlung dieser Schuld nur verurtheilt werden Zug um Zug gegen Lieferung der Waare, und wenn ohne Lieferung glatt gegen ihn vollstreckt werden soll, so muß dem Vollstreckungsbcamtcn dargethan werden, daß der Käufer mit der Annahme der Waare im Verzüge ist (vergl. Näheres Anm. 53 im Exkurse vor ß 373). Desgleichen ist der Erfüllungsort hier der gleiche, wie für die Hauptlcistung. Darum ist auch der Gerichtsstand der gleiche (Anm. 8 im Exkurse zu Z 372). Nach alle» diesen Richtungen würde Anderes gelten, wenn die neue Theorie, daß der Verzug ein neues sclbstständiges Schuldvcrhältniß begründe, richtig wäre. Sie ist aber irrig, wie an anderer Stelle dargethan worden ist (vergl. Anm. 61 im Exkurse vor H 373). Exkurs zu Z 374. 1277 <:e) Insbesondere das Recht des Verkiinfcrs nnf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Anm.20. a) Inhalt dieses Rechts im Allgemeinen. Das alte H.G.B, gab dem Verkäufer im Falle des Verzuges des Käufers kein einfaches Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, wie dem Käufer beim Verzüge des Verkäufers, sondern gab ihm mir eine bestimmte Art des Schadensersatzes an die Hand: er mußte, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung liquidircu wollte, im Wege eines offiziellen Selbsthilfeverkaufs die Waare verkaufen lassen, wie im Falle des Annahme- Verzuges, und der hierbei erlittene Ausfall am Kaufpreise bildete deu Inhalt seines Schadeuscrsatzauspruchs. Das neue Recht hat davou Abstand genommen, das Recht des Verkäufers aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung in dieser Weise einzuschränken und zu formalisircn. Vielmehr giebt der Z 326 B.G.B. Jedem, dem der andere Theil das auf Gruud eines zweiseitigen Vertrages Geschuldete nicht leistet, also auch dem Verkäufer gegenüber dem Käufer, einfach das Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Die Art, wie der Schadensersatz liquidirt wird, ergicbt sich aus der jedesmaligen Such- und Rechtslage. Der Verkäufer ist daher auf jeue Art der Schadcnsliquidation, welche das frühere Recht vorschrieb, nicht beschränkt. Sie ist ihm zwar gestattet, aber er ist auf sie nicht angewiesen. Vielmehr kann der Verkäufer seinen Schaden auch in jeder anderen Weise liquidircn; z. B. auf Gruud eines freihändigen Verkaufs der Waare, auch ohne Verkauf durch bloße Liquidation der Preisdifferenz u. f. w. Die verschiedenen Arten der Schadcnsliquidation werden wir weiter unten betrachten. Zunächst muß der vou uns ausgestellte Grundsatz, daß der Verkäufer in jeder sachgemäßen Art seinen Schaden liquidircu kann, näher begründet werden. Denn er ist höchst bestrittcn. Die Denkschrift zum H.G.B. (S. 219) stellt sich auf den von uus ver-Anm.21. tretenen Standpunkt, desgleichen Cosack (Bürger!. Recht I Z 130; Oswalt in der Deutschen Juristcu-Zeituug 4 S. 214; Leo iu der Hanseatischen Gcrichts- zeitung, Beilage zu Nr. 2 pro 1S00; dagegen mit großer Entschiedenheit Adler bei Holdheim 6 S. 110 und S. 170 und in Kohler und Rings Archiv 17 S. 136, Kaufmann in Nr. 7 und Gölte in Nr. 19 der Deutschen Juristen- Zeitung Bd. 4). Die gegcnthcilige Meinung wird damit begründet, daß Derjenige, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung wähle, von seiner eigenen Verpflichtung nicht frei werde. Der Verkäufer habe daher die Waare dem Käufer zu liefern, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlange. Nnr wenn gleichzeitig Annahmevcrzug des Käufers vorliege, habe der Verkäufer ein Recht auf den Silbsthilfcverkauf, dann aber auch nur auf den offiziellen. Unsere Gegner gehen also von der Voraussetzung aus, daß der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ebenfalls ein Anspruch auf Erfüllung sei, und wer Erfüllung des Vertrages fordere, schuldet, so argumcntireu sie weiter, seine eigene Leistung. Wäre jene Voraussetzung richtig, so wäre anch dieser Schluß richtig uud unsere Meinung irrig. Aber jene Voraussetzung ist nicht zutreffend. Zwar sprechen Planck Anm. 3a zu Z 325 B.G.B., Dcrnburg II S. 215, Scholl- meyer Anm. 3 zn Z 326 B.G.B, jenen Rcchtssatz aus. Aber ihuen kann nicht beigetreten werden. Erfüllt vielmehr der Käufer trotz gestellter Frist nicht, so kann der Verkäufer denjenigen Schaden ersetzt verlangen, der ihm dadurch erwachsen ist, daß der Käufer den Vertrag nicht erfüllt. Des Verkäufers Anspruch aus Erfüllung ist alsdann ausgeschlossen, wie das Gesetz in H 326 B.G.B, ausdrücklich bestimmt, und dadurch ist ganz selbstverständlich auch der Anspruch des Käufers auf Erfüllung ebenfalls ausgeschlossen. Denn der Verkäufer braucht nur zu erfüllen, wenn der Käufer seinerseits erfüllt. Freilich ist der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch eine Art der Realisiruug des Vertrages, aber jedenfalls ist er nicht der Anspruch auf Erfüllung. „Nichterfüllung" mag Alles sein, nur Exkurs zu z 374. uicht Erfüllung des Vertrages. Befriedigt der Käufer den Anspruch des Verkäufers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist das nicht die eigentliche Erfüllung des Vertrages, nicht die Erfüllung xar t'Lo^-Zi-, nicht diejenige Erfüllung, zu welcher der Käufer sich als Gegenleistung gegen die Lieferung der Waare verpflichtet hat, nicht das, was der Gesetzgeber im Auge hatte, wenn er von Erfüllung des Vertrages sprach. Die sekundären Verpflichtungen, die ihn treffen, wenn der Verkäufer aus dem Verzüge des Käufers statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung wühlt, sind eben sekundäre Folgen; der Käufer soll eben dem Verkäufer denjenigen Schaden ersetzen, der diesem dadurch erwächst, daß der Kaufvertrag durch Schuld des Käufers unerfüllt bleibt. Es ist das eine Rechtsanschauung, die auch sonst vorkommt. Wenn der Käufer in Konkurs geräth und der Verwalter in den Kaufvertrag nicht eintritt, so kann allerdings kein Theil vom anderen Erfüllung verlangen, aber der Verkäufer kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (ZZ 17 und 26 K.O.). Selbstverständlich braucht er der Konkursmasse gegen die Zahlung der Dividende die Waare nicht zu liefern, auch nicht theilweise, soweit er Dividende erhält, auch nicht, wenn die Konkursmasse 1M°/» Dividende bringt. Was unsere Gegner wollen, würde zusammenfallen mit dem Rechte auf Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung, also mit dem ersten der drei zur Wahl gestellten Rechte. Denn was könnte der Verkäufer vom Käufer als Schadensersatz verlangen, wenn er verpflichtet wäre, ihm die Waare zu liefern? Er könnte verlangen: erstens außer den Anschaffungskostcn die Differenz zwischen diesen und dem Kaufpreise, zweitens die ihm durch die Aufbewahrung und die Erhaltung der Sache entstandenen Kosten. Das erstere aber wäre nichts als der Kaufpreis, das letztere der Schadeuserfatz für Verspätung der Abnahme. Wenn umgekehrt Adler bei Kohler und Ring 17 S. 136 gegen unsere Auffassung einwendet, das Recht, welches wir dem Verkäufer gewähren, sei ein Rücktrittsrecht mit Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so ist er auf unrichtiger Fährte. Oft wird es allerdings darauf hinauslaufen; aber oft besteht ein großer Unterschied. So z. B. immer dann, wenn der Verkäufer bereits einen Theil der Waare geliefert hat. Das Rücktrittsrecht gewährt dem Verkäufer das Recht, die Waare zurückzufordern. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung giebt ihm dieses Recht nicht. Was der Gläubiger geleistet hat, muß er dem Schuldner belassen, wenn er das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählt. Er kann ja Schadensersatz dafür verlangen, daß der Käufer den Kaufpreis nicht zahlt, obgleich er dazu verpflichtet ist uud obgleich er einen Theil der Waare bereits erhalten hat. Aber von der Weiterlieferung wird der Verkäufer frei. Dem Anspruch auf Schadensersatz wird derjenige Zustand zu Grunde gelegt, der in dem kritischen Zeitpunkte besteht: einen Anspruch auf Erfüllung der noch ausstehenden Verpflichtungen des säumigen Schuldners hat der nichtsäumigc Kontrahent nicht, aber andererseits wird er seinerseits frei von feinen Verpflichtungen, soweit sie noch ausstehen, und für den Schaden, der ihm durch diese Sach- und Rechtslage erwächst, kann er Ersatz verlangen. Die diesseitige Meinung wird noch unterstützt durch Z 326 Abs. 2 B.G.B. Hier wird von allen Seiten anerkannt, daß „die Erfüllung des Vertrages" die beiderseitige Erfüllung bedeutet (vergl. Planck Anm. 1 zu Z 326 B.G.B.; Oert- mann Anm. 5 zu Z 321 B.G.B.). Der Abs. 2 hat zweifelsohne keinen anderen Sinn als: wenn der Vertragstreue Theil kein Interesse daran hat, daß der Vertrag von den beiden Kontrahenten erfüllt wird, so kann er ohne Frist- bestimmuug eine derjenigen Befugnisse wählen, bei welchen der Gesetzgeber eben diesen Standpunkt einnimmt, nämlich daß der Vertrag von den Kontrahenten unerfüllt bleibt. Er bezieht sich insbesondere, wie Planck a. a. O. sagt, ans den Fall, daß der Verkäufer kein Interesse daran hat, daß der säumige Käufer den Exkurs zu Z 374. 127S Kaufpreis zahle gegen Lieferung der Waare. Und nun soll der Verkäufer in diesem Falle das Recht haben, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern, aber nur gegen Lieferung der Waare? Das ist doch wohl eine unmögliche Annahme. Die zweite Gcsetzcsstelle, die unsere Ansicht bestätigt, ist der Z 376 Abs. 3Anm,2S. H.G-B., der ganz unverkennbar davon ausgeht, das; der Verkäufer auch einen anderweiten Verkauf beim Anspruch aus Schadensersatz wegen Nichterfüllung zn Grunde legen kann. Er will den privaten Realisirungsverkauf beim Fixhandelskauf nur dann ausschließen, wenn die Waare einen Markt- oder Börsenpreis hat, sonst also offensichtlich zulassen. Hiernach hat der Verkäufer, wenn er Schadensersatz wegen Nichtzahlung Am»,2«. wählt, keine Verpflichtung, dem Käufer die Waare anzubieten, kann sie vielmehr, auch ohne daß Annahmevcrzug des Käufers vorliegt, verkaufen, und zwar wie er will, und fciuen Schaden so oder auch in anderer Weise gegen den Käufer liauidiren. Ja er ist nach unserer Ansicht nicht einmal berechtigt, dem Käufer die Waare anzubieten, von ihm Abnahme zn verlangen, nachdem er einmal wegen der Nichtzahlung Schadensersatz gewählt hat. Denn sein Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen, und die Abnahme ist eine derjenigen Verpflichtungen, die zur Erfüllung des Vertrages durch den Käufer gehören (Z 433 B.G.B.). Und überdies würde, wie gesagt, der unter Anbieten der Waare liauidirte Schadensersatz auf nichts anderes hinauslaufen, als auf den Anspruch auf den Kaufpreis nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung. Aber gerade diesen Anspruch hat ja der Verkäufer verloren, nachdem er Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewählt hat. Der Käufer kaun also, nachdem der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewählt hat, verlangen, daß der Verkäufer die Waare als fein Eigenthum behalte oder verwerthe. Der ihm hierdurch, durch das Behalten der Waare oder andcrwcite Verwerthen der Waare erwachsene Schaden ist ja gerade der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, den allein der Verkäufer geltend zu machen berechtigt ist, nachdem er dieses Recht gewählt hat. Selbstverständlich aber bleibt der Anspruch auf Schadensersatz ein Anspruch Am», s». aus dem Vertrage (R.G. 10 S. 180). Er folgt daher denselben Regeln, wie der Hanptanspruch auf Erfüllung, er ist dort zu erfüllcu, wo der Vertrag überhaupt zu erfüllen ist. Er ist ja mir die Surrogatverpflichtnng (vergl. Anm. 8 im Exkurse zu Z 372). /S) Demgcmäsz kann der Verkäufer dcu Schadensersatz wegen Nichterfüllung in jeder Anm. ss^ Weise lianidirc», welche der Sach- und Rechtslage cutspricht. Wie der Käufer seinen Schaden beim Verzüge des Verkäufers, so kann der Verkäufer den scinigen beim Verzüge des Käufers abstrakt und konkret liauidiren. aa) Der abstrakte Schade. Der Verkäufer kann einfach die Differenz zwischen Anm,s?- dem Selbstkostenpreis und dem Vertragspreise verlangen. Er kann sich mit Fug auf den Standpunkt stellen, daß er diese Differenz verdient hätte, wenu der Käufer den Vertrag erfüllt hätte. Demgegenüber kann der Käufer nicht einfach einwenden, daß der Verkäufer ja im Besitze der Waare geblieben sei, sie also anderweit ebenso günstig verkaufen könne, wie an den Käufer. Denn xrim», lÄeis ist davon auszugehen, daß der Verkäufer im Stande war, auch noch weitere Quantitäten derselben Waarcngattung zu demselben Selbstkostenpreis anzuschaffen, und daß, auch wenn der betreffende Käufer den Vertrag erfüllt hätte, er andere Berkaufsgelegcnhciren ebenfalls hätte benutze» können, und bei einer verkäuflichen Waare muß von ihrer jederzeitigen Verkänflichkcit ausgegangen werden (R.G. 4 S. 2). Indessen können freilich im einzelnen Falle die Dinge so liegen, daß der Verkäufer nicht im Stande gewesen ist, weitere Quantitäten zu demselben Preis anzuschaffen, während er andere 1280 Exkurs zu Z 374. Verkaufsgelegenheiten wohl gehabt hat. Unter solchen Verhältnissen kann der Verkäufer allerdings keinen abstrakten Schaden liquidiren. Solche besonderen Verhältnisse aber muß der Käufer darthun. Älnm.W. Der konkrete Schaden. Diesen kann der Verkäufer in der Weise liquidiren, daß er die Waare anderweit verkauft hat; die dabei erlittene Preisdifferenz (zuzüglich Lagerungs- und Verkaufskosten, Zinsen, Provision u. s. w.) ist sein Schaden. Er kann sich für diesen Verkauf der Form des § 373 H.G.B, und ß 383 B.G.B, bedienen, aber, wie oben Anm. Msfg. eingehender gesagt, vorgeschrieben ist keine Form. Er kann auch einen privaten Verkauf vornehmen, ohne Mitwirkung irgend welchen offiziellen Organs und ohne jede Form, wie der Käufer seiuen Deckungskauf auch formlos bewirken kann (vergl. unten Anm. 59). Es gelten also über die Zeit, über den Ort, über die Art und die Bedingungen des Zahlungsverzugs-Sclbsthilfevcrkaufs keine festen Formen. Vielmehr gilt hier, wie beim Deckungskauf des Käufers, der Grundsatz, daß der Käufer bei der Vornahme des Verkaufs nach Treu und Glauben im Verkehr zu verfahren hat. Er nimmt dabei nicht das Interesse des Käufers wahr, darf dieses aber auch nicht arglistig oder fahrlässig verletzen. Dies ist früher für den Deckungskauf in zahlreichen Entscheidungen angenommen worden (vergl. unten Anm. 59) und ergiebt sich jetzt unmittelbar aus Z 254 Abs. 2 B.G.B. Da hiernach der Zahlungsverzugs-Selbsthilfe- Verkauf nicht unter dem Zeichen fester Normen und Formen steht, so ergiebt sich hieraus ferner, daß Abweichungen von dem, was Treu und Glauben gebieten, nicht eine Ungiltigkcit des Verkaufs bewirken, sondern nur, daß die Abweichung von der Regel nicht berücksichtigt wird, sodaß der Verkäufer die Differenz zugebilligt erhält, die sich bei ciuem sachgemäßen Verkauf ergeben würde (so für den Dcckuugskciuf R.G. 11 S. 198). ,«»m.sg. Wegeu des Näheren über diesen Selbsthilfeverkauf gilt das unten über den Deckungskauf Gesagte überall (unten Anm. 59ffg.). Hervorzuheben ist hierbei, daß der Verkäufer dem Käufer die redlich erzielten Preise anrechnen kann (s. nntcn Anm. 62). Insbesondere mnß es sich nm einen Verkauf derselben Waare und zu wesentlich gleichen Bedingungen handeln (vergl. unten Anm. 63). Nach einer Verkaufsgelegenheit zu suchen, braucht der Verkäufer gerade nicht. Aber er darf anch eine sich darbietende Verkaufsgelegenheit nicht ablehnen (vergl. Z 254 B.G.B.). Amn.M. Erzielt der Verkäufer beim anderweitcn Selbsthilfeverkauf Gewinn, so verbleibt ihm derselbe, weil dieser Selbsthilfeverkauf für feine Rechnung erfolgt. Er muß jedoch diesen Gewinn auf dcu sonstigen Schaden, den er wegen der Nichterfüllung erlitten hat, in Abzug bringen. 'Zlnm,3l. 7) Die Gcltcndulachung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung erfolgt durch Klage au dem Gerichte des Ortes, an welchem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist, d. i., wo die Hauptverpflichtung zu erfüllen ist (vergl. Anm. 8 im Exkurse zu Z 372). Sie kann mit der Klage auf Erfüllung nicht verbunden werden, auch nicht eventuell. Der Z 255 C.P.O. will dies nicht anordnen, sondern er bestimmt nur, daß der auf Zahlung klagende Verkäufer verlangen kann, daß im Urtheil eine Frist bestimmt werde, binnen welcher der Käufer zu zahlen hat, widrigenfalls der Verkäufer die Erfüllung ablehnen kann — eine sehr unpraktische Bestimmung. Denn diese Frist kann der Verkäufer selbst bestimmen, und zwar jederzeit, auch vor Erlaß oder Rechtskraft des Urtheils (über diese Auffassung siehe Hölder in Anm. 3 zu § 326 B.G.B.). ää) Insbesondere das Recht des Verkäufers, vom Vertrage zurückzutreten. Wählt der Verkäufer dieses Recht, so kann er weder entgangenen Gewinn, noch auch die ihm positiv erwachsenen Schäden, z. B. Lagerungskosten, Transportkosten, Provisionen Exkurs zu Z 374. 1281 für den Abschluß des Verkaufs, geltend machen. Cosack, Bürgerl. Recht I Z 123A„m.Z2. Nr. 6 will dem Zurücktretenden einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des negativen Vertragsinteresscs gewähren, aber mit Unrecht. Denn „Rücktritt und aus dem Vertrage entspringender Anspruch auf Schadensersatz schließen sich aus". (Motive II S. 209.) Im einzelnen finden gemäß Z 327 B.G.B, die ZZ 346-356 B.G.B. Anwendung. Danach erfolgt die Ausübung des Rllcktrittsrechts durch Erklärung gegenüber dem anderen Theil (Z 349 B.G.B.). Es ist also eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sie muß dem anderen Theile zugeheu. Mit der Erklärung des Rücktritts ist der Vertrag aufgehoben, kein Theil braucht ihn mehr zu erfüllen. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts kaun dem Berechtigten von dem anderen Theil eine angemessene Frist bestimmt werden; das Rücktrittsrecht erlischt, wenn nicht der Rücktritt vor dem Ablauf der Frist erklärt wird (Z 355 B.G.B.). ee) Im Grunde geuommcn steht dem Verkäufer im Falle des Verzuges »och ein viertes Amn.W. Recht zur Wahl, nämlich das Recht, die Waare zurückzuhalten, bis der Käufer den Kaufpreis gezahlt hat (Z 320 B.G.B). Natürlich kann er dieses Recht uur dann ausüben, wenn er nicht die Waare vor der Zahlung des Kaufpreises zu liefern hat, wie dies anch Z 320 Abs. 1 B.G.B, hervorhebt. Die Ausübung dieses Rechts wird oft geeignet sein, auf deu säumigen Käufer eiuen Druck auszuüben, besonders wenn er die Waare braucht. Judessen läßt die Ausübung dieses Rechts das Verhältniß in der Schwebe, während wir hier eigentlich nur diejenigen Rechte behandeln, welche dem Verkäufer zu dem Zwecke gegeben sind, um im Falle des Verzuges des Käufers die Verhältnisse zur Erledigung zu bringe». 2. Die Vorausschimg und der Inhalt des dreifachen Wahlrechts des Käufers in» Falle des Anm.Zt. Verzuges des Verkäufers. a) Die Vorailssehimg des dreifachen Wahlrechts des Käufers ist, daß der Verkäufer mit der Ucbcrgabc im Verzüge ist. Der Verkäufer muß den: Käufer die Sache übergeben und ihm das Eigenthum an der Sache verschaffen. Durch beides zusammeu erfüllt der Verkäufer seine Hauptverpflichtung, welche das eigentliche Aequivalent für deu Kaufpreis ist. Er mȧ, so ka»» dies besser formulirt werde», dem Käufer die Sache zum Besitz und Eigenthum übergeben. Erst dann ist seine Hauptverpflichtung erfüllt. Verschafft er ihm zwar den Besitz, aber nicht das Eigenthum, so ist die Hauptverpflichtung nicht erfüllt. Doch ist hier hauptsächlich nur zu untersuchen, wann die Uebergabe als erfüllt gilt. Das Eigenthum geht mit derjenigen Uebcrgabe, die hier erforderlich ist, meist von selbst über, selbst wenn der Verkäufer es nicht hatte (vergl. Anm. 37 in, Exkurse vor Z 373). a) Mit der Ucbcrgabc ist der Verkäufer dann im Verzüge, wenn erAnm.ss. dem Käufer nicht den unmittelbaren Besitz der Sache beschafft. Den» darin besteht seine Uebergabepflicht. Mit Ersatzübergabe braucht der Käufer sich nicht zu begnügen (vergl. Anm. 34 im Exkurse vor Z 373). Bein Kaufe gegen Dispositionspapicr (Kauf gegeu Konnossement) befindet sich der Verkäufer im Ueber- gabeverzuge, wenn er dem Käufer das Dispositionspapier nicht rechtzeitig übergiebt. Hat sich der Käufer allerdings mit der Ersatzübergabe be-Aumzl>. gnügt, hat er die Waare beim Verkäufer stehen lassen mit dem Ersuchen, sie für ihn z» verwahre», u»d weigert »»»mehr der Verkäufer die Herausgabe, oder hindert er nach Uebcrgabe des Dispositionspapiers an den Käufer die rechtzeitige A»k»»ft oder Ausantwortuug der Waare an den Käufer, so liegt Uebergabcverzug nicht vor. Verzögert der Verkäufer die hierdurch übernommenen Verpflichtungen, so ist freilich der Käufer nicht schutzlos, aber die Rechte aus § 326 N.G.B, stehen ihm nicht zu. Vom Uebergabeverzuge wohl zu unterscheiden ist aber dieAmn.s?. Lieferung mangelhafter Waare. Lieferung mangelhafter Waare ist kein Verzug/) Bei Lieferung mangelhafter Waare greifen andere Regeln Platz (Z 377 H.G.B. ? ZA 459 fsg. B.G.B.). Im Z 326 B.G.B, wird unterlassene Liefernng «staub, Handelsgcietzbmh, VI. u. VH. Aufl. 81 1282 Exkurs zu Z 374. vorausgesetzt (R.G. K S. 189; Bolze 14 Nr. 449x; 16 Nr. 431). Nur kann aller- dings der Käufer auch bei Lieferung mangelhafter Waare zu einem Anspruch auf Schadensersatz gelangen, wenn er nämlich gemäß Z 48V B.G.B, statt der mangelhaft gelieferten Gattungssache eine mangelfreie verlangt und diese ihm nicht geliefert wird. Näheres hierüber Anm. 3 zu Z 377. Anm.M. Ob und in wie weit die Lieferung eines aliuä den Regeln vom Ucbergabcverzug oder den Regeln von der Lieferung mangelhafter Waare unterliegt, darüber siehe zu W 377 und 378, desgleichen über den Fall, wo die Lieferung einer anderen als der bedungenen Menge, selbst dann, wenn dies Minderlieferung bedeutet, dennoch nicht als theilwcise Nichterfüllung gilt, sondern wie mangelhafte Erfüllung behandelt wird. Anm.so. /?) Im Verzüge mnß der Verkäufer sein, d. h. er muß die fällige Lieferung, schuldhaft unterlassen haben. oa) Die fällige Lieferung muß er unterlassen haben. Bis zur Fälligkeit giebt es keinen Verzug, auch wenn der Verkäufer vorher erklärt hat, er werde zur Zeit der Fälligkeit nicht liefern (vergl. oben Anm. 12 a. E.). Wann die Lieferung der Waare füllig ist, darüber siel)« Anm. 33 ffg. im Exkurse zu 372. Ergänzend ist hier zn bemerken, daß, wenn der Käufer innerhalb einer bestimmten Frist den Lieferungstag zu bestimmen hat, er den Verkäufer vorher benachrichtigen muß; der Verkäufer muß Zeit haben, die Lieferung vorzubereiten, und erst nach Ablauf eiuer angemessenen Frist ist die Lieferung fällig (R.O.H. 5 S. 413; 6 S. 361; ö S. 271). Eine besondere Erörterung ist aber auch hier, wie oben Am». 5 ffg., bei der Frage nach der Fälligkeit des Kaufpreises, für diejenigen Fälle erforderlich, in denen die Waare Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zu liefern ist. Hier wird die Liefernngspflicht sicherlich dann fällig, wenn der Käufer den Kaufpreis derart realiter anbietet, daß der Verkäufer in der Lage ist, Zug um Zug. gegen Zahlung des Kaufpreises die Waare auszuliefern. Allein die Lieferung wird nicht bloß in diesem Falle fällig. Auch hier würde es zu großen Ungerechtigkeiten und Härtcu führen, so z. B. wenn der Verkäufer im Voraus erklärt hat, er werde nicht liefern. Soll in diesem Falle der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis übersenden müssen? Oder wenn der Verkäufer den Kaufpreis beim Käufer abzuholen hat. Soll in diesem Falle die Lieferungspflicht nicht eher fällig werden, als bis der Käufer dem Verkäufer Gelegenheit gegeben hat^ die Waare Zug um Zug gegen Zahlung des Preises zu liefern? Alles das kann nicht gewollt sein. Den Willen des Gesetzes trifft man auch hier dann, wenn man sagt, daß bei Zug um Zug zu erfüllenden Verbindlichkeiten die Leistung desjenigen Theiles fällig wird, an welchen die Leistung bewirkt ist (um diesen Fall handelt es sich hier nicht) oder welcher mit der Annahme der Gegenleistung im Verzüge ist. (Die nähere Begründung uud die Beseitigung der Bedenken gegen diese Ansicht, welche aus ß 322 B.G.B, geschöpft werden könnten, siehe oben Anm. 5). Es genügt also, daß der Verkäufer mit der Annahme des Kaufpreises im Verzüge ist: der Käufer muß bereit und im Stande gewesen fein, den Kaufpreis zu zahlen. Er muß seine Bereitschaft regelmäßig dadurch darthun, daß er den Kaufpreis thatsächlich anbietet. Aber ein wörtliches Angebot genügt dann, wenn der Verkäufer ihm erklärt hat, er werde den Kaufpreis nicht annehmen, oder wenn zur Zahlung des Kaufpreises eine Mitwirkung des Verkäufers erforderlich ist, insbesondere wenn er den Kaufpreis beim Käufer abzuholen hat; und auch das wörtliche Augebot ist nicht erforderlich, wenn eine Mitwirkung des Verkäufers erforderlich ist, für diese ein Kalendertag bestimmt 5) Ausnahmsweise, nach Z 53 des Börsengesetzes, ist für den Börscnterminhandel in Waaren, (wozu hier nicht Werthpapierc gehören) Lieferung mangelhafter Waare als Verzug zu erachten. Exkurs zu § 374, 1283 und dieser abgelaufen ist. Ueber alle diese Fälle siehe Näheres Anm. 8 zn Z 373,') Selbstverständlich mich der Käufer in denjenigen Fällen, in denen er nicht realiter anbietet, auch im Stande sein, den Kaufpreis zu zahlen. Denn das gehört zum Annahmeverzuge des Verkäufers, und dieser ist ja, wenn der Kaufpreis nicht wirklich gezahlt wird, das mindeste, was zur Fälligkeit der Waarenlieferung gefordert wird. Die Beantwortung der Frage, wann der Käufer im Stande ist, den Kaufpreis zu zahlen, begegnet keinen Schwierigkeiten. Die Bcwcislast, daß der Käufer nicht im Stande gewesen sei, den Kaufpreis zu zahlen, trifft den Verkäufer (vcrgl. Anm. 14 zu § 373). /?/S) Unterlassen muß der Verkäufer die Lieferung. Liefert er, wenn auchAm».4o. mangelhast, so liegt kein Verzug vor (siehe obeu Anm. 37). Es muß aber nicht gerade die ganze Lieferung ausbleiben. Auch Theillieferuugcn braucht der Käufer nicht anzunehmen (Z 266 B.G.B,), Ueber den Fall, daß der Verkäufer einen Theil der Waare geliefert hat, mit dem Rest aber in Verzug gc- räth, siehe uuteu Anm. 109 sfg, 77) Schuldhaft mnß der Verkäufer die Lieferung unterlassen haben. Dazu gehört Anm,41. zunächst, daß die Lieferung unterblieben ist in Folge von Umständen, die er vertreten muß. Zu vertreten hat der Verkäufer Vorsatz und Fahrlässigkeit seiner selbst, seines gesetzlichen Vertreters und derjenigen Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient (Zß 276, 278 B.G.B,), Handelt es sich um generischc Leistungen, so hat er fein Unvermögen zur Lieferung auch dann zu vertreten, wenn ihm eiu Verschulde» nicht zur Last fällt, so lange die Leistung aus der Gattung möglich ist (H 279 B,G,B,). Damit sind in den meisten hier in Betracht kommenden Fällen wichtige Diffcrcnzpunkte zu Un- gunsten des Lieferanten entschieden. Streik, mangelndes Wasser, Kriegszustand, Feuersbrunst, Wagenmangel werden schon aus diesem Grunde den Lieferanten meist nicht entschuldigen, weil es sich ja meist um Gattungswaare handelt, die sich der Lieferant anderweit verschaffen kann und demgemäß beschaffen muß, wcun er nicht in Verzug gerathen soll (vergl. auch nach altem Recht R.G, 28 S. 221). In solchem Falle kommt der Lieferant also trotz jener in seinen Betrieb tief einschneidenden Hindernisse in Verzug. Nur dann liegt die Sache anders, wenn es sich um eine sxseies handelt. In diesem Falle hat der Verkäufer sein Unvermögen dann nicht zu vertreten, wenn ihn oder seine Erfüllungsgehilfen ein Verschulden nicht trifft, d.h. wenn ein Hinderniß eingetreten ist, dessen Eintritt nicht voraussehbar und dessen Wirkung nicht abzuwenden war. Streik, Wagenmangcl nnd sonstige Hindernisse werden daher unter dieser Voraussetzung — aber auch nnr unter dieser, nicht ohne Weiteres deshalb, weil sie große Schwierigkeiten in der Erfüllung im Gefolge haben — Entschuldignngsgrnnde sein nnd den Verzug ausschließen (vergl. R.G. 28 S. 222), Aber auch hierbei ist zu beachten, daß auch solche Hindernisse oft uur die Verzögerung entschuldigen, nicht eine Unmöglichkeit der Erfüllung überhaupt begründen werden. Nach Wiederausbau der abgebrannten Fabrik, nach Wiederaufnahme der Arbeit durch die streikenden Arbeiter, nach beseitigtem Wagenmangel, muß die verzögerte Lieferung aufgenommen und geleistet werden (R.O.H. 9 S. 123; 10 S. 293). Objektive Unmöglichkeit der Leistung würde nnr dann vorliegen, wenn das Hinderniß die ganze kontraktliche Lieferungsfrist hindurch danert und nach dem Parteiwillen die Erfüllung auf die Lieferungsfrist beschränkt ist; z. B. bei Bierlieferungen für ein Restaurant (R.O.H. 7 S. 387; 9 S. 1; 10 S. 294; Bolze 14 Nr. 449 i). Aufgabe der Fabrik wegen Unrentabilität hat natürlich der Lieferant zu vertreten, selbst wenn neue unvorhergesehene Zölle diesen Schritt veranlaßt haben (R.G. vom 6. Oktober 1882 ^) Ueber andere Anschauungen in dieser Lehre siehe oben Anm. 12 Note 1. 81* 1284 Exkurs zu Z 374. bei Puchelt Anm. 4 zu Art. 355). Eiue zwischen Vertragsabschluß und Erfüllung erfolgende Einführung oder Erhöhung einer Steuer trifft überhaupt den Verkaufer nnd giebt ihm keinen Grund zum Rücktritt oder zur Erhöhung des Kaufpreises (R.G. 21 S. 180). Die entgegengesetzte Judikaiur (R.G. 22 S. 81; Bolze 11 Nr- 398) bezog sich auf die in das B.G.B, nicht aufgenommenen Vorschriften des Musischen Rechts über veränderte Umstände und war überdies auch nach diesen bedenklich. In den Fällen, in denen dem Verkäufer hiernach die Lieferung unmöglich ist in Folge eines Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, greifen die 323 und 324 B.G.B. Platz, d. h. er verliert den Anspruch auf die Gegenleistung für deu Fall, daß auch der Käufer den Umstand nicht zu vertreten hat; er behält den Anspruch, wenn der Käufer den Umstand zu vertreten hat. (Das Nähere hierüber kann hier nicht erörtert werden). Amn.4s. Weiter aber gehört zur schuldhaften Unterlassung eine Mahnung. Das Nähere über die Mahnung siehe oben Anm. 12, wo auseinandergesetzt ist, ob sie an eine Form gebunden ist; daß sie dem anderen Theil zugehen muß; ob sie den geforderten Anspruch ganz genau enthalten muß und sonst unwirksam ist; ob sie auch vor der Fälligkeit erfolgen kann oder wenigstens bei der Fälligkeit und insbesondere imMoits durch diejenigen Erklärungen und Rechtshandlungen, welche auch die Fälligkeit begründen, z. B. Anbictuug des Kaufpreises und Forderung der Lieferung. Am».43. Hinzuzufügen ist, daß die Mahnung anch dadurch nicht überflüssig wird, daß der Verkäufer im Voraus erklärt hat, er werde uicht liefern. Die früher herrschend gewesene Ansicht, daß der Verkäufer sich dadurch selbst in Verzug setze (R.G. 4 S. 69; 7 S. 44), kann gegenüber der bestimmten Vorschrift des Gesetzes (Z 284 B.G.B.: „Leistet der Schuldner ans eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritte der Fälligkeit erfolgt, fo kommt er durch die Mahnung in Verzug") nicht aufrecht erhalten werden. Anm.4». Wohl aber wird die Mahnung dadurch überflüssig, daß für die Lieferung ein Kalendertag bestimmt ist. Liefert der Verkäufer an dem für die Lieferung bestimmten Tage nicht, so kommt er in Verzug, weun die übrigen Voraussetzungen vorhanden sind (vergl. oben Anm. 13). Anm.45. 66) Wege« der Bcweislast hinsichtlich der den Verzug begründenden Thatsachen siehe oben Anm. 14 u. Anm. 39. Anm.4«. b) Der Inhalt des dreifachen Wahlrechts im Falle des Verzuges des Verkäufers: die drei zur Wahl gestellten Rechte. aa) Welches sind die Rechte, zwischen denen der Käufer wählen darf? Auch hier sind es gemäß Z 326 B.G.B, folgende drei Rechte: Das Recht auf Lieferung ucbst Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung; das Recht auf Schadensersatz wegcu uicht erfolgtcr Lieferung; nnd endlich das Recht des Rücktritts. (Im Grnnde genommen auch uoch ein viertes Recht: das Recht der Zurückbehaltung des Kaufpreises, siehe unten Anm. 13). Anm.47. db) Insbesondere das Recht auf Erfüllung nebst Schadenscrsnh wegen verspäteter Erfüllung. Anm.43. a) Das Recht auf Erfüllung d. h. auf Lieferung. Ueber dieses Recht, den Erfüllungsort für dasselbe, die gerichtliche Gcltendmachung desselben zc. siehe Anm. 31—33 il. 56 im Exkurse vor Z 373. /S) Der Anspruch auf Schadeusersatz wegen verspäteter Erfüllung. Dieses Recht ist wohl zu unterscheiden von dem Rechte auf Schadeusersatz wegeu Nichterfüllung. Das Letztere wird unten Anm. 49ffg. behandelt. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung besteht bei Waaren, welche einen Marktpreis haben, mindestens in der Differenz zwischen dem Marktpreise zur Zeit des eingetretenen Verzuges und dem geringeren Markt- Preise zur Zeit der erfolgten Liefernng, nicht in der Differenz zwischen dem Ver- Exkurs zu Z 374. 1285 tragsprcise und dem Marktpreise am Tage des eingetretenen Verzuges, weil der Käufer ja die Waare erhält und sein Interesse nur in dem Unterschiede besteht zwischen dem, was er jetzt hat, und dem, was er bei rechtzeitiger Lieferung gehabt haben würde t liefern, berechtigt, den Decknngskauf vor Ablauf der Frist vorzunehmen (Bolze 4 Nr. 726). Mit den Grundsätzen des neuen Rechts verträgt sich das nicht mehr (vergl. oben Anm. 12 u. unten Anm- 75 u. 76). Der Beweis der Rechtzeitigkeit des Deckungskaufs liegt dem Käufer ob (R.O.H. 14 S. 10). Ein zur Unzeit bewirkter Deckungskauf bewirkt nicht Ungültigkeit desselben (vergl. oben Anm. 59). Nam.si. Der Ort des Dcckungskaufs ist in der Regel der Ablieferungsort, bezw. der für denselben maßgebende Marktplatz, also nicht der Erfüllungsort, sondern derjenige Platz, an welchem nach dem Vertrage die Waare thatsächlich abgeliefert und vom Käufer abgenommen werden soll, weil sie Exkurs zu Z 374. 128S dort seinen Geschäftszwecken dienen soll (R.O.H. 14 S, 182; 21 S. 248; R.G. 11 S. 198; 15 S. 72). Jedoch ist er in Gemäßhcit des oben Anm. 59 Gesagten hierauf nicht absolut beschränkt. Jede mit der Redlichkeit zn vereinigende Abweichung von dieser Regel gilt der Wahl des Ablieferungsorts gleich (R.O.H. 21 S. 249; R.G. 11 S. 199; 15 S. 72), und ein hiernach am falschen Orte bewirkter Dcckungskaus ist nicht gerade ungültig (vergl. oben Anm. 59). Beim Suchen der anderweiten Kaufgelegenheit hat derAnm.e^. Käufer nur als redlicher Kaufmann zu verfahren in Gemäßhcit des oben Anm. 59 Gesagten. Er braucht daher nicht eiugchcude Untersuchungen anzustellen, wo und wie er die Waare am vorthcilhaftcsten einzukaufen habe. Andererseits darf er eine sich ihm darbietende Dcckungsgelegcnheit nicht ablehnen (vergl. Z 254 Abs. 2 B.G.B.; oben Anm. 59). Die redlich von ihm gezahlten') Preise kann er dein Verkäufer in Anrechnung bringen (R.G. 11 S. 199; vergl. R.O.H. 4 S. 320; 21 S. 249; Bolze 12 Nr. 467). Der Regel nach hat er zum Marktpreise zu kaufen; weicht er hiervon ab, fo bleibt ihm der Beweis offen, weshalb er — z. B. wegen der Große der Lieferung, ungünstiger Lage seines Wohnorts — gleichwohl die höheren Preise habe bezahlen müssen (R.O.H. 21 S. 249; R.G. 11 S. 198). Das Verhalten des Verkäufers wird hier überall mit in Betracht zu ziehe» sein; der Verkäufer wird, wenn er selbst nicht im Stande ist, dem Käufer eine bessere Quelle zu benennen, oder ihm eine bekannte Quelle nicht benannt hat, dem Käufer nicht mit Erfolg entgegenhalten können, daß er eine günstige Kaufgelegenheit unbenutzt hat vorübergehen lassen (Bolze 12 Nr. 467). Es müssen natürlich dieselben LieferungsbedingungeuAnm.s». sein, keine schwereren, als der Känfer sie beim Lieferanten hatte (R.O.H. 14 S. 6). Auch die Beschaffenheit der Deckungswaare muß dieselbe sein. Aber auch in diesen Beziehungen greift überall der Grundsatz Platz, daß die Beobachtung von Treu uud Glauben die Abweichung von der Regel entschuldigt. Hat sich der Käufer vergeblich bemüht, sich dieselbe Qualität zu beschaffen, nnd die Waare doch dringend gebraucht, so gilt der Deckungskauf trotz der Konzession schwererer Bedingungen und der Beschaffung besserer Waare (Bolze 3 Nr. 697; 10 Nr. 483). Der Käufer muß alsdann die konkrete Sachlage darthun, wegen deren er sich mit der Abweichung von seinen Vertragsbedingungen decken oder seine besseren Borräthe verwenden mußte (Bolze 3 Nr. 700). Das Gleiche gilt, wenn er eine andere Sorte zur Deckung einkaufen mnßte (Bolze 1 Nr. 1088). Erzielt der Käufer beim Decknngskanf Gewinn, so vcr-Amn.k«. bleibt ihm derselbe, weil der Decknngskauf für seine Rechnung erfolgt (R.O.H. 20 S. 223); er muß jedoch diesen Gewinn auf den sonstigen Schaden, den er etwa wegen der Nichterfüllung erlitten hat, in Abzug bringen, comxsnsatio luori st Samni (R.O.H. 22 S. 187; R.G. 15 S. 73). 7) Die Geltcndmnchimg des Rechts ans Schadensersatz wegen Nichterfüllung kannAmn.W. erfolgen dnrch Klage bei demjenigen Gerichte, an welchem die konkrete Verpflichtung zu erfüllen ist, d. h. wo die Hauptverpflichtnng, also die Lieferung zu erfüllen ist (vergl. Anm. 8 im Exkurse zu Z 372). Sie kann mit der Klage auf Erfüllung nicht verbunden werden, anch nicht eventuell. Auch der Z 255 C.P.O. will dies nicht anordnen (vergl. oben Anm. 31). ') Oder vielmehr bewilligten Preise; auf die wirkliche Zahlung kommt es nicht an, Belastung mit einem Schuldverhältnisse ist auch ein Schade (R.O.H. 3 S. 198; 12 S. 269; 13 1290 Exkurs zu Z 374. Mnm.M, Scy Insbesondere das Recht des 'Rücktritts oder, wie das frühere H.G.B, sagte, das Recht, vom Vertrage abzugehen, als wenn derselbe nicht geschlossen Ware. Wählt der Käufer dieses Recht, so kann er weder entgangenen Gewinn, noch auch positiven Schaden liauidircu (vergl. oben Aum. 32). Auf diesen Rücktritt finden die HZ 346 bis 357 B.G.B. Anwendung (vergl. Z 327 B.G.B.). Danach erfolgt die Rücktrittserklärung gegenüber dem andern Theil (es ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sie muß also dem andern Theil zugehen). Mit der Erklärung des Rücktritts ist der Vertrag aufgehoben und kein Theil braucht ihn mehr zn erfüllen. Für die Ausübung des Rücktrittsrechts kann der Verkäufer dem Käufer eine angemessene Frist stellen; das Rücktrittsrccht erlischt, wenn die Frist fruchtlos verstreicht. Frachtanslagen und sonstige Verwendungen kann der Käufer natürlich ersetzt verlangen (Z 347 B.G.B.). Anm.»?. se) In, Gründe genommen hat der Käufer noch ein viertes Recht: das der Zurück- behaltnng des Kaufpreises. Die Ausübung dieses Rechts ist sür den Käufer ein geeignetes Mittel, um auf den Verkäufer einen Druck auszuüben, besonders dann, wenn dieser das Geld braucht. Doch ist dieses vierte Recht von uns hier nicht behandelt; denn hier sind nur diejenigen Rechtsmittel, durch welche das Verhältniß erledigt werden soll, behandelt, während das Zurückbehaltungsrecht das Verhältniß in der Schwebe hält. Anm.es. Z. Die Ausübung des Wahlrechts in beiden Fällen (in, Falle des Verzuges des Käufers nnd des Verkäufers). a.) Welches Ziel hat das Wahlrecht? Das Recht auf Erfüllung steht dem Kontrahenten ohne Weiteres zu; das Recht auf Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung tritt in Folge des Verzuges des Gegcnkontrahentcn accessorisch hinzu. Um diese Rechte zn erlangen, braucht der Vertragstreue Kontrahent kein Wahlrecht auszuüben. Das Gesetz giebt aber bei eingetretenem Verzüge dem Vertragstreuen Kontrahenten die Bc- sugniß zu wählen, ob er das primäre Recht auf Erfüllung nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung behalten, oder statt dieses Rechts die Befugniß erlangen will, eines der beiden anderen (sekundären) Rechte geltend zn machen. Er übt dieses Wahlrecht zwischen jenem primären Rechte und dem Rechte der Geltendmachung eines der beiden sekundären aus durch die Fristbestimmung des Z 326 B.G.B., über welche unten das Nähere gehandelt werden soll. Dnrch diese Fristbestimmung wird diese Wahl ausgeübt. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Frist ist die Wahl ausgeübt. Das Recht auf Erfüllung (nebst Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung) ist erloschen nud es bleibt nunmehr übrig das Recht des Vertragstreuen Kontrahenten, eines der beiden anderen Rechte geltend zu mache». (Natürlich nur eines; zur Ausübung der engeren Wahl zwischen diesen beiden anderen Rechten kann er durch eine weitere Fristbestimmung angehalten werden; vergl. hierüber nnten Anm. 96). Anm. kg. Die Wahl wird ausgeübt durch eine Erklärung, welche man im engen Anschluß an das Gesetz als eine mit dem Präjudiz der Ablehnung der Erfllllnngsannnhine erfolgende Fristbestinnnung, ebenso gnt aber auch umgekehrt bezeichnen kann als eine mit Frist- bestimmung erfolgende Androhung der Erfüllungsannahineablchnung. a) Die Form der Fristbcstiininung. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Sie kann daher schriftlich oder mündlich erfolgen. Sie ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sie muß also dem anderen Theil zugehen. Sonst ist sie unwirksam (Dernburg II S. 214; früher anders R.O.H. 8 S. 80). Auch eiue Erklärung im Prozesse ist genügend, sei es in einer zweiseitigen Verhandlung zu Protokoll oder in einem dem Gegner zugestellten Schriftsatz: In der Klage (R.O.H. 9 S. 347; 11 S. 425; Bolze 1 Nr. 1091), iu der Widerklage (R.O.H. 11 S. 237; Bolze 9 Nr. 391), in der Klagebeantwortung (R.O.H. 9 S. 324; 11 S. 239), in der Replik (R.O.H. 12 S. 63). Es liegt keine Veranlassung vor, von dieser Judikatur des früheren Rechts abzuweichen. Auch ist (gegen Förtsch in der Deutschen Exkurs zu § 374, 1291 Juristcnzeitung Band 4 S. 439) anzunehmen, daß der Prozcßbevollmüchtigtc ohne Weiteres dazu bevollmächtigt ist. Ob man ganz allgemein sagen kann, daß die Prozeßvollmacht auf alle diejenigen Rechtshandlungen sich erstreckt, die dem Macht-- geber zum Siege verhelfen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls giebt es eine Reihe von Erklärungen, zu denen »ach altem Brauche uud daher nach Treu und Glauben im Rechtsverkehr der Prozebbevolliuächtigte ohne Weiteres als bevollmächtigt erscheint, und dazu gehört die Fristbestimmung des nicht säumigen Kontrahenten an den säumigen zum Zwecke der Ausübung des hier in Rede stehenden Wahlrechts. Freilich ist die vom Prozcßbevollmächtigtcn erfolgende Fristbcstimmuug unwirksam, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht seine Vollmacht vorlegt und der andere Theil aus diesem Grnnde die Fristbcstimmuug unverzüglich zurückweist (Z 174 B.G.B.). Aber die Prozeßvollmacht gilt auch dann als dem Gegner vorgelegt, wenn sie 5em Gerichte eingereicht ist. Dort liegt sie zu seiner Einsicht und Prüfung. Im landgerichtlichen Prozesse ist daher schon aus diesem Grunde auzurathen, die Prozeßvollmacht einzureichen. Die Fristbestimmung muß erfolgen an den GcgeukontrahcntcnAnm.vo. oder seinen lcgitimirten Vertreter. Als lcgitimirt zur Einpfaugnahme mnß aber auch gelten der Handlungsagent auf Grund des Z 86 Abs. 2 (vergl. Anm. 4 zu H 86), der Reisende, wenn er am Orte anwesend ist, ans Grund des Z 55 Abs. 3 (vergl. Anm. 5 zu Z 55); ferner auch der Prozeßbevollmächtigte in Gcmäßheit der in Anm. 69 entwickelten Vcrkchrsanschauung. Die Fristbestimmnng kann schließlich auch durch den Rich ter A»m.?i. im Urtheil erfolgen. Nach Z 255 C.P.O. kann der auf Erfüllung klagende Kontrahent beantragen, daß der Richter im Urtheil die Frist bestimmt. F) Der Inhalt der mit Präjudiz versehenen Fristbcstimmuug ist im Z 326 B.G.B. Anm.?s. deutlich vorgeschrieben. Sie mnß dahin gehen, daß dem Säumigen zur Bewirtung der Leistung eine angemessene Frist bestimmt wird mit der Erklärung, daß der Nichtsäumige nach dem Ablauf der Frist die Annahme der Leistung ablehne. Dieser Inhalt ist allerdings nicht wörtlich vorgeschrieben. Aber immerhin muß doch die Erklärung dem Siuue nach deutlich diesen Inhalt ergeben. Die Erklärung hat also einen doppelten Inhalt: Es mnß eine Fristbestimmung und eine eventuelle 'Ablehnung sein (oder auch umgekehrt die Androhung einer Ablehnungserklärnng mit einer Fristbestimmung). «a) Der eine Theil der Erklärung ist also eine Fristbestimmung.zimn.73. Dieser Theil der Erklärung ist absolut nothwendig. Das Gesetz fordert ihn fo bestimmt und unzweideutig; er ist eine an so mannichfachen Fällen des Gesetzbuchs wiederholte Art der Rechtsausübung, daß es uicht augcht, bei der hier vorliegenden Rcchtsausübung in irgend einem Falle davon abzusehen. Es kann daher Cosack (Bürgerliches Recht I Z 123) nicht zugestimmt werden, wenn er sagt, daß, wenn der uichtsäumige Kontrahent eine Nachfrist zu setzen verweigere, mit dieser Erklärung eine angemessene Nachfrist ihren Lauf beginne. Er nimmt dies an, weil die Verweigerung der Nachfrist uicht anders behandelt werden könne, als eine zu kurze Bemessung der Nachfrist. Allein die Fälle liegen wesentlich verschieden. Derjenige Kontrahent, der eine zu kurze Nachfrist setzt, stellt sich auf den Boden des Gesetzes, er will dem Gesetze genügen und glaubt ihm zu genügen. Er vergreift sich nur in der Beurtheilung der Sachlage, nnd an die Stelle derjenigen Nachfrist, die er auf Grund unrichtiger Beurtheilung der Sachlage setzt, tritt von Rechtswegen die den Umständen angemessene Nachfrist, wenn der Säumige innerhalb dieser erfüllen zu wollen erklärt (vergl. unten Anm. 78). Wer aber die Nachfrist zu setzen verweigert, will dem Gesetze nicht genügen, es kann also die Nachfrist, die er nicht fetzen will, nicht von selbst laufen. 1292 Exkurs zu Z 374. Anm.74. Auch Dernburg II S. 214 kann nicht gefolgt werden, wenn er die Ablehnung der Erfüllung ohne Setzen einer Nachfrist danu für ausreichend hält, wenn der säumige Kontrahent eine angemessene Frist verstreichen läßt, ohne zu erfüllen. Wenn Dernburg diese seine Ansicht durch die Berufung auf die frühere Rechtsprechung begründet (vergl. über diese unsere 5. Auflage H 19 zu Art. 356), fo ist dies uicht augüngig, weil in dem früheren Art. 356 nicht bestimmt war, „der nichtsäumige Kontrahent müsse dem Säumigen eine Frist bestimmen", wie dies jetzt Z 326 B.G.B, strikt vorschreibt, sondern es verlangte jener Artikel, der Nichtsäumige müsse dem Säumigen die Wahl anzeigen und ihm dabei eine Nachfrist „gewähren". Dieses Gewähren wurde in einein „Belassen" der Nachfrist erblickt, das „Setzen", das „Bestimmen" einer Nachfrist wurde mit Rücksicht auf diesen Wortlaut nicht für nöthig gehalten. Das neue Gesetz stellt ein strafferes Erfordernis! auf. Es erfordert ausdrücklich die Frist„bestimmung". Bon dieser kann uicht abgesehen werden, da es die von dem Gesetzgeber für erforderlich erachtete Grundlage für die weitgehende Umgestaltung des Rechtsverhältnisses ist, wie sie in der Ablehnung der Annahme der Erfüllung liegt. Gewähren ist passives Verhalten, Fristbestimmung ist eine positive Thätigkeit. Die Ablehnung der Annahme der Erfüllung ist vom neuen Gesetz auch mir als Präjudiz des Fristablaufs, nicht, wie früher, selbstständig vorgeschrieben. Anm.TS. Endlich kann auch der Denkschrift S. 221 nicht zugestimmt werden, wenn sie im Anschluß an die frühere Rechtsprechung (vergl. unsere 5. Aufl. Z 22 zu Art.356) erklärt, die Fristbcstimmung brauche dann nicht zu erfolgen, wenn der sünmige Kontrahent sich vorher bestimmt geweigert habe, zu erfüllen. Hiergegen sprechen alle diejenigen Gründe, die wir eben gegen Dernburg ins Feld geführt haben. Im Sinne des neuen Gesetzes liegt es, daß dem Säumigen auch dann eine Frist zur Erfüllung mit dem schweren Präjudiz der Er- füllungsablchnung und des Entstehens jener sekundären Rechte gesetzt werde, wenn er sich geweigert hat zu erfüllen. Das Gesetz macht für diesen Fall keine Ausnahme, obwohl es im H 326 Abs. 2 an die Regelung von Ausnahmefällen herangetreten ist. Uud es hat dies seinen guten Grund. Auch demjenigen Kontrahenten, der sich weigert, zu erfüllen, soll durch jene Fristbestimmung nochmals vorgehalten werden, welche schweren Folgen aus seinem vertragswidrigen Verhalten gezogen werden sollen. Die vorher erfolgende Weigerung zn erfüllen macht eine solche Fristbcstimuiung und Androhung, wie sie Z 326 B.G.B, vorschreibt, keineswegs immer oder auch nur in der Mehrzahl der Fälle aussichtslos und überflüssig. Im Z 634 Abs. 2 B.G.B, (beim Werkvertrage) wird im Falle der Weigerung von dem Erfordernisse der Fristbestimmung abgesehen, hier nicht. Es kommt hinzu, daß nach Z 284 B.G.B, der Verzug erst eintritt durch eine nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgende Mahnung (vergl. oben Anm. 12). Unmöglich kann durch eine vor der Fälligkeit vom Schuldner abgegebene Erklärung dem Gläubiger das Recht gegeben werden, den Schuldner so zu behandeln, als sei die Fälligkeit schon eingetreten und der Schuldner in Verzug gerathen. Anm.76. Die Kaufmannswelt ist allerdings geneigt, in diesem Rcchtszustande eine Lücke des Gesetzes und eine Ungerechtigkeit zu finden. Sie ist geneigt, anzunehmen daß derjenige Schuldner, der vor der Fälligkeit erklärt, er werde zur Zeit der Fälligkeit nicht erfüllen, so behandelt werden müsse, wie ein bereits in Verzug gerathener Schuldner, und sich daher gefallen lassen müsse, daß der Gläubiger jetzt schou seine Rechte geltend macht, die ihm der Verzug des Schuldners gewähre, also das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Rücktritt. Daß dies nicht angängig ist, ist schon ausgeführt. Aber es kann auch nicht zugegeben werden, daß hierdurch ein mißlicher Rcchtszustand geschaffen werde. Denn Exkurs zu Z 374. 1293 wenn auch dem Gläubiger einem solchem Schuldner gegenüber nicht das Recht gewährt werden kann, die aus dem Verzüge sich ergebenden Rechte geltend zu machen, so daß es dem Gläubiger nicht erspart bleibt, beim Eintritt der Fälligkeit den Schuldner in Verzug zu setzen und ihm in den geeigneten Fällen die Fristbestimmung und Androhung des Z 326 B.G.B, zugehen zu lassen und die beim Eintritt der Fälligkeit oder nach der geschehenen Fristbestimmnng erfolgende Erfüllung anzunehmen, so hat doch andererseits der Schuldner durch jene vor der Fälligkeit abgegebene Erklärung, er werde zur Verfallzeit nicht erfüllen, vertragswidrig gehandelt. Zweifellos handelt der Schuldner dem Vertrag zuwider, wcuu er nach Abschluß des Vertrages bestimmt erklärt, er werde zur Versallzeit seine Verpflichtung nicht erfüllen. Kann der Gläubiger aus dieser Erklärung auch nicht diejenigen Rechte herleiten, welche ihm der wirkliche Verzug gewährt, hat vielmehr der Schuldner auch das Recht, bis zum Eintritt der Fälligkeit, also des Zeitpunktes, zu welchem die Leistung überhaupt erst zu bewirken ist, oder nach der Fristbestimmnng des Z 326 B.G.B, seine Gesinnung zn ändern uud zur Vertragstreue zurückzukehren, so liegt doch iu diesem Verhalten, in der Ankündigung der Vcrtragsuntreue selbst eine Vertragsnntreue und die Folgen dieser Vertragswidrigkcit muß der Schuldner tragen. Der Gläubiger, der durch dieses Verhalten Schaden erlitten hat, kann diesen Schaden nach allgemeinen Grundsätzen (Anm. 11 zu ß 347) ersetzt verlangen. Er muß sich also zwar gefallen lassen, daß der Schuldner zur Verfallzcit erfüllt, aber er kauu verlangen, daß, wenn er inzwischen sich gedeckt hat, oder sonstige Dispositionen in Folge seiner vorzeitigen Erfüllungsweigernng getroffen oder zu treffen unterlassen hat (z. B. in Folge der angedrohten Liefcrungsverwcigernng seinerseits nicht mehr verkauft hat), der Schuldner ihm diesen Schaden ersetze. Der Vertragstreue Kontrahent muß mit der Möglichkeit, ja Wahrscheinlichkeit rechnen, daß der Schuldner bei seiner Weigerung stehen bleiben und zur Zeit der Fälligkeit nicht erfüllen werde. Er kann danach sein eigenes Verhalten einrichten. Aendert der Schuldner nachträglich seinen Sinn und erfüllt er zur Verfallzeit, also ohne in Verzug zu gerathen, oder nach crfolgtcr Fristbestimmung, so muß er doch die Folgen feiner Ankündigung der Erfüllungsweigerung tragen. Erfüllt der Schuldner zur Verfallzeit wirklich nicht, kommt er vielmehr in Verzug, so kann der Gläubiger diejenigen weiteren Rechte geltend machen, die ihm der Verzug gewährt. Es muß eine angemessene Frist bestimmt werden. EsAnm.??. genügt aber keineswegs, wenn der Käufer sagen würde: Ich bestimme Ihnen hiermit eiuc „angemessene" Frist, wie dies Planck Anm. 2 zu Z 250 B.G.B, für zulässig hält. Der Buchstabe des Gesetzes würde damit allerdings erfüllt. Aber sein Sinn ist ebenso unzweifelhaft nicht getroffen. Eine angemessene Frist ist nur dann bestimmt, wenn eine bestimmte Frist angegeben ist, damit der Säumige scheu kauu, bis zu welchem Zeitpunkte der Vertragstreue Kontrahent auf die Erfüllung rechnet. Die Gesetzcsworte sind dahin auszulegen: es muß eine Frist bestimmt werden und diese mnß angemessen sein. Die gestellte Frist mich also angemessen sei». Die Frage der Angemessenhcit Anm.?«. entscheidet sich nach den Umständen des Falles, doch nicht von dem Gesichtspunkte aus, als müsse dem Säumigen Zeit gelassen werden, die in Angriff genommene Erfüllung jetzt zu beginnen, sondern nur um die ins Werk gesetzte Erfüllung zu beschleunigen und zu vollenden (R.O.H. 7 S. 392: 13 S. 1S2). Wie nun, wenn die Frist zu kurz gestellt ist? Nach unsererAnm.79. Meinung kann in diesem Falle weder gesagt werden, die Fristbestimmung sei wirkungslos (so Planck I Anm. 2 zu Z 250 B.G.B.), noch sie habe die Wirkung, daß der Schuldner in angemessener Zeit erfüllen kann (so Cosack, Bürgerliches Recht I, § 123 Nr. III2 e a). Vielmehr gilt Folgendes: 1 Exkurs zu Z 374. In der Fristbestimmung liegt die Erklärung des Nichtsäumigen, er habe die Absicht, dem Gesetze zu genügen und dem Säumigen eine Frist zn setzen und zwar eine angemessene, nach Lage des Falles erachte er eine Frist von acht Tagen für angemessen. Schweigt der Säumige, so giebt er damit zu erkennen^ daß er an der gesetzten Frist nichts auszusetzen habe. Er hat zwar keine Rechts» Pflicht, eine Nachfrist zu erbitten. Aber einer solchen Meinungsäußerung des Vertragstreuen Kontrahenten, der dem Gesetze genügen will, gegenüber, muß er sich nach Treu und Glauben gefallen lassen, daß sein Schweigen dahin gedeutet wird, daß er die Meinung des Nichtsäumigen über die Angemessenheit der gesetzten Frist theile, wenn er ihr nicht widerspricht. Es wäre dolos, wollte er^ ohne der Dauer der Fristbestimmung zu widersprechen, einfach nach Ablauf der vom Gläubiger gestellten, aber innerhalb einer von ihm, dem Säumigen, sür angemessen crachtcteuFrist die Erfüllung anbieten oder sich umgekehrt auf den Standpunkt stellen, die gestellte Frist sei zu kurz gewesen, die Ablehnung der Annahme der Erfüllung daher unwirksam. Aehnliche Grundsätze sind auch im früheren Recht aufgestellt worden und es liegt kein Gruud vor, von diesen abzuweichen (R.O.H. 8 S. 127; R.G. 7 S. 79? Bolze 11 Nr. 395). Aber nicht bloß widersprechen mnß der Säumige der Frist, sondern er muß auch seinen Widerspruch begründen. Denn der Nichtsänmige braucht nur die ihm bekannten Umstände bei Bemessung der Frist in Erwägung zu ziehen. Legt daher der Säumige seine Gegengründe nicht dar, so kann er sich nicht hinterher auf den Standpunkt stellen, unter Berücksichtigung dieser Gcgengründe sei die Frist zu kurz gewesen (R.O.H. 8 S. 127; Bolze 7 Nr. S8S). Widerspricht der Säumige der gestellten Frist gehörig, so muß er nunmehr in der von ihm für gehörig erachteten Nachfrist erfüllen. Thut er das und lehnt der Gläubiger die Annahme der Erfüllung ab, so hat der Richter zu entscheiden, ob nach Lage des Falls die Erfüllung innerhalb einer angemessenen Frist angeboten ist. Thut er aber auch das nicht, läßt er auch die vou ihm für gehörig erachtete Nachfrist fruchtlos verstreichen, dann ist für den Gläubiger das Wahlrecht in Kraft getreten. Der Schuldner kann sich nunmehr nicht etwa auf den Standpunkt stellen, die Nachfrist sei zu kurz gewesen und daher wirkungslos und deshalb sei der Vertrag intakt geblieben und der Gläubiger müsse auch die weit später erfolgte Erfüllung annehmen. Seinen Rechten geschieht vollauf Genüge^ wenn seiner Erklärung nnd Anschauung gemäß die Frist bemessen wird. Wenn er auch diese Frist nicht innehält, so kann er sich nicht beschweren, wenn die Folgen der Androhung nunmehr eintreten. Das Gleiche mnß natürlich gelten, wenn der Schuldner unter Angabe von Gründen um eine bestimmte Frist gebeten und der Nichtsäumige diese zn Unrecht kürzer bemessen hat. Denn ob der Widerspruch gegen die zu kurze Frist vorher oder nachher erfolgt, mnß natürlich gleichgiltig sein. Anm. Ist die Frist länger als angemessen, so gilt sie jedenfalls gegen den Nichtsänmigen, der sie gestellt hat: bis zn ihrem Ablauf hat der Säumige das Recht zur Erfüllung (R.O.H. 8 S. 127). Anm.go. /?/?) Der zweite Theil der Erklärung ist die Androhung der Ablehnung der Leistungsannahme. Es braucht also nicht die Erklärung abgegeben zu werden, welches der beiden sekundären Rechte, ob Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder Rücktritt, der Vertragstreue Kontrahent wählt. Diese engere Wahl kann er später treffen. Hierüber unten Anm. 95. Es kann aber diese engere Wahl schon jetzt getroffen werden. Die Erklärung muß jedenfalls deutlich ersehe» lassen, daß man von dem Rechte auf Erfüllung endgiltig Abstand nimmt. Die Anzeige eines möglicher Weise zn fassenden Entschlusses genügt daher nicht (R.O.H. 18 S. 386). Exkurs zu A 374, 1295 Es genügt hiernach nicht die Redewendung, daß man in Erwägung ziehenAnm.». werde, ob man die Annahme der Erfüllung nicht ablehnen werde? auch nicht die Redewendung, daß man nach Ablauf der Frist die gesetzlichen Konsequenzen ziehen werde, mich nicht, daß man den Gegcnkontrahcntcn für den Schaden verantwortlich machen werde, da es einen Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung und einen Schadensersatz wegen Nichterfüllung giebt uud bei dieser Erklärung nicht ersichtlich ist, welcher gemeint ist (Bolze 8 Nr. 484; Dcrnburg II S. 215). Aus demselben Grnnde genügt nicht die Erklärung, daß man den Gegner für die Differenz belasten werde. Wohl aber genügt die Erklärung, daß man nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählen werde? darin liegt imxlieits die Androhung der Ablehnung der Ersüllungsannahme. Auch genügt die Erklärung des Käufers, sich im Falle der Nichterfüllung decken zu wollen (Bolze 4 Nr. 717; R.O.H. 15 S. 335). Denn der Dccknngskauf erfolgt der Regel nach, um den Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu begründen, sodaß, wenn der Kaufmann schreibt, er sei gezwungen, sich anderweit zu decken, er regelmäßig im Sinn hat, er wolle nicht mehr geliefert haben, seinen Bedarf werde er nunmehr anderweit beziehen und den Lieferanten für diesen Schaden verantwortlich machen. Die Erklärung des Käufers, er werde im Fall der Nichtlieferung sich die Waare anderweit beschaffen, genügt (R.O.H. 18 S. 386; anders R.O.H. 15 S. 335). Die Erklärung des Verkäufers, er werde die Waare zu bestmöglichem Preise für Rechnung des Käufers verkaufen und ihn mit der Differenz belasten, hat das Reichsgericht (Bolze 8 Nr. 495) für qualisizirte Mahnung, nicht als genügende Wahlanzeige im Sinne des früheren Art. 356 erklärt. Es ist aber nicht abzusehen, was hier zur Deutlichkeit fehlen soll (vergl. R.O.H. 12 S. 285). Genügend ist die Erklärung, das Geschäft werde „anullirt" und Schadens-Anm.ss. ersatz gefordert. Ein Vergleichsanerbicten mit eventueller Androhung einer Schadensklage wegen Nichterfüllung wurde im R.O.H. 3 S. 278 nicht für genügend erklärt. Doch darf das nicht verallgemeinert werden. Es kann darin sehr wohl eine genügende Erfüllungsablchnung liegen, v) Die Zeit der Androhung der Ablehnung der Erfüllungsannahmc. Dieselbe setzt im Grunde Anm.ss. genommen den Verzug voraus. Dies ist aber nicht derart strikte aufzufassen, daß unter allen Umstünden der Verzug schon eingetreten sein müsse, ehe die Erfüllungsablehnung mit Fristbestimmung angedroht wird. Vielmehr muß es für zulässig erachtet werden, daß die Androhung mit der Mahnung verbunden wird (für früheres Recht vergl. R.O.H. 10 S. 241; 12 S. 285; 23 S. 170). Für das neue Recht muß das Gleiche angenommen werden, da die ersten Worte des K 326 B.G.B.: „Ist der eine Theil im Verzüge" nnr eine Bedingung, eine Voraussetzung, keine absolute Zeitbestimmung enthalten. Da nun, wie oben Anm. 12 u. 42 hervorgehoben wurde, die Mahnung wiederum mit demjenigen Erfüllungsangebot verbunden werden kann, durch welches die Fälligkeit bewirkt wird, und da ferner auch die Verkaufsaudrohung, nach ß 373 mit der Androhung nach Z 326 B.G.B, verbunden werden kann, fo kann es kommen, daß eine ganze Reihe hierbei erforderlicher Erklärungen zusammengefaßt wird: nämlich diejenige Erfüllungsofferte, welche die Forderung fällig macht, ferner die Mahnung zum Zwecke der Jnverzugsetzung, sodann die Androhung der Erfttllungs- ablchnnng und endlich die Androhung des Verkaufs nach Z 373. Es kann z. B. der Verkäufer schreiben: Ihre Erklärung, daß Sie die Waare tix per 1. Oktober bestellt haben uud deshalb die Ordre anulliren, stimmt mit der Schilderung meines Reisenden nicht übcrein. Ich habe in Folge dessen die Waare zn Ihrer Verfügung bereit gestellt (Verbalofferte), ersuche Sie, dieselbe innerhalb drei Tagen abzunehmen und zu bezahlen (Mahnung) und werde mich sonst genöthigt sehen, unter Ablehnung der Erfüllungsannahmc Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu macheu (Androhung der Er- fllllungsablehnung) und zn diesem Zwecke die Waare öffentlich versteigern lassen (An- 1296 Exkurs zu Z 374. drvhung des Verkaufs nach Z 373). In der Androhung der Ablehnung der Er- füllnngsannahme wird übrigens meistenteils zugleich die Mahnung, also die Jnverzug- setzung imxlioits liegen und da beide Erklärungen nach dem oben Gesagten überhaupt verbunden werden können, so steht nichts entgegen, eine Aufforderung, welche beide Erklärungen dem Sinue uach imMoito enthält, für genügend zu erklären. A»m.8t. Dagegen kann eine vor dem Eintritt des Erfüllungstages erfolgende Androhung der Aiblehnung der Erfüllungsannahme nach neuem Rechte nicht für genügend erachtet werden. Nach früherem Recht hat man ihr die Wirkung in gewissen Fällen nicht versagt, so wenn sie kurz vor Eintritt der Erfllllungs- zeit und in der Voranssicht der Nichterfüllung geschehen ist, insbesondere dann, wenn der Säumige schon vorher seine Weigerung, zu erfüllen bestimmt erklärt hatte (R.O.H. 10 S. 24; 13 S. 137; 17 S.226; R.G. 7 S. 44; R.G. vom 19. April 1884 bei Gruchot 28 S. 1064). Dernburg II S. 214, 21S will auch nach neuem Recht derartige vorher abgegebene Erklärungen, wenn sie nicht zurückgenommen werden, als nach Eintritt des Verzuges fortwirkend ansehen. Wir können uns aber nicht entschließen, Dernburg bei-- zutreten. Denn nach neuem Recht ist, wie schon in anderem Zusammenhange dargelegt (vergl. oben Anm. 75), die mit dem Präjudiz der Ablehnung der Erfüllungs- auuahme begleitete Fristbestimmung eine so strikte, in den verschiedensten Fällen durchgeführte Vorschrift, daß wir keine Möglichkeit sehen, uns über die Gesetzesworte hinweg zu setzen, zumal wir der Ueberzeugung sind, daß wir damit den gesetzgeberischen Willen durchkreuzen würden. Denn die ratio jener strikten Vorschrift geht dahin, daß der säumige Kontrahent, auch wenn er sich vorher renitent gezeigt und zu erkennen gegeben hat, er sei entschlossen, den Vertrag nicht zu erfüllen, nach dem kritischen Zeitpunkte, nach Eintritt der Fälligkeit, mit einer Nachfrist aufgefordert werden soll zu erfüllen und an die Folgen seiner Säumniß erinnert werde. Dadurch soll auf ihn gewirkt werden, daß er seinen Entschluß ändere, nud ihm Zeit gegeben werden, dem veränderten Entschluß gemäß zu verfahren. Schäden, die durch die vor der Erfüllungszeit erklärte Erfüllungsverwcigerung dem andern Theil erwachsen sein sollten, kauu dieser aus anderen Gesichtspunkten ersetzt verlangen (siehe oben Anm. 76). Unin.85. Nach Eintritt des Verzuges kann die Androhung der Erfüllungs- annahmeablehnuug der Regel nach jederzeit erfolgen, nicht etwa nothwendig in naher Zeit. Der säumige Kontrahent wird dadurch nicht in unberechtigter Weise benachteiligt, da er ja das Recht hat, so lange zn erfüllen und dadurch den Verzug zu heilen, bis der Gegeukoutrahent die Ablehnung der Erfüllungsannahme angedroht hat und die von ihm gestellte Frist abgelaufen ist. (R.O.H. 7 S. 392; 9 S. 324; 23 S. 83; R.G. 32 S. 64; Bolze 9 Nr. 395; 14 Nr. 441). Indessen ist eine zeitliche Grenze insofern angenommen worden, als eine illoyal verspätete Geltendmachung der Vertragsrechtc den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspricht und deshalb des rechtlichen Schutzes entbehrt. In Fällen solcher Art verliert der nichtsänmige Kontrahent durch allzulanges Zuwarten jedes Bertragsrecht, also auch das Wahlrecht (hierüber unten Näheres Anm. 129). Abgesehen davon aber kann der Nichtsänmige während der ganzen Dauer des Verzuges mit der Fristbestimmung und Androhung der Ablehnung der Erfllllnngsannahme vorgehen. Der Umstand, daß der nichtsäumige Kontrahent nach eingetretenem Verzüge das Recht auf Erfüllung geltend macht, hindert ihn nicht, bei fortgesetztem Verzüge des Schuldners davon abzusehen und mit der Frist- bestimmnng und Erfüllungsablchnung vorzugehen (Bolze 19 Nr. 572). Deshalb liegt darin, daß er den Säumigen an Erfüllung mahnt, wiederholt mahnt, ihm gar mit Klage droht, noch nicht die definitive Wahl des Rechts auf Erfüllung (R.O.H. 8 S. 82; 13 S. 434; Bolze 2 Nr. 1018; 19 Nr. 572). Auch die Klage auf Erfüllung bindet ihn nicht definitiv an das Recht auf Erfüllung. Dies hat (gegen unsere Ansicht) das Reichsgericht schon früher angenommen (R.G. 15 S. 68; Bolze 11 Nr. 409). Jetzt folgt es unmittelbar aus Z 325 Abs. 2 B.G.B., da hiernach der Gläubiger, der ein rechtskräftiges Urtheil auf Erfüllung in Händen hat, nunmehr noch Exkurs zu Z 374. 1297 die Fristbcstimmung und Erklärung der Ablehnung der Erfüllungsauuahme vornehmen und die übrigen Rechte wählen kann (vergl. auch Z 255 C.P.O.). Das Wahlrecht ist ausgeübt, wenn die mit dem Präjudiz der Ablehnung der LcistnngS-Anm,8g. annähme gestellte Frist fruchtlos abläuft. Erst dann ist der Anspruch des Gläubigers auf Erfüllung ausgeschlossen und an seine Stelle das Recht zur engeren Wahl zwischen dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und dem Rücktrittsrccht getreten oder wenn eine engere Wahl zugleich mit der Hauptwahl ausgeübt ist (vergl. oben Anm. 80), das solchergestalt gewählte Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder aus dem Rücktritt in Kraft getreten. Der Schuldner hat nach geschehener Fristbestimmung das Recht, rechtzeitig zu erfüllen — das nennt man xurg-ario morae, Heilung des Verzuges — und dadurch die Androhuug der Ablehnung der Lcistuugs- annahme unwirksam zu machen. Was „rechtzeitig" heißt, haben wir oben Anm. 77 bis 79 dargelegt. Rechtzeitig heißt innerhalb der nach den vorliegenden Umständen für angemessen zu erachtenden Frist. Dazu kommt, wie oben Anm. 78 dargelegt, auch das Verhalten des Säumigen bei oder nach Setzung der Frist mit in Betracht. Hiernach verliert die Androhung der Ablehnung der Leistungsannahme z. B. A»m,8?. dann ihre Wirksamkeit, wenn der Verkäufer nach Empfang der Androhung die Waare sofort absendet; der Nichtsäumigc kann alsdann die Annahme nicht ablehnen (R.G. 7 S. 79; Bolze 1 Nr. 1092). War die Waare zur Zeit des Empfanges der Fristbcstimmung bereits abgesandt, dann ist die Androhung der Ablehnung der Erfullungs- annahme erst recht unwirksam. Aber freilich muß eiue wirkliche rechtzeitige Erfüllung vorliegen, nicht bloß ein Erfülluugsangebot (ich stelle Ihnen die Waare zur Verfügung). — R.G. vom 16. Juni 1896 in J.W. S. 400. — Ueber die xuiZatio moras siehe Weiteres unteu Anm. 97. «) Ansnahmswcisc ist die Androhung der Ablehnung der Lcistmigsannahmc nicht er-Anm,s8. forderlich, wenn die Erfüllung des Vertrages für den Nichtsäuinigc» kein Interesse hat. a) Voraussetzung ist, daß die Erfüllung des Vertrages für den Nichtsäumigcu kein Interesse hat. Die Erfüllung des Vertrages ist etwas Anderes als die Leistung des Säumigen. Der Fall, daß die Erfülluug des Vertrages für den Nichtsäumigeu kein Interesse hat, liegt z. B. auch dann vor, wenn der Verkäufer kein Interesse daran hat, daß der Vertrag erfüllt werde, d. h. daß der Käufer ihm gegen Lieferung der Waare den Kaufpreis zahle. Der Hauptfall wird allerdings der sein, daß die Waare für den Käufer kein Interesse mehr hat. Kein Interesse hat die Vertragserfüllung dann für den Kontrahenten, wenn das mit dem Abschlüsse oder mit der Ausführung des Vertrages erstrebte Interesse weggefallen ist. Daß die Erfülluug des Vertrages gar kein Interesse mehr für den Nichtsäumigen hat, ist nicht erforderlich. Wenn die Waare z. B. für eine bestimmte Saison oder mit Rücksicht auf eine bestimmte Mode gekauft war, so liegt der Fall vor, obgleich man doch nicht sagen kann, daß die Waare nun gar kein Interesse mehr für den Käufer hat. Denn irgendwie läßt sie sich doch auch uach Schluß der Saison, nach Wechsel der Mode verwerthen. Anch genügt es, daß die Leistung zu dem Zwecke nicht verwendet werden kann, für den sie zunächst bestimmt war. Ob diese Zweckbestimmung dem anderen Theil bekannt war, ist glcichgiltig. Das Gesetz setzt das nicht voraus und hineingelegt kann es in das Gesetz nicht werden. So liegt der Fall z. B. dann vor, wenn der Verkäufer die Waare für bestimmte Kunden bestimmt hat, nnd diese Kunden ihrerseits den Vertrag gelöst haben, eine andere naheliegende Verkaufsmöglichkcit aber nicht vorliegt (vergl. nach früherem Recht Bolze 1 Nr. 1094). Im Großen und Ganzen wird sich alles das decken mit der früheren Formel: Die Nachfrist sei nicht nothwendig, wenn die Natur des Geschäfts dies nicht zuläßt. Die konkreten Umstände zur Zeit der Erfüllung entscheiden über das Erfordernis? (R.G. 4 S. 56). aub, Handelsgesetzöuch. VI. u. VII. Aufl. 82 1293 Exkurs zu ß 374. Amn.M. /?) Die Wirkung ist, daß alsdann die Rechte aus Z 326 Abs. 1 d. h. das Recht, die Ablehnung der Leistungsannahme anzudrohen und aus dem fruchtlosen Ablauf der Frist die gesetzlichen Konsequenzen zu ziehen, auch ohne eine Fristbestimmung dem Nichtsüumigen zusteht, also lediglich in Folge des eingetretenen Verzuges. Auch ohne Fristbestimmung, das bedeutet: ohne daß der Gläubiger dem säumigen Schuldner eine Frist mit dem Präjudiz der Ablehnung der Leistungsannahme bestimmt. Weder die Bestimmung der Frist noch die Androhung der Ablehnung, der Leistungsannahme ist also erforderlich. Denn das eine ist nur eine Modalität des andern: Es liegt eine Fristbestimmung mit dem Präjudiz der Ablehnung der Leistungsannahme oder, wenn man will, umgekehrt eine mit Fristbestimmung versehene Androhung der Ablehnung der Leistnngsannahme vor. (Denkschrift S. 221.) Das weicht vom früheren Recht ab, nach welchem in den analogen Fällen, wenn die Natur des Geschäfts die Gewährung einer Nachfrist nicht zuließ, eben nur diese, nicht auch das Erfordernis; der Wahlanzeige fortfiel (vergl. unsere 5. Aufl. ß 22 zu Art. 3S6). Es muß allerdings gesagt werden, daß der Schuldner in solchem Falle schlimm bestellt ist und um so schlimmer, als es ja Unistände sein können, die ihm gar nicht bekannt sind, aus welchen der Gläubiger mit Recht die Folgerung herleitet, daß die Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse mehr hat. Es kann nicht ungesagt bleiben, daß darin eine große Ungerechtigkeit liegt, da ja der in Verzug gerathene Schuldner solchergestalt in die Lage kommen kann, die Erfüllung vorzubereiten, um, wenn er die Leistung dann anbietet, zu erfahren, daß der Gläubiger die Annahme ablehne, indem er, gestützt auf Z 326 Abs. 2 B.G.B., von dem Recht des Rücktritts oder gar des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung ohne vorherige Fristbestimmung, ohne vorherige Androhung der Ablehnung der Erfüllungsannahme Gebrauch macht. Den Anschauungen des Handelsstandes widerstrebt das in hohem Maße, und es kann nicht ausbleiben, daß sich alsbald Handclsgebräuche bilden, nach welchen der säumige Theil in denjenigen Fällen, in welchen der säumige Schuldner diejenigen Umstände nicht kannte, noch auch kennen mußte, aus welchen die Interesselosigkeit der verspäteten Leistung für den Gläubiger folgt, dieser dem Schuldner eine Nachfrist setzen mnß. Bezeichnend ist, daß der für die wiederhergestellte Berliner Produktenbörse im Aufauge des Jahres 19M festgestellte Schlußscheiu für die Zeitgeschäfte im effektiven Getreide die Bestimmung aufgenommen hat, daß der Nichtsäumige dem Säumigen ausnahmslos, auch in dem Falle des 326 Abs. 2 B.G.B, eine Nachfrist gewähren muß (vergl. Rießer, die handelsrechtlichen Lieferungsgeschäfte S. 84). Anm.so. Für den Fall, daß der Nichtsäumige in solchem Falle Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend macht, liegt eine kleine Milderung in der Vorschrift des. Z 254 Abs. 2 B.G.B., nach welchem bei der Frage, ob und inwieweit ein verursachter Schaden zu ersetzen ist, konkurrirendes Verschulden des Beschädigten auch dann in Betracht kommt, wenn es darin besteht, daß er es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen. Aber die Milderung ist uur sehr klein und wird uur selten Platz greifen. Anm.si. Zu erwähnen ist schließlich noch, daß die Ausnahme nur dahin geht, daß. der Nichtsäumige keine Nachfrist zu setzen verpflichtet ist. Er ist natürlich berechtigt, auch in den hier in Rede stehenden Fällen eine Nachfrist zn fetzen. Anm.ss. k) Andere gesetzliche Ausnahme» zu machen ist nicht gestattet. Insbesondere liegt ein Ausnahmcfall dann nicht vor, wenn der säumige Theil die Er- süllung bestimmt verweigert hat (vergl. oben Anm. 75). Anm.L3. Ä Dagegen ist es gestattet, auf die Fristbestimmung durch Vertrag zu verzichte», sowohl im Voraus (R.O.H. 11 S. 425), als auch nachträglich (R.G. 7 S. 79). Das Geschäft wird dadurch noch kein Fixgeschäft (Näheres Anm. 19 zu Z 376). Anm.N. Auch sonstige AbÃ