I . ' ' ' . DoÄ Handelsrecht. Dritte vermehrte Auflage. V / Göttingen 183^. ^ Verlag der Dietcrichschen Buchhandlung. Ans der Vorrede zur ersten Auflage. it dem aufrichtigsten Dankgefühl gedenke ich hier einer besonderen Quelle meiner Arbeit, welche mir im Herbst 1836 von dem berühmten Präsidenten des Oberappellationsgerichts der vier freien Städte Deutschlands durch das Anerbieten geöffnet ward, die Acten des Gerichtes einzusehen. Während eines wiederholten Aufenthaltes in Lübeck habe ich von den interessantesten in das Handelsrecht einschlagenden Acten mehr als hundert und fünfzig genau durchgesehen. Auch für die sorgsame Auswahl derselben bin ich diesem hochverehrten tiefen Kenner des Rechtes, und besonders dem um das deutsche Recht durch seine Abhandlungen so anerkannt verdienten Herrn Oberappellationsgerichts - Rath vr. Pauli, der mir täglich hülfreiche Hand leistete, dankbar verpflichtet. Manche Sätze in dem Buch verdanken dieser Quelle ihre Entstehung, aber nur selten ist auf dieselbe hingewiesen, weil es meistens bedenklich war, ob vaö Gericht die in »M seinen Entscheidungsgründen ausgesprochenen Rechtssätze auch noch in dieser Fassung, und mit diesem Mehr und Minder, und in diesen Zusammenhang verflochten, als Grund von diesen Folgerungen oder als Folgerung aus diesen Gründen, würde anerkennen wollen. Außerdem verdankt das Buch auch da, wo es selbständiger ist, gewiß nicht wenig von dem Guten, was es etwa hat, dem echt juristischen Geist, der aus jenen Entscheidungsgründen, an Cropps unvergeßliche Meisterschaft häufig erinnernd, mich angewehet hat, so kräftig und frisch, wie reine Seelust, und der lebendigen Anschauung der Verkehrsverhältnisse, welche sich in jenen Acten, zuweilen in den ungeduldigsten Advocatenschriften am lebhaftesten abspiegeln. Göttingen im Juny 1841. Aus der Vorrede zur zweiten Auflage. Die vorliegende zweite um zwei Bogen vermehrte Auflage ist theilweise eine Umarbeitung der ersten. Den Unterschied zwischen beiden Auflagen wird besonders die Vergleichung folgender Paragraphen zeigen: K. 1. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 11. 12. 13. 24. 25. 26. 27u. 27b. 28. 29. 30. 31e. 31cl. 36. 37. 40. 41. 42. Note 9. 44. 51. 54. 55. 67. 71. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 97. 98. 104. 108. 111. 117. 119. 121. Vorrede. v 123. 124. 127. Zurückgenommene Meinungen finden sich §. 19. Note 8. K. 24. §. 25. Note 1. Z. 50. Note 12. §. 54. Nr. 2. 8. 82. Note b. 8. 85. 8. 104. Die Zahlen der Paragraphen find, abgesehen von zwei Abschnitten, bei welchen eine gänzliche Umstellung des Textes unvermeidlich war (8. 3—8. 8. 24 —31ä.), beibehalten. So auch sind die Zahlen der Noten, wenn gleich nicht durchweg, doch meistens beibehalten, und dann eingeschobene Noten durch einen Stern oder durch Buchstaben bezeichnet. Ich möchte wünschen, daß der 8.127., welcher den Unterschied der Anweisung und des trassirten Wechsels erörtert, nicht lange unbeachtet bleibe. Was hier als das Characteristische des Wechsels behauptet ist, wird im zweiten Bande seine Rechtfertigung finden. Rostock im März 1847. Vorrede zur dritten Auflage. Die vorliegende dritte Austage ist um fast sechs Bogen stärker, als die vorige. Die Mehrzahl der Paragraphen hat in den Noten mehr oder weniger zahlreiche Zusätze erhalten, die Sache, die Literatur, die Quellen betreffende. Besondere Aufmerksamkeit ist den Rechtösprü- chen der höchsten Gerichte zugewandt worden. Außerdem sind neue Noten und ist neuer Text hinzugekommen. Am meisten angewachsen sind die 88. 6. 11. 24. 25. 26. VI Vorrede. 38. 41. 54. 55. 82. Nicht zu lang ist die Note 2. des 8. 25. S. 98—193., da es gilt, das neue Rechtsinstitut des Contrahirenö in fremder Person, wie man es nennen sollte, (die s.g. freie, directe, unmittelbare, Stellvertretung,) als einen innern Widerspruch zurückzuweisen, und die Note 23a. des 8- 82. S. 342— 347., da die Erörterung der Clausel „Empfang erklärt" keineswegs nur für Bremen, sondern von allgemeinerem Interesse ist. Geänderte Meinungen finden sich 8. 24. bei Note 12.; und K. 26. bei Note 5. 6.; und K. 84. bei Note 6. Gänzlich umgearbeitet worden ist der 8. 24. (Klagrecht des Principals.), der 8» 26. (Haftung des Jnstitor neben dem Principal.), und die Lehre von den Papieren auf Inhaber. An die Stelle des 8. 54. sind sieben neue 88. (54a—54^.) getreten, und der 8. 55. (Vindication der Papiere auf Inhaber) ist in seiner zweiten Hälfte (nach I. und II.) durch eine ausführliche Erörterung verdeutlicht worden. Die Wichtigkeit des Gegenstandes und die bedenklichen Meinungen Savignys erforderten ein genaueres Eingehen. Für die erst später als der Bogen 16 dem Druck über- gebenen 88. 54b—56 ist nicht ausreichend nur ein Bogen offen gehalten worden. Daraus erklärt sich, daß der Bogen 15 und die Seitenzahlen 225—240 wiederholt vorkommen. Neu hinzugekommen ist der 8. 85b. (Billigung der Waare und mercantilischer Empfang.) Aufmerksam mache ich noch auf die den Text verdeutlichende Note 7a. des 8. 80. (Das Connossement.), und auf Übersicht des Inhalts des ersten Bandes. Einleitung. Erster Theil. Der Handel. Zweiter Theil. Der Kaufmann. Erster Abschnitt» Das Recht Handel zu treiben. Zweiter Abschnitt. Das Etablissement. Dritter Abschnitt» Das Handelspersonal. Vierter Abschnitt. Die Handelsgesellschaften. Abtheilung 1. Die Handelsgesellschaften im Allgemeinen. 2. Die offene Handelsgesellschaft. 3. Die Commanditengesellschaft. 4. Die Actiengesellschaft. 5. Vereinigung zu einzelnen Gcwinngeschäften. Fünfter Abschnitt. Die HandelSgehnlfin unddieHan- belsfrau. Dritter Theil. Die Waare. Vierter Theil. Die Handelsgeschäfte. Erster Abschnitt. Der Kauf und Verkauf. Abtheilung t. Der einfache Kauf und Verkauf. 2. Das einfache Prämiengeschäft. 3. Die zusammengesetzten Prämiengeschäfte. Zweiter Abschnitt. Einzelne Creditgeschäfte. Dritter Abschnitt. Die Zahlung. Abtheilung 1. Die directe Zahlung. 2. Das Zahlungsmandat. 3. Das Eincasfirungsmandat. 4. Die Cession. 5. Die Anweisung. 6. Die Delegation. 7. Weitere Begebung. 8. Die Scontration. 9. Die Deckung. Inhalt des ersten Bandes. Die Aufgabe. Einleitung. Z. 1. Die Handelswissenschaft, tz. 2. Die Theorie des Handels, tz. 3. Das Handelsrecht. Das römische und deutsche. §. 4. Das particuläre und gemeine deutsche Handelsrecht. §. 5. Das allgemeine Handelsrecht, tz. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. H. 7. Die Rechtsquellen. Gesetzliches und gewohnheitlichcs Handelsrecht. §. 8. Die Rechtsquellen. Wissenschaftliches Handelsrecht. §. 9. Kollision der Quellen, tz. 19. Kompetenz der Quellen. §. 1l. Literatur. Erster Theil. Der Handel. tz. 12. Eigentlicher Handel, tz. 13. Uneigentlicher Handel, ß. 14. Handelszweige. X Inhalt. Zweiter Theil. Der Kaufmann. Erster Abschnitt. Das Recht Handel zu treiben. Z. 15. Handelsfreiheit. §. 16. Ausschließliche Rechte Einzelner. tz. 17. Status der Person. tz. 18. Weitere Erfordernisse. Zweiter Abschnitt. Das Etablissement. tz. 19. Das Etablissement. Die Rechte und Verbindlichkeiten des Kaufmannes. Dritter Abschnitt. Das Handelspersonal. tz. 26. Die Lehre vom Institor. tz. 21. Begriff des Institor. tz. 22. Arten des Institor. tz. 23. Der Principal. Der Institor. Die innere und äußere Seite, tz. 24. Klagrecht des Principals. h. 25. Haftung nur des Jnstitors und nur des Principals. tz. 26. Haftung des Institor neben dem Principal. H. 27a. Die institorische Klage. Inhalt derselben. §. 27b. Voraussetzungen der institorischen Klage. h. 28. Erste Voraussetzung. Wirklicher Institor. tz. 29. Zweite Voraussetzung. Formeller Zusammenhang. tz. 36. Dritte Voraussetzung. Materieller Zusammenhang. H. 31a. Inhalt der Procura. tz. 31b. Erkundigungspflicht des Dritten. h. 3lo. Kundmachen der Procura. Inhalt. Xl tz. 31ä. Zurücknahme der Procura. Tod des Principals, tz. 32. Mehrere Jnstitoren desselben Principals. Substitution des Znstitor. Z. 33. Unerlaubte Handlungen des Znstitor. Vierter Abschnitt. Die Handelsgesellschaften. Erste Abtheilung. Die Handelsgesellschaften im Allgemeinen. tz. 34. Begriff, h. 35. Arten, tz. 36. Firma. tz. 37. Klagrecht und Haftungspflicht. Zweite Abtheilung. Die offene Handelsgesellschaft. tz. 37d. Begriff. Errichtung, tz. 38. Rechtsverhältniß, tz. 39. Aufhebung. Dritte Abtheilung. Die Commanditengesellschaft. tz. 40. Begriff. Errichtung. tz. 41. Rechtsverhältniß. h. 42. Rechtsverhältniß. (Fortsetzung.) tz. 43. Aufhebung. Vierte Abtheilung. Die Aktiengesellschaft. h. 44. Begriff. Errichtung, tz. 45. Verwaltung, h. 46. Rechtsverhältniß, h. 47. Aufhebung. Fünfte Abtheilung. Vereinigung zu einzelnen Gewinngcschäften. tz. 48. Vereinigung zu einzelnen Gcwinngeschäften. Inhalt. Dritter Theil. Die Waare. Vierter Theil. Die Handelsgeschäfte. Einleitung. 57. Einleitung. Znsbesondere Anerbieten und Acceptativn. 58. Schrift. Gesetzlich. Znsbesondere die Gültigkeit bedingend. . Schrift. Gesetzlich. Die Klagbarkeit bedingend. 60. Schrift. Verabredet. . Erfordernisse der Schrift. . Punctation. Fünfter Abschnitt. Die Handelsgehülsin und die Handelssrau. Die Handelsgehülfin. Die Handelsfrau. 51. Creditpapiere. 52. Staatspapiere. 53. Staatspapiere auf Namen. 54. Papiere auf Inhaber. 54a. Papiere auf Inhaber. (Arten. Form. Ausstellungsrecht.) 546. Papiere auf Inhaber. (Rechtliche Natur.) 54^ >l. It. ölao Lullooli, in alphabetischer Ordnung frei bearbeitet und mit den nöthigen Anmerkungen und Zusätzen versehen von C. F. E. Richter. Zwei Bände. Stuttgart und Tübingen 1834. Dazu ein Supplementband, bearbeitet nach der zweiten Aussage des viotionar^ u. s. w. von L. R. Schmidt. Stuttgart und Tübingen 1837. — 2. A. Schiebe, Universallexikon der Handelswissenschaften, enthaltend die Münz-, Maaß- und Ge- wichtsknnde, das Wechsel-, Staatspapier-, Bank- und Börsenwcsen, das Wichtigste der höhern Arithmetik, der Contorwissenschast, tz. 1. Die Handclswissenschaft. 5 das Handelsrecht ein. Es faßt den Handel von der juristischen Seite auf, d. h. insofern er Rechtsverhältnisse erzeugt, und stellt daher die dein Handel angehörenden Rechtsinstitute dar. Andere Theile, welche man unter eigenen Namen ausgesondert und dargestellt hat, sind 2. Die Waarenkunde'. 3. Die Maaßkunde, und Waarcnkunde und Technologie, der Handelsgeschichte, Handelsgeographie und Statistik, des Seewesens, der Staatswirthschast und Finanzwissenschaft, des Handelsrechts n. s. w. Herausgegeben im Verein mit l)r, Bender u. s. w. u. s. w. Drei Bände. Leipzig 1837-1839. — Im Übrigen findet sich eine ausgesuchte Literatur der Handclswissenschaft im weitern Sinn bei Kaufmann Propädeutik zur Kameralistik und Politik. Bonn 1833. §. 298., und bei Baumstark Cameralistische Encyclopädie. Heidelberg und Leipzig 1835. S. 447. 629., und die vollständigste, doch auf die letzten hundert Jahre und aus Deutschland beschränkt, in folgendem durch das Materienregister besonders brauchbaren Werk: Bibliothek der Haudlnngswisscnschast, oder Verzeichnis; der vom Jahre 1759 bis zu Ansang des Jahres 1845 in Deutschland erschienenen Bücher' über alle Theile der Handlnngsknnde und deren Hülsswisscnschaften, des Bnchhaltcns, der Korrespondenz, des Geldwesens, Rechnens, Handlungs- und Wcchselrechts. Zuerst herausgegeben von EuSlin. Zweite Auflage von W. Engelmann. Mit einem Matcrienregister. Leipzig 1846. Am bedeutendsten ist, auch für die ältere und die anßerdcntsche Literatur, der Katalog der Commerz-Bibliothek in Hamburg. Hamburg 1841. in groß 4. Er ist durch den Hamburger Brand sehr selten geworden. Erste Fortsetzung. 1844. Zweite Fortsetzung. 1847. Dritte Fortsetzung. 1859. 3) Wenn man sagt: „die Waarenkunde bestehe ans einer Verbindung von Lehren der Naturgeschichte, Physik, Chemie, Land- wirthschaftslchre, und Technologie", so sind dabei nicht nur diejenigen Waaren übersehen worden, deren Beurtheilung (nach Güte und Brauchbarkeit) Kenntniß der Firmen oder des Staatscreditö und juristische Kenntnisse verlangt: die Creditpapicre, sondern auch 6 Einleitung. 4. die Gewichtskunde. 5. Die Geldkunde", welche entweder nur das baare Geld als Münzkunde, oder auch die Surrogate desselben, entweder nur den Wechsel, als Wechsel künde oder auch Papiergeld, Acticn, und Staatspapiere beachtet^. 6. Die Handelsgeschichte > und 7. die Handelsstatistik°. Die Geschichte des noch manche andere, wie Bücher, Gemälde, Kupferstiche, Alterthümer, Raritäten. Die Literatur der Waarcnkunde ist unüber- sehlich. Sie ist, so weit die Waarcnkenntniß eine juristische Kcnnt- uiß ist, im Verfolg dieses Werkes zu finden. Vgl. unten 8> 51 —56. und die weiter unten folgende Erörterung der am Schluß des tz. 51. genannten Creditpapiere. n) K. H. Ran Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik, 3te Ausg. 1844. 8. 249—268. F. Noback Lehrbuch der Handelswissenschaft. 1851. tz. 20—54. F. C. von Savigny das Obli- gativncnrecht. Bd. 1. 1851. 8. 40—48. S. 403—506. Ii) /VlI 3. 4. 5. Das bedeutendste Werk ist: Vollständiges Taschenbuch der Münz-, Maaß- und Gewichtsverhältnisse, der Staatspapiere, des Wechsel- und Bankwesens und der Usanzcn aller Länder und Handelsplätze. Nach den Bedürfnissen der Gegenwart bearbeitet von Christian Noback und Friedrich Noback. Leipzig 1850. 1851. Zwei starke Bände, mit durchlaufenden Seitenzahlen; Seite 1—1907. 4) Die Literatur giebt Bender engeres Handelsrecht S. 1—6., und W. Röscher Grundriß zu Vorlesungen über die Staatswirth- schast. Göttingen 1843. 8- 41. S. 90—93. Beizufügen ist derselben besonders: von Gülich geschichtliche Darstellung des Handels, der Gewerbe und des Ackerbaues. 5 Bde mit Tabellen. Jena 1830—1845. Das bedeutendste, wenn gleich nur einen Theil der Geschickte des Handels umfassende Werk: G. F. Sartorius urkundliche Geschichte des Ursprungs der deutschen Hanse. Herausgegeben von I.M. Lappenberg. Zwei Bände. Hamburg 1830. Vgl. auch Mittermaier deutsches Privatrecht. Aufl. 6 oder 7. Bd. 2. 8- 530. 5) Es gehört hierher 1. der zweite Band von Lourves Ivx Z, 1. Dic Handelswisscnschast. 7 Handels stellt den Handel dar in seiner Entwickelung nach der Zeitfolge, wo dann der Endpunct dieser Entwickelung von selbst den Zustand des Handels in dieser letzten Gegenwart schildert; der Handel kann aber auch ausschließlich als ein gewordener Zustand einer bestimmten Gegenwart dargestellt werden, Statistik des Handels. Diese fällt mit der Zeit in das Gebiet der Geschichte zurück. Die Geschichte und die Statistik, wie überhaupt, so auch des Handels, kann eine allgemeine oder eine besondere seyn, und im letztern Fall den Handel sogar nur eines einzelnen Kaufmanns, oder den Handel sogar nur mit einer einzelnen Waare ° darstellen. 8. Die Handelsgeo- graphie^. Sie beschreibt die Erdoberfläche, die ganze oder einen Theil derselben, soweit die Kenntniß derselben für die Betreibung des Handels bedeutend ist. 9. Dic Handelspolitik'. Sie prüft und beurtheilt den morontorin or n ooinplote eoäo ok vommoroinl Invv. eck. VI. 1»^ Lkitt^. Inmllmi 1813. — 2. A. Soetbeer über Hamburgs Handel. Hamburg 1840. — Erste Fortsetzung. A. u. d. T. Statistik des hamburgischen Handels, 1839. 1840. 1841. Hamburg 1842. — Dritter Theil. A. u. d. T. Statistik des hamburgischeu Handels 1842. 1843. 1844. Hamburg 1846. — 3. Das unten Note 7. angeführte Werk von v. Reden. — 4. Das unten H. 6. Note 1. angeführte seit 1847 erscheinende Handels-Archiv. 6) Hierher gehört das bibliopolische Jahrbuch, welches seit 1836 zu Leipzig erschienen ist. 7) Das Hauptwerk ist: W. F. von Reden allgemeine vergleichende Handels- und Gewerbs-Geographie und Statistik. Berlin 1843. 8) Viel über sie geben, von Werken über nur einzelne Fragen abgesehen, die Motive zu den Handelsgesetzentwürsen, die Discussivnen der Gesetzgebungscowmissivnen, und die Werke über Staatswirthschast, und über Pvlizeiwissenschast. Wegen der viel- 8 Einleitung. Handel aus dem Gesichtspunct des öffentlichen Interesse, also nach seiner heilsamen oder verderblichen Wirkung für dieses, damit er diesem gemäß regiert, nämlich emporgebracht, aufrechterhalten, befördert, gehemmt, verändert werde, durch Ergreifen oder Nichtergreifcn von positiven Maaßregeln, wohin nicht nur Verfügungen und Gesetze, sondern auch Völkervcrträge gehören. Sie beachtet daher auch vorzugsweise das Handelsrecht; besonders um der Gesetzgebung vorzuarbeiten. Sie ist demnach die Lehre von der Regierung des Handels. 10. Die Theorie des Handels. Von dieser wird im folgenden K. die Rede seyn. fachen Benutzung im Folgende» mache ich hier namhaft: K. H. Ran Grundsätze der Volkswirthschaftslehre. Heidelberg. 5te Ausg. 1847. K. H. Ran Grundsätze der VvlkSwirthschafts- pflcgc. Heidelberg 1828. 2te AuSg. unter dem Titel: Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik. Heidelberg 18:19. 3te Ausg. 1844. K. H. Ran Grundsätze der Finanzwissenschaft. Heidelberg. 3te Ausg. Erste Abtheilung. 1830. Zweite Abtheilung. 1831. Die drei Werke auch unter dem Titel: Lehrbuch der politischeu Ökonomie Bd. I. II. III. erste Hälfte und zweite Hälfte. Für eine Übersicht vgl. Ran Vwpvlitik tz. 229—310., und dessen Artikel Handelspolitik in der allgemeinen Encyclopädie von Ersch und Grnber S. 121—120. Es gehört hierher auch Busch Darstellung der Handlung Bd. 1. Buch 5. Bd. 2. Zusatz 83>— 92, so wie thcilweisc K. Mnrhard Theorie und Politik des Handels. 2 Bde. Göttingen 1831. und H. F. Osiandcr über den Handelsverkehr der Völker. 2 Bde. Stuttgart 1840. 2te Aufl. 1842., und Mohl die Polizeiwisseuschaft. 2 Bde. 1832. 1833. 2te Aufl. 1843. und W. Röscher Grundriß zu Vorlesungen über die Staatswirthschaft. Göttiugen 1843. Ältere Schriften sind verzeichnet bei paiclsssus cours clo llroit eo»>- moreial ecl. III. Bd. 1. Laris 1825. S. —'34. Nr. 103— 193., neuere bei Röscher Grundriß tz. 36—60. S. 144'—130. tz. 2. Die Theorie des Handels. 9 8. 2. Die Theorie des Handels. Die Theorie des Handels begreift die Handelswissenschaft im engern Sinn, und die Lehre von der kaufmännischen Klugheit. 1. Unter dem Namen der H an- dels Wissenschaft, also in einem engern Sinn, aber dem eigentlichen, ist ein Theil jener allgemeinen Han- dclswissenschaft vielfach bearbeitet worden, auch unter andern Namen, wie z. B. Handelslehre, Theorie des Handels, System des Handels. Darstellung der Handlung, ohne daß die Schriftsteller sich deutlich des Gegenstandes und mithin der Grenzen ihrer Aufgabe bewußt waren, denn selbst wenn sie dieselbe anfangs bezeichnen, so ist sie doch hinterher entweder überschritten, oder nicht vollständig erfüllt. Man braucht seltener für das Ganze den Ausdruck, obgleich er nicht unpassend wäre, Handels- Wescn, als daß man die einzelnen Theile mit dem letztem Wort bezeichnet, und demnach spricht vom Gesellschaftswesen, Kaufwesen, Creditwescn, Zahlungswcsen, Wechselwcsen, Scontrowcsen, Bankwesen, Maklerwcscn, Commisstonswescn, Transportwesen, Speditionswesen, Fuhrwesen, Seewesen, Frachtwesen, Rhedcreiwesen, Bod- mcreiwesen, Assecuranzwesen, Markt- und Meßwesen, Bör- scnwesen, Contorwesen, zu welchem insbesondere die kaufmännische Correspondenzführung, die kaufmännische Buchführung, und die kaufmännische Rechenkunde gezählt werden. Man steht: es ist darauf abgesehen, das Verfahren der handeltreibenden und der ihnen Hülfe leistenden Personen, die ganze Geschäftstätigkeit derselben, die Verhältnisse, welche sie in dieser ihrer Eigenschaft zwischen sich unter einander, so wie zwischen sich und Andern begründen, zu schildern, und nicht bloß dieses, sondern auch die dem Handel dienenden Einrichtungen und Anstalten zu beschreiben, es spricht sich in der Ausführung der Gedanke aus, daß man die Art und Weise der Betreibung des Handels, mit einem Wort das Getriebe des Handels darstellen wolle. Hierin und nur hierin sollte man denn auch die Aufgabe der Darstellung setzen, daher aber auch die Contorkunde, wenigstens die erwähnten drei Zweige derselben der Handclswifscnschaft zuzählen. So aufgefaßt befriedigt die Handelswissenschaft zugleich ein Bedürfniß des Handelsrechts, da sie die eigentliche Unterlage desselben bildet. Sie liefert dem Handelsrecht den Stoff zu der rechtlichen Beurtheilung, das Thatsächliche, den Thatbestand'. Aber damit sie diesen Zweck erreiche, und weil das Thatsächliche selbst thcilweise schon juristischer Natur ist, so darf der Darsteller des juristischen Blickes und Urtheiles nicht entbehren, und daher sind thcilweise ihre Beobachtungen und Mittheilungen ungenügend, und ihre Urtheile unrichtig, denn sie giebt, von Nichtjuristcn dargestellt, nur das, was diesen bedeutend erscheint, und daher nicht alles das, was für den Juristen wirklich Bedeutung hat, und giebt dasjenige davon, was juristisch ist, in dem Licht, oder vielmehr Dunkel einer unjuristischen Anschauung. Daher kann und muß die Handelswissenschaft von dein Juristen ergänzt und berichtigt werden. Die Handelswissenschaft läßt sich im Allgemeinen, nämlich ohne andere, als nur ausnahmsweise Berücksichtigung von Subject, Gegenstand, Ort darstellen, wegen des vielen Gemeinsamen, was die Art und Weise der Betreibung des Handels in allen diesen Beziehungen hat^. 2. Die *) Meine Einleitung in das deutsche Privatrccht. 185,1. tz. 82. 1) Die bedeutendsten deutschen Werke sind von Lndovici, zuerst 1756; May, zuerst 1768; Jung, zuerst 1785 ; Beck- Einlcituiig. tz. 2. Die Theorie des Handels. II Lehre von der kaufmännischen Klugheit handelt von der klugen, das heißt zweckgemäßen, Einrichtung der Verfahrungöwcise der handeltreibenden, auch wohl der ihnen Hülfe leistenden Personen. Es fehlt, sie zu bezeichnen, an einem hergebrachten Namen; gegen den Namen Privathandelspolitik werden die Kaufleute weniger, als die Gelehrten einwenden. Sie wird als Lehre nur zu erlaubten Zwecken erlaubte Mittel an die Hand geben, .aber der kaufmännischen Klugheit gehören auch die Practiken an, denen die besondere, dem redlichen Kaufmann fremde Moral, daß selbst der schlechte Zweck die schlechten Mittel heilige, unterliegt, welche unter Andern: auch Mittel, die Gesetze zu umgehen, erfindet. Abgesehen davon, daß sie in vielfacher Hinficht ihrer Natur nach oder sonstiger Rücksichten wegen keine Aufzeichnung oder Mittheilung leidet, und daher oft Geheimniß einzelner Kaufleute oder Nechtsgelehrtcn ist, so ist eine allge- mann 1789; Busch, zuerst 1792 ; Leuchs, zuerst 1804 ; Busc 1807; Crngcr, zuerst 1810; Bleibtreu 1830. Als ein Ganzes hat die Handelswissenschaft wohl zuerst bearbeitet äaguos 8avar^ I Xntlioine de Laint-dosepk. Paris 1844. In großem 4. Das Werk theilt nur zwei Originaltexte mit: den französischen Lode de oommeroe nebst der französischen Falliten- ordnnng von 1838. (S. 1—129), und das sardinische Handelsgesetzbuch in dem französischen Text (dasselbe hat auch einen officiellen italienischen Text), soweit es vom französischen Eode de eommeree abweicht (S. 327—339). Alle übrigen Texte sind in einer französischen Übersetzung mitgetheilt, welche aber thcilweise den Urtext so sehr entstellt insbesondere durch vielfache Auslassungen, daß man nie wird umhin können, das Original oder eine zuverlässigere Über- tz. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 21 sondere eines allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches zu dem setzung zu benutzen. Das Werk zerfällt in zwei Abtheilungen. — 1. Die erste Abtheilung (S. 1—133) enthält die Loneorllnnee. Die Vergleichnng erstreckt sich aber »nr auf nenn Texte, nämlich auf acht Handelsgesetzbücher: das französische, spanische, holländische, portugiesische, ungri- sche, russische, preußische (im allgemeinen Landrecht) und das von Bilbao, und auf den Entwurf eines H. G. B. für Württemberg; bei der Gerichtsbarkeit (S. 124) ist noch eine mexikanische Verordnung herbeigezogen. Die Vergleichnng giebt aber nicht die einzelnen Artikel, welche zusammen gehören, d. h. dieselbe Frage betreffen, ungetrennt auf einem Platz, sondern stellt in nenn Spalten große Abschnitte neben einander, und zwar so, daß bei jedem Text dessen eigene Artikelfolge beibehalten ist. Die Vergleichnng der einzelnen Artikel innerhalb dieser Abschnitte, also die eigentliche Arbeit, bleibt mithin dem Leser. So sind z. B. in Betreff der Handelsgesellschaften auf 24 Seiten gegen 800 Artikel zusammengestellt, aber die wirklich zusammengehörenden Artikel stehen seitenweit von einander, so daß nicht verglichen, sondern nur das zu vergleichende Material vorgeführt ist. Aber nicht vollständig, denn das zu Vergleichende steht außerdem da, wo man es nach der Überschrift nicht immer sucht. Ein Homeyer liefert andere Concvrdancen. Die eon- eoi'chmeo als solche ist also entbehrlich.— 2. Die zweite Abtheilung des Werkes (S. 137 — 403) mit der Überschrift: llockes et Tois ncur oompns llnns In oonooräanoo, theilt außer dem erwähnten sardinischen H. G. B. den Text einer Menge von nicht französischen Handelsgesetzen in französischer Übersetzung mit. Sie wird dem größeren Theil nach für deutsche Juristen werthlos seyn. Denn die meisten Texte sind Wechselordnungen, welche mit Ausnahme der copenha- gener von 1081, die in Siegels oorp. jur. oumb. sich findet, und der von Parma, sämmtlich und zwar im Original und in deutscher Übersetzung in Meißner Codex der europäischen Wechselrechte sieben (cöthener, dessaner, östeneickische, 22 Einleitung. Handelsgesetzbuch bettifft, zu beachten, ob in Handelssachen baicrische, württemberger, angsbnrger, bremer, braunschwciger, dänische, frankfurter, Hamburger, hannoversche, rostocker, leipziger, altenbnrger, gvthaische, weimarsche, rndvlstädtcr, schwedische, bascler, St. Galler, waadtländer, züricher). Was außerdem von deutschen Gesetzen mitgetheilt ist, wird wohl kein deutscher Jurist nach dieser französischen Übersetzung benutzen wollen, auch schwerlich, um das amerikanische, frankfurter, englische, lnbecker und Malteser Recht kennen zu lernen, mit den in französischer Übersetzung gegebenen Excerpten aus den Werken von IGnt, Bendcr, Llcktt^, Pöhls, Uiltits, und ans dem Lomponckio cki ckiritto Maltese (S. 300—311. 315. 316.) sich begnügen. — 3. Ans beiden Abtheilungen bleibt hiernach übrig: Die Übersetzung des spanische», portugiesischen, holländischen, nngrischen, russischen, bil- baischen (sämmtlich in der oonooicknnoo S. 1—133), neapolitanischen Handelsgesetzbuches (S. 189—195), des päpstlichen in den vom Locke cke eominerce abweichenden Artikeln (S. 196. übrigens sind die Abweichungen vom Locke cke eommeree weit zahlreicher, als hier angegeben ist), und in derselben Beschränkung des griechischen (S. 255. 256.) und des Handelsgesetzbuches von Haiti (S. 257. 258.), und der ionischen Inseln (S. 285—288), und des lvmbardisch vcnetianischen Königreichs lS. 289—293) und der Walachei S. 403—405); ferner die Übersetzung einiger andern Verordnungen, welche sich beziehen ans Dänemark (Seerecht 1683, Fallitenordnnng S. 177—188), die vereinigten Staaten (Seerecht, Fallitenordnnng S. 210—218), Luxemburg (Gerichtsbarkeit S. 299), Malta (Fallitenordnnng S. 311 —315), Norwegen (Wechselrccht S. 324), Parma (Wech- selrecht S. 324. 325.), Schweden (Scerecht, Fallitenordnnng S. 364—376), Türkei (verschiedene Materien S. 400—402). Die Übersetzung aller dieser Texte wird aber selbst für den, welchem die Originale nicht zugänglich sind, an Bedeutung verlieren, weil sie, wie bemerkt, unzuverlässig ist. — Gänzlich anderer Ansicht über die Bedeutung des Werkes ist Z. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 23 jenes die Regel und dieses nur Ausnahme seyn soll, wo Mittermaier in einer anpreisenden Anzeige in der kritischen Zeitschrist für R. W. nnd Gesetzgebung des Auslandes Band 16. 1814. S. 174—186. Eben so verkehrt ist Morstadts (Kommentar über das Handelsrecht 1849. S. 12) Bezeichnung des Werkes als „dankwürdigste Frucht eines ächten Riesenfleißes" nnd seine Bemerkung: „Enthält die synoptische Zusammenstellung von 44 extragallischen Handelsrechtsnormen mit dem Lodo äs o." Nach einer Anzeige von Mittermaier in der angeführten Zeitschrist Bd. 23. S. 442—448. ist eine neue Ausgabe des Werkes Paris 1851. erschienen, welche „eine Berichtigung und Ergänzung der in der ersten Auflage mitgetheilten Gesetze" und eine Übersetzung der deutschen Wechselordnung nebst einer Critik derselben von Herrn 8t. dosopb enthält, ans welche Mittermaier (nach dem, was er davon mittheilt, mit großem Unrecht) großes Gewicht legt. 4. Eine neuere Sammlung ist von Uoono Uevi. Der Titel des Werkes ist: plommorvial Imev, its prinoiplos and administration; or, llio moreantilo Innv <»!' Uroat Uritain nompared rvitlr tlro llodos null Usavs lik (loinmoroo ok lim kollmvinK nmroanlilo eonnlriLs: Anlialt, Auslria, Ladon, Lavaria, Uol^ium, öra- xil, öromon, öritislr Loloniss, öritisli Euiana, örunsrviele, Canada, dlnna, Oonmark, Uns! Indios, praneo, pranlikort, Ereoeo, Enornso^, Ilainbur^Ii, Ilanover, Ila^li, Ilosso Llootorato, Ilinduslan, Ilulland, IInnAar^, dnnian Islands, Immbard^, biOnisinna, Uuboek, bineoa, Uuxombnr^, Nalta, älockloninii'^, Noxieo, Nodona, Aussän, Aorrvs^, Anrmand^, pagal 8tatöS, Parma, porln^al, I'russia, Unssia, 8ar«Iinia, 8axo-Lc>bur^-EotI>a, 8axo->VlZiinar, 8ax»n^, 8outli Amo- rioa, 8t. Uueia, 8>vodon, 8>vit2erland (Lantnns), 8pain, Innis, lurko^, Inscan^, Ivvo 8ioilivs, Unitod 8tatos, >Val- laoüia, äVnrlmnInu^, and tlio institntos ok dustinian. Uoono Uovi. Vol. I. Imndon UVOtldU. In großem 4. Ganz irreführend durch Ungenauigkeit und Übertreibungen ist 2t Einleitung. dann also die Analogie von diesem vor jenem zuriicktritt Mittermaiers Anzeige dieses Werkes in der angeführten Zeitschrift Band 23. S. 442. 448—455. Bei der Angade des Titels heißt es: Onnllon 1650. 51. 2 vol., während doch der Titel lautet: Vol. I. Oonclon 1850. und ans der letzten Seite (568), steht: bind ok tbo lirst volumo. Ein weitergehender Text hat dei der Anzeige nach dem Inhalt derselben nicht vorgelegen. Innerhalb sechs Zeilen (S. 450) ist die Rede von zwei Bänden des Werkes, von volumo 1, von der zweiten Abtheilung, und von dem zweiten Theil. Die Ausdrücke Band, volumo, Theil, sind offenbar für ?art gebraucht, die Benennung zweite Abtheilung für den Text über Handelsgesellschaften ist ohne Sinn. Der Verfasser hat das Werk in zwei ?arts getheilt, von welchen Part I von S. 1—176 und ?art II von S. 177—368 gehen soll, was nur aus der tadle ok oontonts (S. XXIII) zu ersehen ist, da die Seitenzahlen durchlaufen. Eine für kort II bestimmte Vorrede (?rokaeo), welche drei Blätter einnimmt und die Seitenzahlen V—X hat, (es mag wohl?art II iu einigen Exemplaren ein besonderes Titelblatt haben), ist iu dem mir vorliegenden in Edinburgh gebundenen Exemplar zu Ansang des Werkes, unmittelbar nach der zu ?art I gehörenden Vorrede, welche die Seitenzahlen VII—XIV führt, eingeheftet. (Titelblatt »nd Dedica- tionsblatt und ein Blatt, welches den Plan des Werkes angiebt, sind als S. I—VI behandelt). Dann folgt S. XV—XVIII ein Schreiben des Versassers an den Prinzen Albert (welches, der Industrieausstellung gedenkend, den Vorschlag enthält, ein einheitliches Handelsgesetzbuch für die ganze civilisirte Welt — a na- tional anil international Oollo ok Oommoroo ainon^ a» oivi- Ii?oä oountries — zu veranstalten), und dann das im Auftrag des Prinzen Albert von 0. Ere^ abgefaßte (den Vorschlag nicht gutheißende) Antwortschreiben, welches die Seitenzahlen XI. XII. führt, wohl im Anschluß an die Vorrede zu I'art I, für welches aber in der tadlo ok oontonts auf Seite XIX (uud XX) verwiesen ist; sodann S. XXI—XXXII ladlo ok Oontonts und Inclox ok Oasos, und 'kablo ok Xutdoritios. Der eigentliche Text des Buches hat folgende Materien: ?. 1—8. Hislor^ ok Z. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 25 oder ob das umgekehrte Verhältniß seyn soll, wo dann commoroo. ?, 9—36. Lrosont 8tato ok tlommoi'oi-,1 Larv. x 37—60. '1'Iro larv on Norolumts, Ninois, Nnrrioll Lo- malos, i>nä Mons. L. 61—70. Ilro Lnrv on Looks ok dom- moros. L. 71—175. 'kbo Luve' on Lartnorsbip. ?. 177— 248. Iko Isrv on Lrinoipal nncl ^ont. ?. 241 jsio!)— -360. 'kko Laev on (lontrsots. L. 361—368. Inclox. — Das Wert ist als Concordanz eben so werthlos wie das von 8t. losopb, weil bei jedem Text dessen eigene Artikelfolge beibehalten ist, so daß mir das zu vergleichende Material vorgeführt ist, und mithin die eigentliche Arbeit dem Leser bleibt. Wenn man die Originaltexte in ihren besondern Exemplaren neben einander legt, so hat man ganz dasselbe, nur nicht in der englischen Übersetzung. Ein solches Nebeneinander ist keine Vergleichung. Der Werth des Werkes liegt vorzüglich, wenn nicht ausschließlich in der Mittheilung des englischen und schottischen Rechts. Von den ihm noch übrig bleibenden Materien hebt der Verfasser hervor: Lills ok LxolmnAo — 8Iiippin^ — Insurmroo — Lmikrupto^ — Lommoroml lluriscliotion — 'kribunals ok Oommoroo — Imrv on NortAgAo. 5. Die bedeutendste Sammlung der neuern Gesetze und Verordnungen ist folgende: Handels-Archiv. Sammlung der neuen auf Handel und Schifffahrt bezügliche» Gesetze und Verordnungen des In- und Auslandes, so wie statistischer Nachrichten über den Zustand und die Entwickelung des Handels und der Industrie in der preußischen Monarchie. Nach amtlichen Quellen. Herausgegeben im königlichen Handelsamt zu Berlin. Redigirt von K. Del- brück. I. Hegel. Berlin 1847. Ans dem Titel späterer Jahrgänge steht statt in der preußischen Monarchie: in Deutschland und dessen Absatzgebieten; und statt Handelsamt: Ministerium für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten. Seit 1850 sind die Herausgeber: von Viebahn und Samt Pierre. 2) So beim 6oclo äo oommoroo sAnsgabe Laiis 1808. S. V.) — beim Locli^o oommoroigl ^rt. 1. — beim Wotbook v. L. ^i-t. 1. 26 Einleitung. die letztere vortritt d I. Das deutsche gesetzliche Handelsrecht. In Deutschland ist das meiste particuläre Handelsrecht in einzelnen Ordnungen ^ enthalten, namentlich in Meß-, Markt-, Makler-, Wechsel-, Concurs-, Afsecnranz- Ordnnngen. Nur drei mit dem Streben nach Vollständigkeit und systematisch abgefaßte eigentliche Handelsgesetzbücher haben wir in Deutschland: 1. Für Preußen das allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten in Buch II. Titel 8. Abschnitt 7—14. K. 475—2464 d 2. Für diejenigen deutschen Länder, in welchen das französische Recht gilt, den Ooäo äk oommereo. 3. Für Baden den Anhang des Code Napoleon als Landrecht für das Großherzogthum Baden vom 3. Februar 1809. Dieser „Anhang von den Handelsgesetzen" ist der Oolls sie eommerck mit vielen Zusätzen und Änderungen. Das österreichische Gesetzbuch ist nicht auch Handelsgesetzbuch. II. Das außerdeutsche gesetzliche Handelsrecht. Das gesammte Privathandelsrecht, oder doch der größte Theil desselben^ ist für folgende außerdeutsche' Länder in folgenden" Handelsgesetzbüchern enthaltend 3) Badisches Handelsrecht Art. 1. 4) Diese werden später angeführt werden. 5) Aus diesen Theil des Landrechts haben eingewirkt Sieve- king, Moller, Gädertz und Busch. Busch Darstellung der Handlung I. S. 605—'607. — Über den Stand der Handelsgesetzgebung in Preußen vgl. Gelpcke Zeitschrift für Handelsrecht. Heft 3. S. 205—210. 6) Die Gesetze, welche sich aus einzelne Theile des Handelsrechts, z. B. Wechselrecht, Seerecht, beschränken, werden später angeführt werden. *) Es werden bier nnr diejenigen genannt, welche für das vorliegende Werk durchweg benutzt worden sind. 7) Es geHort hierher: Kritische Zeitschrift für Rechtswissen- tz, 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 27 1. Frankreich. Ooclo cko oommorco °. 648 Xrkiolos. Gilt seit dem 1. Januar 1808. Er ist auf die unter Ludwig XIV. und Colbcrt abgefaßte orckommneo clo com- moros von 1673, und orckonimneo clo Marino von 1681 gebauet, welche er oft nur wiederholt'. Er liegt den folgenden Handelsgesetzbüchern mehr oder weniger zum Grunde. 2. Königreich beider Sicilien. Oocliee per lo roZno ckollo ckuo 8iei1io. ?arto ssuinta. I-oM cki oeeexiono per Zli assari äi eommorcioGilt seit dem 1. September 1819". schaft und Gesetzgebung des Auslandes in Verbindung mit den Herren .... herausgegeben von Mittermaier und Zacha- riä (später R. v. Moh l und Warnkönig). Erster Band. Heidelberg 1839. Seitdem ist jährlich ein Band erschienen. 8) ooor: m: coiaim-moe, üoirion ves xnomvks vv vnoir rnxx- pxis, conronAik, rovn im irxio^ x nrvirmn orriomimL. rxnis 1808. — Deutsche Übersetzungen: Französisches Handels- Gesetzbnch. Nach der osficiellen Ausgabe des 0ocko cio 0vm- moroo übersetzt. Mit zur Seite stehendem Original-Text, den wichtigsten darin berührten Gcsetzstellen, und einer nach den Reden der Staats-Räthe über diesen Gegenstand bearbeiteten Einleitung verschen. Hamburg 1808. — Napoleons I. Kaisers der Franzosen, Königs von Italien und Protectors des Rheinbundes Handelsgesetzbuch. Nach der Französischen Originalansgabe verdeutscht mit einer Einleitung und einigen erklärenden Anmerkungen auch einem vollständigen Sachregister herausgegeben von I), Christian Daniel Erhard. Dessau und Leipzig 1808. 9) Eine Auswahl der französischen Handelsgesetze seit der Mitte des 17. I. H. enthält von Mariens Gesetze und Verordnungen. Theil 1. '— Die beiden orclormniiees sind dort abgedruckt S. 49—68 und S. 68—163. — Ein Register nach den einzelnen Artikeln des 0ocko, welches die älteren Gesetze, an die derselbe sich angeschlossen, nachweiset, hat ^nrstossrm ooui'8 grv. 11) Eine kurze Darstellung von Lnpei, Advokaten in Florenz, in der Zeitschrift für R. W. und Gg. des Auslandes Bd. 3. 1831. Nr. II. S. 52—74. über die Verschiedenheiten zwischen dem neapolitanischen und dem französischen Handelscodex. 12) nkmoimmxm'ro rnovvisonio vi LNMikMLio rimnm vicrmrn nnrnn enovlncnn vi srmonvx uiLvermx n »loviuis^ro seconvo i.n rnussuimoni vLi.1.' xvirro vm. ruiuo cnuono 1821. oki-u' Wio n nr:vmo sinnon cxnv. snuiis'mnio vi sr^ro. Ha ossenva^i in iatto io 8taw 1^o»Moio Mo ai/a pub^/ioa^iono, eck attivatione ckei nnovo t?ockiee cki I7o??!M6?'oio. IImm iivcccxxi. 13) Vgl. den 'Aufsatz von Arndts: Über die neueste Gesetzgebung im Kirchenstaate. In der Zeitschrift für R. W. und Gg. des Auslandes Bd. 8. 1836. Nr. XII. S. 251—26k. und Bd. 9. 1837. Nr. III. S. 77—115.. 14) Ich kenne drei Ausgaben. Die eine hat den Titel: (lödiAt) . I.. Xmitt-iw 1839. Sie ist serner in klein Octav, hält 366 Seiten und hat jenen Stempel nicht. Beide Ausgaben haben ß. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 29 5. Portugal. OoäiA« OommeioinI koiku^uex". 1860 ^rti^os. Gilt seit dem 18. September 1833. Durch Vollständigkeit, Umsicht und Schärfe alle andern Handelsgesetzbücher übertreffend stellenweise eine verschiedene Jnterpunction und Orthographie. Die dritte hat genau den Titel der erstgenannten, ausgenommen, daß es nach Nallricl heißt: Ln In olleina cis v. lloon Xnm- rita 1829. und hat einen gleichen Stempel. Sie ist aber in groß Octav und hält 330 Seiten. — Deutsche Übersetzung: Spanisches Handels-Gesetzbuch. Nach der amtlichen Madrider Ausgabe übersetzt von F. C. Schumacher. Hamburg 1832. Französische Übersetzung in 8t. losepll donooräslioo S. 1— 128. Englische Übersetzung in 1>eon«z 1-ovi oommorvinl Imrv. — Eine Darstellung dieses Handelsgesetzbuches von Mitter- maier: in der Zeitschrift für R. W. und Gg. des Auslandes Bd. 2. 1830. Nr. XXIV. S. 482—488. und Bd. 3. 1831. Nr. III. S. 74—88. Die versprochene Fortsetzung fehlt. 15) Er hat zur Grundlage den (locke cko oommoroo, dessen Ordnung er befolgt, nnd das sehr vollständige Handelsgesetzbuch von Bilbao, dem großenthcils die ältere französische Gesetzgebung zum Grunde liegt. Vgl. die in der vorigen Note citirte Darstellung von Mittermaier und Pöhls Seerecht. Thl. 2. S. 379. 10) Dieses Datum auf die Auctorität von Mittermaier (Zeitschrift für R. W. nnd Gg. des Auslandes Bd. 2. S. 483). Das Pnblicationspatent, welches dem (lockcho vorausgeht und folgt, bestimmt den Anfangstermin der Geltung nicht. 17) oooioo cozisiimcmi. rourvonn/. 1833. Eine andere Ausgabe: ?orlo 1836. — Eine deutsche Übersetzung mir unbekannt; eine französische in 8t. .losopll (lonooicknnoo S. 1—132; eine englische in 1>oono I^ovi oommoroial Imrv. — Eine kurze Anzeige desselben von llinlloiio in der Zeitschrist für R. W. und Gg. des Auslandes Bd. 8. 1830. S. 470—474. Die hier versprochene umständliche Darstellung des (lockige fehlt. 18) Der (lockigo ist ausgearbeitet mit Berücksichtigung des preußischen Landrechts, des niederländischen, französischen, italienischen, spanische» Handelsgesetzbuches, des englischen, schottische», Einleitung. 6. Holland. VVetboek van Koopliandel Artikels. Gilt seit dem 1. October 1838^°. russischen Rechts, und der deutschen Particularrechte, außerdem der alten Seerechte. So berichtet der Verfasser lese berreira öerKes (nicht Kerles). 19) rvLrvonn noernxKvrn.. orrieinur: vira^vs. 's eax- ve«nävi5. 1838. — ke^ister op bet>V. v. Ii., door twee ke^ts- sseleerden vervaardi^d. 's DravenbgAö. 1839. — Deutsche Übersetzung: Holländisches Handels-Gesetzbuch von 1838. Nach der amtlichen Ausgabe übersetzt von F. C. Schumacher. Hamburg 1810. Französische Übersetzung in 8t. losepk Don- eordanee S. 1 —121. Englische Übersetzung in Deone Devi eonnnereial llinv. — Das Publicationspatent vom 19. April 1838 ist in der officiellen Ausgabe, wie sie mir vorliegt, nicht enthalten, die angeführte deutsche Übersetzung theilt dasselbe mit. 20) Der Entwurf eines Handelsgesetzbuches sür das Königreich der Niederlande war bereits im Jahr 1826 erschienen, nach der Vorrede zu der gleich zu nennenden Übersetzung in der Haa- ger Staatszeitnng, und unter dem Titel: >Vetboek von lioop- bandel voor bet lioninArsik der Niederlanden. Er ist auf das ältere niederländische Recht, welches besonders aus Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch sich stützt, und ans den Lade de eonnneree gebauet. Eine deutsche Übersetzung desselben: Handelsgesetzbuch für das Königreich der Niederlande nach der amtlichen Bekanntmachung in der Haagcr Staatszeitnng von 1826, übersetzt von Fr. Chr. Schumacher. Mit einer Vorrede von P. D. W. Tonnies. Altvna 1827. Nach der Trennung Belgiens von Holland im Jahr 1830 ward er für Holland neu re- vidirt. Diese Revision ist in dem 8taatsblad von bet lioninss- rijk der blederlanden mitgetheilt, und zwar die des ersten Buches als >Vet van den 23. December 1834, boudende veranderinAen in bet eerste boob van bet vvetboeb van boopbandel, in dem 8taatsblad von 1834. lilr. 41—44. 46— 48. (Nicht weiter, und nicht ganz soweit geht die Darstellung des Dr. Ässer, Advocaten zu Amsterdam: Das neue uieder- sche Handelsgesetzbuch von 1833, in der Zeitschrift sür R. tz. 6. Zeugnisse des allgemeinen Handelsrechts. 31 7. Ungarn. XV-XXII und XXIX. Gesetzartikel des ungrischcn Reichstages 1839 bis 1849 Es sind 784 in den Zahlen nicht durchweg fortlaufende 8. Rußland. Handelsgesetzbuch. 2589 Artikel^. W. und Gg. des Auslandes Bd. 8. 1836. Nr. XVII. S. 343 —338. und Bd. 9. 1837. Nr. II. S. 40—77.), und die des zweiten Buches als VVet van clen 25. Xpril 1835, lloullencio vöi'unäöi'inAön en rvffmAMAen in Iiet trveslle bosk van bet IVktdonIe van Xooplmnllsl in dem Ltaatsblacl von 1835. Xr. 11—13. 15—17. Soweit das zweite Bnch Titel 4. ine!. Die weiteren Nummern des Staatsblattcs sind mir nicht zu Gesichte gekommen. 21) Gesetzartikel des nngrischen Reichstages 1839 bis 1840, nebst dem Wechselrechte und den übrigen Creditgesetzen für das Königreich Ungarn. Übersetzt und mit den nöthigen Erläuterungen versehen von losapll Oros?. Preßburg 1840. Eine französische Übersetzung in Lt. losepll eoneorclanee S. 1—131; eine englische in Ueoinz Uvvi comineieial Imev. 22) Die im Text angeführten Gesctzesartikcl handeln von folgenden Materien. XV. Wechselrccht. I. Theil. Materielles Wechselrecht. II. Theil. Das Rechtsvcrsahren in Wechselsachen. XVI. Von den Handelsleuten. Kapitel 1. Von dem Entstehen der Handlungen. Kap. 2. Von den Handlnngsbüchern. Kap. 3. Von den wechselseitigen Rechtsverhältnissen während des Bestehens der Handlunge» (hier kommt vor: Handelspersvnal. Kaut. Cvm- mhsion. Spedition). Kap. 4. Von dem Erlöschen des Handlungsrechts. XVII. Von den Rechtsverhältnissen der Fabriken. XVIII. Von den Rechtsverhältnissen der zu gemeinschaftlichem Erwerbe eingegangenen Gesellschaften. XIX. Von den Handels- Gremien und Sensalen. XX. Von den Frachtsahrern. XXI. Von der Jntabulation der Schuldsordernngen zur Erlangung der Priorität. XXII. Von dem Cvncurse. XXIX. Von den Juden. Die Geletzartikel betreffen also, abgesehen vom Secrecht, die meisten Materien des Handelsrechts. 23) Dieses Handelsgesetzbuch ist nebst den (von dem Fabrik- gewerbc handelnden) ersten 331 Artikeln der Verordnung über 6. 7. Die Rcchtsqnellen. Gesetzliches und gcwohnheitliches Handelsrecht. Die Entstchungsgründe, die Quellen, des Handels- das Fabrik- nnd Handwerksgewerbe, nnd den (von der Reichs- commerzbank nnd den Comptoiren derselben handelnden) Artikeln 5,85-—ggl der Verordnung über die Reichs-Creditanstalten, welche drei Gesetze den cilften Band des ans 15 Bänden bestehenden russischen Reichscodex (8svvo<> sakönmv), dessen zweite Ausgabe vom Jahr 1842 allein in legalem Gebrauch ist, bildet, in folgendem Werk enthalten. Das Handelsgesetzbuch des russischen Reiches (Ausgabe von 1842) nebst den Verordnungen über das Fabrikgewerbe und über die Reichs-Commerzbank mit den Ergänzungen und Nachträgen bis zum 31. December 1847. Ans dem Russischen übersetzt von F. v. Schultz. Riga und Leipzig 1851. Inhalt des Handelsgesetzbuches. Buch 1. Recht zum Handel. Buch 2. Wechselordnung. Jnstitor. Handelsgesellschaft. Buch 3. Scerecht. Schiff. Rheder. Schiffer. Schiffsvolk. Befrachtung. Schutz (Convoi u. s. w.). Bodmerei. Haverei. Seeassecuranz. Buch 4. Handelsgerichte nnd Handelsproceß. Concurs. Buch 5. Consnlatc. Börsen. Petersburger Stadtambaren (d. i. Niederlagen). Wrake (Prüfen und Svrtircn). Innungen. Handelsbücher. Makler nnd Notare. Dispacheure. Maaße nnd Gewichte. Märkte. — Warum schreibt der Übersetzer ans dem Titel: Handelsgesetzbuch nnd im Werke selber stets Handelsordnnng? Einleitung. England hat kein Handelsgesetzbuch, auch wenig geschriebenes Recht. Das wissenschaftliche Recht und die Praxis sind die Hauptquelle, und dabei hat schon eine richterliche Entscheidung die größte, aber nicht unumstößliche Auctorität. Das amerikanische Recht beruht mei- stcntheils ebenfalls auf der Wissenschaft und den richterlichen Entscheidungen. tz. 7. Rechtsquellen. Gesetzliches u. gewohnheitliches Handelsr. 33 rechts sind die unmittelbare Rechtsüberzeugung des Han- delsstaudes (des Volkes, d. h. dieser Volksabtheilung) oder der Juristen, die Gesetzgebung und die Wissenschaft. Diesen Rechtsquellen entspricht das Gewohnheitsrecht, das gesetzliche (promulgirte) Recht, das wissenschaftliche Recht. Die Rechtsquellen sind natürlich dieselben für particuläres wie für gemeines Recht. 1. Das gesetzliche deutsche Handelsrecht ist meistentheils particuläres, fast gar nicht gemeines deutsches Recht. Denn in den Rcichsgesetzen find der handelsrechtlichen Bestimmungen sehr wenige enthalten. 2. Das gewohnheitliche deutsche Handelsrecht ist theils ein particuläres, theils ein gemeines deutsches Recht, es ist schwer zu sagen, ob mehr dieses oder jenes. Das Gewohnheitsrecht H als Handelsrecht gedacht, das gewohnheitliche Handelsrecht, ist weit mehr ein Volksrccht, eine Handelsüsance, beruht nämlich weit mehr auf einer Rechtsüberzeugung des Handelsstandes, als daß es ein Juristenrecht I oder ein Recht der gerichtlichen Praxis wäre. Das letztere allein ist ein Gewöhnungsrecht, nämlich aus der Gewohnheit entstanden. Die H a n- dclsüsancen" sind nicht nur eine sehr ergiebige Quelle 1) G. F. Pncbta, das Gewohnheitsrecht. Zwei Theile. Erlangen 1828. 1837. F. C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts. Bd. 1. Berlin 1840. Meine Einleitung in d. d. Pr. R. tz. 51—54. 2) Also ein Volksrecht durch Vertretung. Die Juristen sind die natürlichen Vertreter der Nation in rechtlichen Dingen. 3) Busch über Handlnngsnsanccn in Busch und Ebeling HandlnngSbibliothek Bd. I. S. 241—271. 660—681. Motive S. 295. zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg. Stuttgard 1840. Die oft für Händels- üsancen angeführte Schrift von Nant/el Anistm-p) o sie dann nicht möglich ist, wenn ein solches gesetzliches Recht nur gesetzlich abändcrlich ist. Daher ist aber apch> 3. die s. g. Usualinterpretation wirklich zweifelhafter Gesetze gültig ü Auch die Nothwendigkeit und Handelsrecht gar nicht besondere Rücksicht. Vgl. auch Rechtssälle Th. 3. Heft 2. M. V. *) Eine Anzahl von Hamburger Üsancen, den Getraidehandel betreffend, sind, um die Gesetzgebung anzuregen, zusammengestellt von So et beer über Hamburgs Handel. Erste Fortsetzung. Hamburg 1842. S. 169—172. 4) Particularrechte verlangen Anerkennung der einzelnen Üsance durch ein Gesetz, welches sich ans sie beruft, z. B. osterr. allg. bürgert. Gesetzbuch tz. 10. Fischer österr. Handelsrecht tz. 5. 5) Treitschke Encyclopädie der Wcchselrechte Bd. II. S. 516 —518. 6) Jacobscn handelsrechtliche Abhandlungen S. 120—138. vgl. mit dem Archiv, sür das Handelsrecht II. S. 177—198. 7) Pöhls Wechsclrecht Th. II. S. 407. tz. 7. Rechtsquellen. Gesetzliches ü'. gMvhnheitliches Handelsr. 3^ die Art der Nachweisung einer Handelsüsance unterliegt den allgemeinen Regeln von dem s. g. Beweise eines Gewohnheitsrechts, d. h: von dem Verfahren, wie eine Parthei dem Richter die Mittel der Erkenntniß des Gewohnheitsrechts zu verschaffen hat. Daher bedarf es 1. der Nachweisung, wie selbst der Berufung, nicht, wenn die Existenz der Handelsüsance dem Richter bereits bekannt ist, in welchem Fall er nicht darf sie unbeachtet lassen». Daher ist es 2. nicht unerläßlich nothwendig, dem Richter einzelne Fälle der Übung der behaupteten Üsance nachzuweisen, damit sie die Grundlage des richterlichen Schlusses auf die Existenz eines Rechtssatzes werden, sondern es kann dieser dargethan werden auch durch die schlechtweg ° auf die Existenz der Handelsüsance gerichtete Aussage von glaubwürdigen Personen, welche dem Kreise derer, unter welchen die Üsance bestehen soll, angehören oder auch nur nahe stehen. Denn von einander verschiedene Classen unter den Volksgliedern bilden, um nur einige zu nennen, die Kaufleute, die Makler, die Fuhrleute, die Schiffer, die Assccuradeure, die Wechselnotare, die Dispachcure, und doch kann das generelle Zeugniß von Personen aus der einen Classe eine Üsance der andern Classe beweisen. Danach beurtheilt sich die Beweiskraft'" der kaufmännischen Parcres in der gewöhnlichen Form" über die Existenz einer Handelsüsance. Daß die 8) Rechtsfälle I. S. 163—183. 9) Puchta Bd. 2. S. 126—146. 16) Busch Darstellung I. S. 613. Bcndcr engeres Handelsrecht S. 421. 422. 11) Wir Unterschriebene erklären hiedurcb , daß ein Wechsel- Brief, welcher den 16. Febr. 1732. auf 8 Wochen nach «low ausgestellet ist, und den 12. April fällig geworden, den 23. dar- 3* Einleitung. Aussage allgemein ohne Angabe einzelner Übuugsacte ist, nimmt ihrer Glaubwürdigkeit nichts, denn daraus folgt noch nicht, daß dem Aussteller die wirkliche Übung gänzlich, auch im Allgemeinen, unbekannt geblieben ist, und ihm also die unmittelbare Kunde des Rechts nicht zugeschrieben werden kann "; daß sie einfach schriftlich ist, wo sie mündlich und beschworen seyn könnte, hindert die vollkommene Glaubwürdigkeit derselben nicht'"; daß sie häufig, ja regelmäßig, nur von Freunden der Parthei herrührt, und leichtsinnig und unüberlegt abgegeben wird, und daß andere Pareres die Üsance leugnen, sind Umstände, welche, wenn sie im einzelnen Fall wirklich behauptet und daraus, weil dieser der letzte Visorotioim-Tag gewesen, hat proto- stirot werden müssen, dieweil die in hiesiger Wechsel-Ordnung und deren 17 ^rtioulo benennte zwölf Visoiotions-Tage, innerhalb welchen zu protostiron ist, also genommen, und nach hiesiger llraxi gerechnet werden, daß der Verfalltag und die folgenden eils Tage die zwölf folgende Visorotions-Tage ausmachen, innerhalb welchen proloslirot werden müsse. Daß dieses also die hiesige vsanoo seye, solches haben wir mit eigenhändiger Unterschrist zu bezeugen vhnermangeln wollen. Hamburg den 28. May 1732. Nun folgen die Finnen von 19 Handlungshänsexn, und sodann: In toslinwnium subsoribo ot subsiAno roguisitrm Hain- buiAi cl. 39. Nuji 1732. sll. 8.). Nuxiiuilinn. ?rons. blot. llubl. daosnrous. — Entnommen ans L'Estocq's Erläuterung des allgemeinen und preußischen Wechselrechts 1792. S. 196. 12) Puchta a. a. O. Bd. 2. S. 144. 115, 13) So nimmt man auch gar keinen Anstand, die uubeeidigte Literatur unter Umständen für ausreichend beweisend zu halten. Anderer Meinung die früheren Auflagen mit Berufung aus Puchta a. a. O. Bd. 2. S. 142. und den Grund, daß eine Bedingung der Glaubwürdigkeit bei Zeugen wie auch bei Sachverständigen die Beeidigung sei. Dieser Grund trifft hier nicht zu. Vgl. meine Einleitung in d. d. Pr. R. H. 52. 53. H. 8. Rechtsquellen. Wissenschaftliches Handelsrecht. 37 gethan werden, vom Richter natürlich nicht unbeachtet zu lassen sind, sie können die Glaubwürdigkeit des Parere gänzlich aufheben. Daher kann 3. die Existenz einer Handelsüsance auch aus einem Rechtssprichwort, welches unter den Kaufleuten gegenwärtig gangbar ist, erkannt werden, nur freilich bedeutet eiu solches dann wenig oder gar nichts, wenn es, statt zu erklären, erklärt werden muß. 5- 8. Die Rechtsquellen. Wissenschaftliches Handelsrecht. Die Wissenschaft* ist eine Rechtsquelle. Sie stellt Rechtssätze heraus, welche bis dahin fehlten, erzeugt also Recht. Diese Ncchtssätze werden gesunden und nachgewiesen durch eiue wissenschaftliche Entwickelung, sie bilden das wissenschaftliche Recht. Für einen Rechtssatz, der einer solchen inneren Begründung fähig ist, hat eine nackte eommunis opinio, ein sogenanntes Jnristenrecht, bei dessen Aufstellung man nur Stimmen zählt, nicht Gründe wägt, gar keine Bedeutung, mag man es auch mit dem Namen: die herrschende Ansicht, die Meinung bewährter Rechtslchrer, der angenommene Grundsatz, die lebendige Rechtsidee, u. dgl. belegen. Auch ist es irrig, wenn man, wie es wohl geschieht, ein Verhältniß aus bestimmten Grundsätzen, und aus denselben ein anderes eben so beurtheilt, und dann, statt zu sagen: dieselben Grundsätze führen zu derselben Entscheidung, die eine Entscheidung durch Berufung auf die Analogie der andern zu unterstützen meint. Doch hat allerdings die Meinung angesc- ch über das wissenschaftliche Neckt ausführlicher in meiner Einleitung in d. d. Pr. R. tz. 55—57. und tz. 58—65. 38 Einleitung. hencr Juristen und der Gerichte, wenn sie keine Gründe beibringt, eine bedeutende Auetvrität, aber immer nur durch die Vermuthung, daß sie richtige Gründe für sich habe, sie muß der bessern Einsicht weichen. Wenn die Meinung Gründe beibringt, so kann sie geprüft werden, und es entscheidet nun nicht das Gewicht der Stimme, nur das ihrer Gründe. Das wissenschaftliche Recht ist einer inneren Begründung fähig, und verlangt sie, es ist construir- bar, deducirbar. Von einem construirten wissenschaftlichen Recht ist ein motivirtcs Gewohnheitsrecht zu unterscheiden, die Entwickelung eines Rechtssatzes reicht oft nicht aus zu jenem, aber zu diesem. Die Wissenschaft findet nun Rechtssätze aus rechtlichen und aus factischen Grundlagen. 1. Ersteres ist der Fall, wenn sie aus den einzelnen gesetzlichen oder gewohnheitlichen Nechtssätzen den höheren Rechtssatz, das Princip, findet, und wenn sie aus seinem Nechtssatz seine Consequenzen zieht, ihn also in kleinere Rechtösätzc verkleinert, die seine Anwendbarkeit detailliren, also den Reichthum des Thatbestandes, welchen er in sich schließt, darstellen. Die Analogie ist Consequenz aus dem Princip. Die Wissenschaft findet hiernach Nechtssätze aus andern Nechtssätzen, aus Rechtsgründen, entweder durch Abstraction oder durch Deduction. 2. Ferner findet die Wissenschaft Rechtssätze aus factischen Grundlagen, aus der Natur der Sache, der Verhältnisse, der Institute, des Thatbestandes, also aus dem Factischen. Aus diesem folgt ein Rechtssatz zuweilen mit Nothwendigkeit. Zu diesem Factischen gehört insbesondere der Wille und der Zweck und das Verfahren der Contrahentcn bei einem Vertrag, überhaupt der Interessenten bei einem Rechtsgeschäft. Nicht der besondere Wille (Zlveck, Verfahren) Einzelner, sondern dex all- tz. 8. Rechtsquellen, Wissenschaftliches Handelsrecht. gemeine Wille der Gesammtheit, der eben das ausmacht, was, wie man es ausdrückt^ die Natur der Sache, das Wesen der Verhältnisse, mit sich bringt. Ein großer Theil des Handelsrechts besteht ans solchen aus der Natur der Sache folgenden Rechtssätzen. — Das wissenschaftliche Recht ist zwar nicht nothwendig, aber doch fast ausnahmslos ein Recht der Juristen in dem Sinn, daß es fast nur Rechtskundige von Beruf sind, welche es herausstellen, auch pflegt, wenn NichtjUristen ausnahmsweise versuchen, Rechtssätze und Rechtsinstitute zu coNstrui- ren, die'Entwickelung, wie das Resultat nicht befriedigend auszufallen. Die Nichtfuristen leisten unter im Übrigen gleichen Voraussetzungen regelmäßig noch weniger, als die schlechten Juristen von Beruf. Dies gilt auch von dem Handelsrecht, weil es mit allem übrigen Recht im Zusammenhang steht. Die Kaufleute, überhaupt die Handeltreibenden^, entbehren einer zusammenhängenden Rechts- kenntniß. Niemand kennt aber natürlich besser als sie das Kaufmännische der Verhältnisse, däs ganze Handelswesen, den ganzen Thatbestand des Handels. Diese Kenntniß ist dem Juristen für die Entwickelung des Handelsrechts theilweise unentbehrlich, er kaun sie, soweit sie es ist, leichter erwerben, als der Kaufmann eine ausreichende Rechtskenutniß erlangen kann. Der Jurist kaNn demnach der Belehrung des Kaufmanns nicht entbehren, 1) Man nennt dies nicht selten den guten Glauben, Treu und Glauben. Vgl. z. B. Busch Darstellung der Handlung. Bd. 1. S. 608. 609. K. 6. Nicht zu verwechseln mit dem guten Glauben in dem Sinn des concreten Willens bestimmter Contrahenten. Vgl. unten tz. 57. Note 19. *. 2) Unter dem Kaufmann sind im Verlauf dieses tz. überhaupt die Handeltreibenden verstanden. Einleitung. ciue Belehrung, welche vollständiger und zusammenhängender und richtiger auf vielfache andere Art, als durch die Sitzungen gemischter Handelsgerichte, welche aber deswegen nicht zu verwerfen sind, zu erlangen steht. Der Kaufmann hält aber auch zum Rechtsspruch nicht selten sich ganz befähigt. Was aber der Kaufmann im Gefühl überwiegender Sachkenntniß mit bestechender Zuversicht von der Natur der Sache, von zweifelloser Absicht der Contrahenten, von alter unerschütterlicher Handelsüsancc spricht, darf der Jurist nicht zu willig und gläubig, und nicht ohne Prüfung aufnehmen. Der Tact eines« verständigen, bewanderten Geschäftsmannes trifft freilich oft sicherer das Rechte, als eine juristische Expofition ohne Fundament und Halt, und seine Stimme ist ein gewichtiges Zeugniß. Aber dem Juristen bleibt, wenn der Geschäftsmann lehrt, immer die Aufgabe, daß er mißtrauisch das Zusammengefaßte zergliedere, das Vereinzelte in die gehörige Beziehung setze, die fehlenden Gründe erforsche und ergänze, die gegebenen juristisch auffasse, abrunde, erweitere, das Zufällige, Gewöhnliche von dem sondere, was nothwendig, und die äußere Erfcheiuung von dem, was das wahre Wesen ist. Das Handelswesen gehört dem Beruf des Kaufmanns, das Handelsrecht dem Beruf des Juristen an 5. ö. Verhältniß verschiedener Ncchtssatze zu einander. Der Vorrang einer Nechtsqnclle vor einer andern, 3) Vgl. auch Ässer: Bemerkungen über die Handelsgerichte, in der Zeitschrift für N. W. und Gg. des Auslandes Bd. U. 1837. Nr. XXIX. S. 451—465. tz. 9, Verhältniß verschiedener Rechtssätze zu einander. 41 in. a. W. der Vorrang eines Rechtösatzes vor einem andern aus dem Grunde, weil der eine, nicht aber der andere ein gesetzlicher oder ein gewohnheitlichcr oder ein wissenschaftlicher ist', ist für das Handelsrecht kein eigenthümlicher. Eben so wenig ist die Frage, aus welchen andern Gründen ein Rechtssatz vor andern Rechtssätzcn den Vorzug habe, für das Handelsrecht eigenthümlich zu entscheiden. Nichts Besonderes gilt demnach für den Fall eines Widerstreites zwischen gemeinem und partikulärem Recht, — es tritt, wenn das gemeine Recht nicht absolutes sondern subsidiäres ist, die Regel ein: Stadtrecht und Landrccht bricht gemeines Recht, — und eines Widerstreites zwischen älterem und neuerem Rechts Was die Anwendung des römischen Rechtes betrifft, so ist zwar zunächst darauf zu achten, ob das römische Recht das zu beurtheilende Institut kennt, in welchem Fall die Anwendung seiner Rechtssätze möglich ist. Wie weit das anwendbare römische Recht aber wirklich anzuwenden sei, also die Frage nach seiner Gültigkeit läßt sich nicht durch eine Regel beantworten, weil sie eine historische ist Entscheidend ist vielmehr, ob das römische Recht die Praxis, die Anwendung, für sich hat, und selbst in diesem Fall wird es durch eine entgegenstehende (wie particuläre, so) gemeine Handelsüsancc ungültig. Die Darstellung des gegenwärtigen gültigen Handelsrechts hat eben die Aufgabe, im Einzelnen nachzuweisen, wie weit das römische Recht Gültigkeit hat. Ein wissenschaftliches Recht, wcl- 1) Meine Einleitung in d. d. Pr. R. tz. 67. 68. 2) A. a. O. tz. 76. .7) Vgl. eben H. 7. und meine Einleitung in d. d. Pr. R. K. 69. blo. II. und H. 25. l7 .5 42 Einleitung. ches vom gültigen römischen Recht abweichende Sätze enthielte, ist gar nicht denkbar, denn die Abweichung, zu welcher die wissenschaftliche Entwickelung gelangt, beruht entweder auf einer rechtswidrigen Grundlage, nämlich darauf, daß das Wesen des Rechtsinstitutes, aus welchem jene Sätze abgeleitet find, eben nicht nach dem bestehenden Recht, sondern z. B. nach Gründen der Zweckmäßigkeit, bestimmt worden ist, oder sie zeigt, daß das römische Recht bei der Aufstellung einzelner Rechtssätze nicht conscquent verfahreil ist, wodurch aber diese Rechtösätze an ihrer wirklichen Gültigkeit nicht verlieren können. tz. 10. Competenz coordinirter Rechtssätze. Über die Frage: nach den Handelsgesetzen welches Ortes der Richter ein streitiges Recht zu bestimmen hat? entscheiden die allgemeinen Grundsätze von der s. g. Col- lisi'on coordinirter Rechtösätze'. Die Schwierigkeit dieser Lehre steckt aber anderwärts, als wo sie gewöhnlich gesucht wird. Wenn man als Princip hinstellt, daß die Gesetze des Domicils entscheiden, und die zweifache Ausnahme beifügt, daß man zuweilen andern Gesetzen freiwillig sich unterwerfen darf, oder nothwendig sich unterwerfen muß, so zeigt eben die letztere Ausnahme, daß die Gesetze des Domicils und die gewählten, für das con- 1) Die Literatur braucht hier nicht angegeben zn werden. Die Werke von 8tor^ 1834, LuiK« 1838, und llooeo 1838, sind angezeigt in der Zeitschrist für R. W. und Gg. des Auslandes Bd. 7. 1835. Nr. XI. S. 228—249. Bd. 11. 1839. Nr. XVIII. S. 267—289. Die im Text aufgestellten Grundzüge sind genauer entwickelt in meiner Einleitung in d. d. Pr. All tz. 71—85. h. Iv, Coinpetcnz coordinirter Rechtssätze. 43 crete Verhältniß recipirten Gesetze nicht zunächst zu beachten sind, sondern dast dies die Gesetze der Ausübung sind, nämlich die Gesetze des Richters, dessen Schutz die Partheien anrufen. Auf diese Gesetze wäre also wohl mit größerm Recht das Princip zu stellen. Daß nun der zufällige Umstand, wo das Recht zur Ausübung kommt, den entscheidenden Rechtssatz bestimmt, ist kein Einwand gegen die Richtigkeit des Princips, schon weil er auch die Ausnahme als unrichtig beweisen würde. Der Richter hat zunächst seine Gesetze anzuwenden, d. h. die Gesetze, welche in seinem Gerichtssprengel gültig sind. Diese Gesetze hat er anzuwenden auf alle Personen, für welche sie gegeben sind, welches nur Einheimische oder nur Fremde, oder Einheimische und Fremde seyn können, und auf alle Sachen, Handlungen, Rechtsgeschäfte, Verhältnisse, für welche sie gegeben sind, welches geschehen seyn kann mit oder ohne Berücksichtigung des Umstandes, ob die Personen, welche zu diesen Sachen, Handlungen, Rechtsgeschäften, Verhältnissen in Beziehung stehen, Einheimische oder Fremde sind. Welches nun der Sinn, die Meinung, eines Gesetzes in allen diesen Beziehungen ist, wie weit der Umfang der Anwendung, der verbindenden Kraft, eines Gesetzes sich erstreckt, nämlich für welche Personen und für welche Fälle es gegeben ist, dieses herauszufinden, ist der allein schwierige Punct, weil die Gesetze über diese Frage sich meistentheils nicht aussprechen. Der Richter darf und muß die Anwendung nur insofern unterlassen, als seine Gesetze es wollen, und dieses ist, wenn die anzuwendenden Gesetze nur dispositivcr, vermittelnder Natur sind eben nach dieser Natur derselben dann der Fall, 2) Bei jedem Rechtssatz ist besonders zu untersuchen, ob er dieser Natur sei. 44 Einleitung. wenn die Partheicn nach ausdrücklicher oder stillschweigender Erklärung " andere Gesetze für ihr Nechtsver- hältniß recipirt haben. Absolute Gesetze dagegen kommen immer zur Anwendung, ohne daß es auf die Absicht, sich ihnen unterwerfen oder nicht unterwerfen zu wollen, ankommt, wenn die Voraussetzungen ihrer Anwendung vorhanden sind. Wo dieses nicht der Fall ist, da fehlt es soweit für die Entscheidung des Rechtsstreites dem Richter an einem ihm gegebenen Gesetz, und es steht also dann nichts entgegen, daß er nach fremden Gesetzen entscheidet, und zwar nach denjenigen, nach welchen das streitige Recht des Fremden oder des Einheimischen bereits als ein anderwärts z. B. im Domicil, am Contractsort, begründetes Recht sich herausstellt. Nur insofern kann also von der allenthalben zu respectirenden Wirksamkeit eines wohlerworbenen Rechts die Rede seyn. Die Schwierigkeit der Lehre liegt also nicht in der Auffindung des Gesetzes, welches zunächst zu beachten ist, denn dieses kann für den Richter kein anderes, als sein Gesetz seyn, sondern in der Nachweisung, ob dieses Gesetz über das streitige Recht eine Bestimmung enthält, oder ob es die Bestimmung anderen, fremden Gesetzen, und welchen überlassen will. Dies ergiebt sich auch daraus, daß alle Schwierigkeit gehoben ist, wenn der Richter in seinen Gesetzen eine Bestimmung über diese Frage, eine Theorie über den Conflict verschiedener Gesetze vorfindet; denn man wird doch nicht behaupten wollen, 3) „oder gesetzlicher Annahme (Vermuthung)." Dieser Zusatz in den vorigen Auflagen war zu streichen, denn was man vermutheten Willen nennt ist der Inhalt eines Rcchtssatzes, welcher dem Privatwillen nachgiebt. Vgl. meine Einleitung in d. d. Pr. N. 8. 74. Note 3. tz. 11, Literatur. 45 daß auch die, fast gar nicht aufgeworfene Frage, welches Gesetzes Theorie über den Conflict anzuwenden sei, zunächst nach den Gesetzen des Domicils der Partheien, — und welcher Parthei? — zu beantworten sei. Jede Bestimmung über den Conflict der Gesetze ist nur eine Bestimmung, wie die einheimischen Gesetze zu verstehen seien. — Im Obigen ist unsere Frage nur in der Bedeutung aufgefaßt, welche sie für die Entscheidung eines Rechtsstreites hat, sie wird aber natürlich auch für die Schließung eines Rechtsgeschäftes bedeutend, doch läßt sich nicht immer voraussehen, nach welchen Gesetzen dieses später werde beurtheilt werden. Übrigens gilt, was in der obigen Darstellung von den Gesetzen gesagt worden ist, überhaupt von allen auch den nicht gesetzlichen Rechtssätzen. 11. Literatur. Das Privathandelsrecht ist in folgender Weise dargestellt worden. 1. In Commentaren, welche zunächst den Text der Ouellen interpretiren, dabei aber auch oft nebenbei viel Anderes berühren. 2. In Werken nach einer selbstgewähltcn Ordnung. Sie umfassen entweder das ge- sammte Handelsrecht, oder einzelne größere Theile desselben, und zwar als selbständige Werke oder als Theil einer Darstellung des deutschen Privatrechtö. Hieher gehören auch die Entwürfe, welche der Gesetzgebung vorarbeiten. 3. In mehr oder weniger ausführlichen Erörterungen einzelner Fragen, welche bald allgemeiner bald specieller gestellt und beantwortet sind. Sie erscheinen in der Form von Abhandlungen, namentlich Dissertationen, von Nechtssprüchen (Urtheilen, Präjudizien), von Gutach- Einleitung, ten auf geschehene Anfrage. Diese sind ertheilt von Ju- ristenfacultäten oder Schöppenstühlen, von einzelnen Juristen, von einzelnen oder mehreren Kausieuten. 4. Einzelne handelsrechtliche Fragen sind auch gelegentlich bei der Darstellung des gemeinen oder des particulären Rechts erörtert worden. Im Folgenden sind nur die bedeutenderen Schriften angeführt. Die Literatur des gesammten Handelsrechts ist am v ollständigsten zusammengestellt bei Lardcssus cours dc ciroit coimncrcikd. ed. III, Band 1. S. 3—232 ; gegen die Lo- eirung der einzelnen Schriften laßt sich freilich mancherlei einwenden. Die Literatur, deutsche und außerdeutsche, auch der einzelnen Rechtssätze findet sich am vollständigsten in Mittermai er Grundsätze des deutschen Privatrechts. Siebente Auflage. Zweiter Band. Regeusbnrg 1817. Commentare, welche der Ordnung der Quellen folgend, sie erläutern. Das Handelsgesetzbuch der Königlich Preußischen Rheinpro- vinzen, übersetzt und erläutert von C. Ai Broicher und F. F. Grimm. Köln am Rhein 1835. Der Text des Buches hätte, da er nur eine Übersetzung des tloäv äe oommeres ist, im Folgenden gern uncitirl bleiben können, er ist aber wegen der-Erläuterungen, die> sich in den Noten an denselben anschließen, gleich, nach dem Loäs äs eomineroe citirt worden, unter dem Titel: Rheinisches Handelsgesetzbuch. Das französische Civilgcsetzbuch und Handelsrecht, erläutert aus Urtheilen' der französischen Gerichtshöfe, Gesetzen' lind andern Quellen. Nach Hödc civil sei dc ccmincrcc) nnnctcs des dis- stositicns intcrprctutivcs, mcdillcalivcs et upplicativcs, pur .1, U. 8irc^ et U. N. de Villeneuvo, und bis auf die neueste Zeit fortgesetzt. Für das Großherzogthum Baden mit steter Rücksicht aus Gesetze, Verordnungen und Entscheidungen der Gerichtshöfe dieses Landes, bearbeitet von Wilhelm Thilo. Karlsruhe. Erster Band. 1838. Von Art. 1'-—892l Zweiter Band. 1839. Von Art. 893—2281. Dritter Band, cnt- §. II. Literatur. haltend das erläuterte Handelsrecht und Ergänzungen des erläuterten Civilgesetzbuches. 1841. Selbständige Werke, welche nach einer selbstge- wählten Ordnung das gesammte Handelsrecht- darstellen. ksnvsnuti Ltraooliae, gliorumgue olarissimorum juiis- oonsultorum, äg meroaturg, onmdiis, .... nnvibus . . . . tlkoisionss et traotaws vnrii. Mvs säitio. ^.mswloä. 1669. Eine andere Ausgabe dolomae 1622. hat den Titel: ve mer- eatura äsoisionss et traetatus vsiii, in guibus emnium an- lkorum praeeipue ösuvenuti Ltraeebae .... traetatus li- I>rigue eontinentur; sie stimmt mit jener Ausg. nberein, hat aber nicht, wie sie, als Anhang die beiden Tractate Stracchas «le asseeurutienibus und äe proxenetis. Die in dem Werk enthaltenen Abhandlungen der andern Autoren betreffen entweder gar nicht, wenigstens nicht vorzugsweise?, das Handelsrecht, oder sind , mit Ausnahme von Lsolerns 6u sssoouistioniüus, unbedeutend. Das Werk von 8lrsecirs geht von S. 340—562. ffobann Nuigusrä traotntus politioo juriäions äs jurs mereatorum et eommereioi um sinKuIuni. nneokurti 1662 in l'ol. Die eigentliche Darstellung dcS Handelsrechts geht von S. U—572, dann folgt im Anhang von S. 13—744 eine Sammlung von handelsrechtlichen Dokumenten, welche meistenthcils das Völkerrecht des Handels . betreffen. ^nsaläi äe ^nsuläis äiseunsus legales äe oommereio et mereslma. Eenevae 1698. Das Werk bedarf keiner besondern Erwähnung im Einzelnen, wenn man das Werk von Lasarngis zur Hand hat, du dieser fortwährend auf ^osaläus Rücksicht nimmt. Beide Werkt erhalten dadurch eine besondere Lebendigkeit, daß die Theorie sich immer an einen vorweg erzählten Ncchtsfall anlehnt. Das Werk von Ansald theilt gelegentlich einzelne NechtSsprüche mit. äesepbi Imurentii Nunue äe dasnie^is äiseursus le- Aiäes äe cemmeieio. lomi II. eä. II. ^lerentine 1719. Das Werk ist bei weitem bedeutender als die drei vorhin ausgeführten. Die Fragen, welche einer Lehre angehören, sind aber oft weit von einander getrennt, Es sind viele, äseisiones z. B. der rota zu Pisa, Florenz 5 u. f. w. gelegentlich mitgetheilt. — Als Anhang zu.tom. I. daS Honsnlalo, zu lom. II. ^Vez-lsen äs svariis. Einleitung. P. I. Marperger neu eröffnetes Handelsgericht, oder wohl bestelltes Commercien-Collegimn. Hamburg 1709. in 4. G. F. v. Mariens Grundriß des Handelsrechts. 3te Ausg. Göttingen 1820. I. H. Bender Grundsätze des deutschen Handlnngsrechts; bis jetzt 2 Bände. Bd. 1. 1824: das engere Handelsrecht. Bd. 2. 1828 in 2 Abtheilungen das Wechsclrecht. Das Seerecht ist versprochen. F. Fischer Lehrbuch des österreichischen Handelsrechts mit Ausschluß des Wechsel- und Secrechts. Prag 1828. Dritte Auflage, bearbeitet von I. Ellinger. Wien 1848. M. Pöhls Darstellung des gemeinen deutschen und des hamburgischcn Handelsrechts. Bd. 1. 1828 das engere Handelsrecht. Bd. 2. in 2 Theilen 1829 das Wechselrecht. Bd. 3. in 4 Theilen 1830—1833. das Scerecht. Bd. 4 in 2 Theilen das Assecnranzrecht. F. G. v. Bunge Darstellung des heutigen russischen Handelsrechts, mit Rücksicht ans die deutschen Ostseeprovinzen. Riga 1829. Dies vortreffliche Buch schließt leider das Wechsclrecht und das See- recht von der Darstellung aus. K.E. Morstadt Commentar über das Handelsrecht Deutschlands und Frankreichs. Kritisch-pragmatisch: auf der Basis des (mitabgedruckten) Grundrisses von Martens. Erster Theil: das Ganze betreffend, außer dem Wechselbrief- und dem Sec- fracht-Wescn. Heidelberg 1849. C. H. L. Brinckmann Lehrbuch des Handelsrechts mit Ausschluß der Lehren des Wechsel-, See- und Assecnranzrcchtes. Heidelberg 1853. So der Titel. Es sind aber erst 2 Lieferungen erschienen, zusammen 25 Bogen. ff. U. ? nrcl Lilvs Liineisiios cls viimto Zlsroantil, s ü>sis üs Ugiinlin, purg uso du Uooidads LorwAue?«, dsstinudg so (sommsrcio, divididos em oito ti'kxdudos elsmsntnres. Idsbou. Vomo I. 1828. — II. 1818. — III. 1817. — IV. 1819. — V. 1828.— VI. 1819.— VII. 1819. kolio. Nur diese sieben Bände kenne ich. Ist der achte, welcher, nach der Übersicht im ersten Bande, ds Lcononiia pulilics handeln würde, erschienen? Und erklären sich die Jahrszahlen vielleicht aus verschiedenen Auflagen? Die Titelblätter bemerken nichts der Art. Der Inhalt der sieben Bände ist folgender. I. Do 8eZuro Uaritimo. II. Lo Lsrnlziv Alsritimo. III. Das ^.varias. IV. Das Petras ds oamüio. V. Dos tionlrsclos Neroantis. VI. Da polioia dos Portos, e e^Itan- dsßas. VII. Dos IVilzunaos, o Lausas do Lornmorcio. — Das Werk enthält ein reiches Detail, wobei das römische Recht vielfach benutzt, wenn auch nicht immer ausdrücklich angeführt ist. Vieles von dem, was im fünften Bande abgehandelt ist, der das Handelsrecht, welches nicht Wechsclrecht und Seerecht ist, enthält, ist aber eigentlich nicht Handelsrecht, und übergeht die Seite», welche diesem angehören, oft ganz, so namentlich bei den Handelsgesellschaften. DaS Werk ist noch besonders interessant für die Erklärung des Lodigo ooinmercial; daß es auf diesen Einfluß gehabt, würde man schon aus der Vcrglei- chung beider Arbeiten abnehmen können, wenn eö nicht ohnehin (Mit- termaier in der Vorrede S. IX. zu SchiebcS Lehrbuch des Handelsrechts nach pardessus) versichert würde. Thbl's Handelsrecht, tr Bd 3c Aufl. 4 so Einleitung. 3. W. 8mitst g oompendium ok iruzrogntilö I»rv. London. 1834. Ssconcl sdition. London 1838. Die zweite Auflage ist eine vermehrte und verbesserte. Ein anderes englisches Werk kenne ich nur aus flüchtiger Ansicht: VVoolrg-ck lreatise on lüe commeroisl lavv os Lnglanck. I^onelon 1829. dgmesXsnt eommöntgliks on gmeriogn Ig^v. lXerv Vorli 1826. Vier Bände. Zweite Ausgabe. 1832. Es gehört dem Handelsrecht an: In volume I. I.svlurs XX — XXII. und von lwvt. XXIII. S. 481. 482. 506 —508 (Ncchts- qucllen). In volumo II. von Iwet. XXXIV. S. 261 —263 (Marktverkäufe), von ü,ect. XXXVI. S. 306 — 315, und Iwct. XXXIX — XI.I. (Kauf, andere Vorträge, Commisssonshandet). I» vol. III. I.ect. XI.II —7,. (Das Seerecht und das Wechsrlrecht). — Da mir von der zweiten Ausgabe nur die beiden letzten Bände zu Gebote sind, so ist der erste und zweite Band nach der ersten, der dritte und vierte nach der zweiten Ausgabe citirt worden.— Ein anderes Werk: Lieol praaticsl trsatiae on commsraial anä maritime larr. Lüinliurgü 1837. soll, wie mir versichert werde» ist, nur ein Nachdruck des obigen Werks seyn. L. Ltzsurini prineipii d«st dirilto cvmmereigle secondo Ic» spirito dells lessssi pontisscie. 12 Bände. Koma 1827—1836. Der Verfasser will, wie er ausdrücklich bcvorwortet (S. IX. X.), nicht nur die leggi pontilioie, d. h. besonders das regolsmenlo prevvisorio, ihrem Geist nach darstellen, sondern ein allgemeines europäisches Handelsrecht, seinen unwandelbaren Grundzügcn nach geben, verbunden mit der Anwendung, daß er aus ihnen jene Gesetze erläutere. Dabei nimmt er fortwährend Bezug auf das römische Recht, ohne jedoch eigentlich tief einzugehen. etudes de droit commeiciul, ou du droit kondö pur lg ooutumo univorsello dos ovmmkr<)gns. karis 1833. Man findet nicht selten, auch in von Martenö Grundriß S. 10, unter den Werken über Handelsrecht angeführt: Lsrolua Uolinsvus Iractstus evmmerciorum et usurarum, rollitiiumgus pvcunis cou- «titutorum et. menotsrum. parisiis 1555. in 4. auch in andern Ausgaben. Allein sehr Weniges, und das ist nicht bedeutend, von dem hier Abgehandelten, trifft ausschließlich das Handelsrecht. Darstellungen des gesannntcn Handelsrechts als eines Theiles des deutschen Privatrechts. J.F.Runde Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts. Achte Auflage, herausgeg. v. C. L. Runde. Gvttingen 1829. tz. 11. Literatur. 51 Dazu als Commentar: W. A. F. Danz Handbuch deS heutigen deutschen Privatrechts. Zehn Bände. Stuttgart 1736 — 1823. K. F. Eichhorn Einleitung in das deutsche Privatrecht. Vierte Ausgabe. Göttingen 1836. Fünfte Ausgabe 1845. C. I. A. Mittermaier Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts. Sechste Ausgabe. Zwei Bände. Regcnsburg 1842. 1843. Siebente Auflage. Zwei Bände. 1847. G. Phillips Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrcchts mit Einschluß des Lehnrechts. Zweite Auflage. Zwei Bände. Berlin 1838. 1839. Dritte Auflage 1846. R. Maurcnbrecher Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts. Bonn 1834. Von der zweiten Auflage ist der erste Band 1846 erschienen, welcher das Handelsrecht nicht enthält. J.H. Hillebrand Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschluß des Handels- und Lehnrechts. Leipzig. 1849. C. F. Gerber System des deutschen Privatrechts. Vierte Auflage. Jena 1853. Bluntschli Deutsches Privatrecht. Zwei Bände. München 1853. 1854. H. G. P. Gengler Lehrbuch des deutschen Privatrechts. Erlangen 1854. Es fehlt noch die versprochene Schlußliescrung, welche etwa zehn Bogen enthalten soll. F. Bluhme Encyclopädie der in Deutschland geltenden Rechte. Erste Abteilung. Äußere Encyclopädie. Zweite vermehrte und verbesserte Ausgabe. Bonn 1854. Auch unter dem Titel: Übersicht der in Deutschland geltenden Rechtsgucllen. Zweite Abteilung. Auch unter dem Titel: System des in Deutschland geltenden Privatrechts mit Einschluß des Civilprocesses. Bonn 1852. Die S30 — SS2 bilden nur einen kleinen Theil von dem hicher gehörenden Inhalt des bedeutenden Werkes. Grundrisse, welche das gesammte Handelsrecht als einen Theil des deutschen Privatrechts umfassen. C. F. Dieck Geschichte, Alterthümer und Institutionen des 4* 5? Einleitung deutschen Privatrechts im Grundriß mit beigefügten Quellen Halle 1826. F. Ortlofs Grundzüge eincs Systems des tentschen Privat- rechis mit Einschluß des Lehnrechts. Jena 1828. W. T. Kraut Grundriß zu Vorlesungen über das deutsche Privatrecht mit Einschluß des Lehn- und Handelsrechts nebst beigefügten Quellen. Zweite Ausgabe. Gottingen 1839. Dritte Ausgabe. 1845. Entwürfe, um der Legislation vorzuarbeiten, das gesammte Handelsrecht betreffend. Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven. Zwei Theile. Theil 1. Entwurf. Theil 2. Motive. Stnttgard 1839. 1849. Das Werk ist von dem Obertribunalrath von Hofacker, welchem „der Austrag ertheilt ward, ein Gutachten in Form eines Gesetzentwurfes auszuarbeiten." (Vorwort des K. Justiz-Ministerium). Es ist im Folgenden natürlich nur aus dem Gesichtspunct einer wissenschaftlichen Arbeit angezogen worden. Zu vgl. H. F. Osiander der Entwurf zu einem neuen H. G. B. für Würtemberg vom praktische» Gesichtspunkt beleuchtet. Tübingen 1844. Entwurf eines Handelsgesetzbuches für Deutschland. Von der durch das Reichsministerinm der Justiz niedergesetzten Commission. Erste Abtheilung. Frankfurt a. M. 1849. Der Entwurf zerfällt in fünf Titel: l. Kaufleute und Handelsgeschäfte. 2. Form der Verträge, Beweismittel in Handelssachen überhaupt, Handelsbücher insbesondere. 3. Handelsgesellschaften. 4. Börsen und Makler. 5. Commissionär, Spediteur, Frachtführer. — Eine brachtenswcrthe Critik, aber nur der beiden ersten Titel und der ersten fünfzehn Artikel des dritten Titels, hat geliefert Brinckmann im Archiv für die civilistische Praxis Bd 32. Nr. XV. S. 356 — 400. Bd. 33. Nr. IV. S. 67- 100. Bd. 34. Nr. VII. S. 131—173. Seine positiven Ansichten in der Critik des ersten Titels sind so lange unprüfbar und unbrauchbar, bis er den Begriff des von ihm fortwährend gebrauchten Wortes Waare aufstellt. Übrigens ist der sinnlose Zusatz auf S. 7 Z. 4 v. u. des Entwurfes: „alsdann Überwiegende ist." ohne Vorwissen der Commission später eingefügt worden. — An der Berathung über die Abschnitte: Von den Börsen. Vom Spediteur. Vom Frachtführer, habe ich keinen Theil genommen. Sammlungen von Abhandlungen, die das gesammte Handelsrecht umfassen. tz. II. Literatur. 53 Archiv für das Handelsrecht, herausgegeben von einigen ham- bnrgischen Rechtsgelehrten. 2 Bände. Hamburg 1818». 1820. F. I. Jacobsen neue Sammlung handelsrechtlicher Abhandlungen. Mona 1823. Hcisc und Cropp juristische Abhandlungen. 2 Bände. Hamburg 1827 und 1830. Rechts fälle aus dem Gebiete deö Handelsrechts und deren Entscheidungen durch das Hamburgische Handelsgericht. Aus Dr. C. W. Ascher's Monatsschrift für „Politik und Handel" besonders abgedruckt. Hamburg. Bd. 1. u. 2. 1836. Bd. 3. in 4 Heften 1837. Zipssell Kaufmanns Complementariat (in dessen Iraetatus von Wechselbriescn. Frankfurt und Leipzig 1701. S. 325—544). DaS Werk gehört der Sache, freilich nicht dem Titel nach hiehcr und nur hieher. Es werden in demselben, angeschlossen an die einzelnen Worte einer überfüllten Generalhandelsprocura und Proceßvollmacht, wie sie öfters, z. B. auch in Marperger Handelsdicner S. S9 —70 sich sendet, Fragen aus vielen Materien des Handelsrechts besprochen. Archiv für das preußische Handels- und Wechsel-Recht. Herausgegeben von H. Gräss. Brcslan. Bd. 1. Heft 1. 1844. Heft 2. 1845. Heft 3. 1846. Zeitschrift für Handelsrecht mit Hinblick ans die Handels- rechts-Praxis in Preußen, und auf die Grundsätze des Königl. Obertribnnals zu Berlin in Handelssachen. Von W. Gelpcke. Berlin. Hest 1. 2. 1852. Heft 3. 1853. Sammlungen von Rechtssprnchen, das gesammte Handelsrecht betreffend. 1. kotae tlsnuas ckv moroaturg et redn« ack eam per- tinentibus cleeisionss praesertim des Lsvsr^ im Auszug und deutsch aus dessen Usrsres und dessen partsil negcioisnt, theils bloße Ncchtsfälle chasus) ohne alle Entscheidung, theils responsa von einzelnen Juristen (Strycke, Zipssell), theils rsspon8a von Juristenfacultaten (Leipzig, Rostock, Frankfurt, Halle), theils eigentliche Usrerea, nämlich Gutachten von mehreren Kaufleuten, theils Entscheidungen rein theoretisch ohne Anfrage, theils wirkliche 8eolerNiae, Urtheile. Es bezieht sich aus das ganze Handelsrecht, aber freilich am meisten auf Wechselrecht und am wenigsten aus Srerccht, wovon nur Assecuranzrccht S. 2SS. 2S6. Literatur des Handelsrechts einzelner Staaten. Über die Literatur des Handelsrechts von Österreich, Preußen, Sachsen, den freien Städten, Frankreich und England ist zu vgl. Bender engeres Handelsrecht tz. 21, und, so wie auch von den Niederlande», Spanien, Portugal, Neapel, dem Kirchenstaat, Rußland und Nordamerika Mittermaier Privatrecht Aufl. V, tz. 25. Note 17 — 20. 22. 28—37. tz. 44. Note 3; Aufl. 6. tz. 25. Note 21 — 24. 27. 33 — 45. tz. 44. Note 3 und überhaupt Lartlessus oonis. I. S. 180—217. 57 Erster Theil. Der Handel. tz- 12. Eigentlicher Handel. Der eigentliche Handel, das Gewerbe des Kaufmannes, macht eine Sache dadurch, daß er sie unverarbeitet umsetzt, macht sie durch ein eigentliches Handelsgeschäft zur Waare. Ihm und nur ihm gehören die Begriffe Kaufmann, Waare, eigentliches Handelsgeschäft an'. I. Der eigentliche Der Handel. Ktraoolra. S. 346— 354. Bender§.7. Pöhls §. 1. Uarcksssus oours I. S. 225—252.^326—336. (vgl. auch S. 252—362). Ran in der allg. Encyclopädie von Ersch und Gruber s. v. Handel. S. 86 —88.. Büsch Darstellung der Handlung I. S. 3—5. l2l — l55. 172—183. Entwurf c. H.G.B, für Deutschland. S. 1 — 34. Brinckmann im Archiv f. civ. Praxis. Bd. 32. S. 356 — 466. *) Brinckmann Handelsrecht S. 1—5. dreht sich bei seinen Begriffen von Handel, Handelsgeschäft, Waare, Kaufmann, im Cirkcl. Er erklärt Kaufmann durch Handelsgeschäft (§. 5), Handelsgeschäft durch Handel (tz. 2 Nr. II.), Handel durch Umsatz von Waaren (tz. 2 Nr. I.), und Waare durch Handelsumsatz (tz. 4). Weiter gelangt er nicht. Auch gegen das Einzelne ist viel zu erinnern, z.B. daß einem Handelskauf die Absicht des Gewinnes nicht wesentlich sei (tz. 2. Note 1). 58 Der Handel. Handel" ist der Umsatz von Sachen in wesentlich unveränderter Form, als Gewerbe betrieben. Es ist erforderlich 1. Umsatz — d.h. Anschaffung und Veräußerung (gewöhnlich Kauf und Verkauf, seltener Tausch) mit Beziehung auf einander, indem bei der einen immer die andere beabsichtigt wird. Also Kauf um Verkauf, oder Verkauf um Kauf folgen zu lassen. Von dem Umsatz ist der Absatz d.h. das bloße Verkaufen zu unterscheiden, eben so wie das bloße Kaufen. Der Handel vermittelt zwischen dem Producenten und dem Consumentcn. Es ist erforderlich 2. Umsatz in wesentlich unveränderter Form — d. h. es muß dieselbe Sache veräußert werden, welche angeschafft ward, also diese nicht zu einer neuen verarbeitet. Dieses Merkmal unterscheidet den Handel von der Anschaffung und dem Absatz des Landwirths, des Fabrikanten, des Handwerkers, überhaupt des verkaufenden Producenten Zertheilen eines Ganzen ist nicht 1) Die Sprache sagt für Handelsgewerbe U.Handelsbetrieb statt Handel auch Handlung, u. braucht den letzten Ausdruck auch für das handeltreibende Subject, sie sagt die Handlung X, die Handlung X A gleichbedeutend wie die Firma X äl X 2) Daher treibt der Fabrikant, wenn er auch, statt an den Kaufmann abzusetzen, den Consumenten erwartet oder aufsucht, nicht Handel, wie Rau in der allg. Encyclopädie s. v. Handel S. 81 meint, er hat auch streng genommen neben dem Gewinn, den die Erzeugung abwirft, nicht noch einen Gewinn aus dem Tausch, denn es ist hier nur ein Gewinn aus der Erzeugung durch dem Absatz des Erzeugten. Der gewöhnliche Sprachgebrauch tadelt freilich einen Fabrikanten und Landwirth, der das Product, ehe er zum Verkauf sich entschließt, erst lange an sich hält, mit dem Ausdruck: daß er auch den Kaufmann spiele und speculire. Daher ist das ausschließliche Recht detz Staats Pulver, Brandtwein, Taback, Salz zu gewinnen und zu ver- H. 12. Eigentlicher Handel. 59 Verarbeiten, am gewöhnlichsten ist es beim Kleinhandel. Es ist erforderlich 3. Umsatz ohne Verarbeitung als Gewerbe betrieben — d.h. als anhaltende Nahrungsquelle betrieben, wodurch die Absicht des Gewinnes (Spekulation) als dem Handel wesentlich ausgesprochen ist. Die Absicht, nicht der Gewinn, also die Speculation, nicht das Gelingen derselben ist wesentlich. Die Speculation erwartet Unterschied der Preise, der Anschaffung und der Veräußerung der Sache an verschiedenen Orten oder zu verschiedenen Zeiten, also es wird speculirt auf Verschiedenheit oder auf Änderung der Preise, bei der Änderung entweder aufs Steigen oder aufs Sinken der Preise. Der Preis bildet sich nach dem Verhältniß zwischen Nachfrage und Angebot, nach der C on- junctur. Der Ort, wo beide zusammenkommen, ist der Markt. Die abgeschlossene Speculation hat durch ihre Nealisirung Einfluß auf die Conjunctur, und daher auf ihren eigenen Ausgang. Der Unterschied der Preise ist der Gewinn aus dem einzelnen Geschäft. Der Preis der Anschaffung besteht aber nicht allein aus dem Einkaufspreise und dessen Zinsen, und den andern auf nur diese Waare verwandten Kosten (z. B. Transport, Asse- curanz), und deren Zinsen, also nicht allein aus den direkten Kosten der Waare, sondern auch aus einem Theil der allgemeinen Handelskosten und deren Zinsen, d. h. derjenigen Kosten, die nicht direct durch ein einzelnes Geschäft und gerade durch dieses, sondern die durch die Gesammtheit aller einzelnen Geschäfte, durch die Betreibung des Handelsgewerbes, veranlaßt werden; diese Kosten »verkaufen ( Salzmonopol, oder regal) nicht mit Baumstark Encyclopädie §. 483. als ein Handelsmonopol aufzufassen. 60 Der Handel. den hauptsächlich gegeben durch die Anschaffung, Erhaltung und Werthverminderung von Gebäuden und Transportmitteln, so wie durch den Lohn des gesammten Handelspersonals. Es darf aber auf ein einzelnes Geschäft selbst der aus andern Geschäften erwachsene Verlust nicht, um so weniger der bloße Risiko rcpartirt werden, obgleich alle Verluste anzuschlagen sind, wenn der Gewinn aus der ganzen Handlung (Handelsgcwcrbe) berechnet werden soll, ein solcher kann aber natürlich erst dann sicher und genau bestimmt werden, wenn die Handlung niedergelegt worden ist. Der Unterhalt der Familie ist nicht zu beachten, weil er aus dem Handelsgewinn zu bestrciten ist. — Die auf Gründe zurückgeführte Vorausbestimmung, die Vorausberechnung, des Gewinnes heißt Calculation. — Nach dem Obigen kann jedes Handelsgeschäft ein Spe- culationsgeschäft genannt werden, ein sich selbst nicht klarer Sprachgebrauch braucht aber diesen Ausdruck in einem engern Sinn, eine feste Grenze hat man, wenn man den letzteren auf die Geschäfte bezieht, bei denen auf die Änderung des Preises (Steigen oder Sinken) speculirt wird. U. Kaufmann. Wer das Gewerbe des eigentlichen Handels treibt ist Kaufmann. Mit dem Kaufmann ist nicht zu verwechseln der, welcher, ohne Kaufmann zu seyn, kaufmännische Rechte hat. Umgekehrt giebt es Kaufleute, welchen die kaufmännischen Rechte theilwcisc fehlen. III. Waare. Insofern eine Sache als Gegenstand des eigentlichen Handels in Betracht kommt, heißt sie Waare. Keine Sache ist an sich eine Waare. Als Waare, d. h. als Gegenstand des Handels, kann jede Sache gedacht werden, die man anschaffen und veräußern kann und darf. Denn ohne diese factische und juristische Möglichkeit kanu das Gewerbe wohl bezweckt, aber uicht betrieben werden. tz. 12. Eigentlicher Handel. 61 Dahingegen ist es gleichgültig, ob sie oder ob sie nicht 1. einer regelmäßigen und mehrseitigen Nachfrage unterliegt 2. einer solchen unterliegen kann 3. zum Bedarf Vieler gehört, 4. im Eigenthum vou Niemanden und daher Jedem leicht erlangbar, 5. leicht verderblich und daher schwer aufbewahrbar ist, 6. einen wechselnden Preis hat Denn die fünf ersten Umstände wirken nur auf die Vortheilhaftigkeit des Betriebes, und der letztere nur auf die Richtung der Spekulation, keiner auf die Möglichkeit des Betriebes. Eine Sache, die noch in den Händen des Producenten ist, ist Product, Fabricat, Handwerkskram, sie wird erst Waare, wenn sie in den eigentlichen Handel gekommen ist. IV. Eigentliches Handelsgeschäft. Die einzelnen Geschäfte, d. h. Verträge, deren Summe das Gewerbe des eigentlichen Handels eines Individuums, also des Handelsgewerbes eines Kaufmannes bildet, sind eigentliche Handelsgeschäste. Ein eigentliches Handelsgeschäft ist ein solcher Vertrag, der in Verbindung mit andern Verträgen das Handelsgewerbe eines Kaufmannes bildetDanach beurtheilt sich, ob 3 und 4) Anders, aber unrichtig, Wilda und Brackenhöft in Weiskes Rechtslestcon. Bd. 6. S. 46. Bd. 5. S. 42. 5) Auf die vier letztgenannten Umstände legt Gewicht Busch Darstellung der Handlung. Bd. l. S. 121 — 126. 6) DieS bestrcitet Treitschkc in Richters Jahrbüchern 1843. S. 765, nach ihm soll jeder Speculationskauf eines Jeden ein Handelsgeschäft seyn, und natürlich ein eigentliches, denn nur von einem solchen redet ja unser tz. 12. im Gegensatz des tz. 13. Allein wenn ein Weinhändler einen Diamantschmuck speculirend (um ihn theurer wieder zu verkaufen) kauft, so ist der Kauf kein eigentliches Handelsgeschäft, weil dieser Kauf den Käufen seines Gewerbes nicht zugerechnet werden kann. Nach Parti- 62 Der Handel. ein einzelner Kauf oder Verkauf als ein eigentliches Handelsgeschäft aufzufassen ist, dies kann nur durch Verglei- chung mit andern Verträgen heraus gestellt werden. Als eigentliches Handelsgeschäft kann nur ein Kauf oder Verkauf, oder ein Tausch gelten. Daß ein Geschäft ein Handelsgeschäft sei, muß gemeinrechtlich der, welcher es behauptet, beweisen'. Nach Particularrechten streitet eine Vermuthung für das Daseyn eines Handelsgeschäftes". V. Die Gesammtheit der eigentlichen Handelsgeschäfte ist gleichbedeutend mit Waaren umsatz, auch Handel genannt. Dieser ist ein Theil des Handelsverkehrs. Der fgesammte) Handelsverkehr, auch Handel genannt, ist die Gesammtheit der eigentlichen und der uneigcntli- chen, gewerblichen und nicht gewerblichen, Handelsgeschäfte'. Er ist ein Theil des Rechtsverkehrs, d.h. der Gesammtheit aller Rechtsgeschäfte. cularrechtcn ist er aber ein uneigcntliches Handelsgeschäft. Vgl. unten H. 13. a) Die für eine gemeinrechtliche Vermuthung von Brinck- mann Handelsrecht H. 2. Note 9. angeführten Stellen sind gar nicht zutreffend. d) In Betreff der Handelssrau: Preuß. L. R. tz.49V.— eöininareial. ^rt. 19. 25.— In Betreff eines eigenen Wechsels: (loäo cls eomm. ^rt. 638.— In Betreff jeder Verbindlichkeit unter Kaufleuten: Hamburger H. G. O. Art. 1V.— Bremer H. G. O. §. 19.— Ooclies Liail. ^.rt. 3.— Bgl. Entwurf e. H. G. B. für Deutschland S. 25. 26. 7) Wenn man sagt, der Handel zwischen zwei Gebieten sei im Großen aufgefaßt ein Tausch, indem Gütermengen gegen einander aus und einwandern, so übersieht man, daß dieser factische Tausch juristisch, wenn nicht ausschließlich, doch größ- tenthcils auf lauter Kaufgeschäften beruht, indem nur selten einzelne Tauschgeschäfte unterlaufen. tz. 13. Uneigentlicher Handel. 63 §- !3. Uneigentlicher Handel. Dem eigentlichen Handel steht zur Seite der un eigentliche Handel. Dem Kaufmann können nämlich für seinen Umsatz wichtig seyn ein Handelspersonal; eine Societätsoerbindung; leichte Zahlungsarten: Asstgnation, Delegation, Wechsel, Banken; Empfehlungen; Darlehen; Bürgschaften; Hülfspersonen für den Abschluß der Geschäfte: Makler, Commisstonair; Hülfspersonen für den Transport zu Lande und zur See: Spediteur, Fuhrmann, Schiffer; durch den Seetransport wird hervorgerufen: Bau, Kauf, Verkauf, Ausrüstung, Reparatur von Schiffen, Rhederei, Dienst von Schiffer und Schiffsvolk, Befrachtung, Passagiercontract, Lootsendienst, Haverei, Bergung, Bodmerei, Seeassecuranz. Alles dieses setzt den Kaufmann zu Nichtkaufleuten und Nichtkaufleute unter einander in rechtliche Beziehungen, welche die Particularrechte als Handelsgeschäfte, Handelsverhältnisse, Handelsfachen, kaufmännische Handlungen, Mercantilsachen, Mcrcantil- schuldsachen, ausdrücklich bezeichnen Sie inachen von t) Leipziger Handclsgerichtsordnung von 1682. Art. II.— Das preußische Landrecht II. 8. 7. tz. 475 — 2464. giebt keine Bezeichnung von Handelssachen, die allg. Gerichtsordnung Tit. 30 tz.2. verweiset für die Competenz der Handelsgerichte auf deren besondere Reglements.— Nürnberger Handelsgerichtsordnung von 1804. tz. 8. (Nürmbergcr Sammlung von Beiträgen zur Erläuterung der nürnberger H. G. O. Nürnberg 1846.).— Baierische Verordnung vom 5. März 1804 und 3l. Januar 1806. (Meißner Codex der Wechsel-Rechte. Bd. 1. S. 197. 193).— voäs äs eommsros. ^,rt. 631— 638.— Rheinisches Hgb. Art. 631—638.— Badisches Handelsrecht Art. 1. 1a. 1 t>.— Hamburger Handelsgerichtsordnung vom 15ten December 1815. (in Andcrson Sammlung Bd. 2. S. 207 ff.) Art. 9 —13.— Der Handel!' ^ dieser Bezeichnung insbesondere die Competenz der Handelsgerichte, und die Entscheidung nach dem Handelsgesetzbuch abhängig. Es deutet die Bezeichnung auf Rechtsgeschäfte, meistens Verträge, welche der Umsatz des Kaufmannes hervorruft, und welche sämmtlich Hülfsmittel sind, damit derselbe leichter, umfangsreicher, und sicherer von Statten gehe Ein Theil derselben bildet nie, ein anderer immer, ein dritter zuweilen ein Gewerbe. Alle diese Rechtsgeschäste sind in einem uneigentlichen Sinn Handelsgeschäste, sind uneigentliche Handelsgeschäfte. Man kann sie, weil sie nicht selten unter dem Ausdruck Handel mitbefaßt werden, bezeichnen als un eigentlich er Handel. Dieser uneigentliche Handel ist in den meisten Particularrechten noch, bald mehr bald weniger, erweitert worden, indem sie jene Bezeichnung auch bei andern Rechtsgeschäften haben, welche sich nicht mehr durch einen allgemeinen Gedanken zusammenhalten lassen. So wird für ein Handelsgeschäft erklärt: der Ankauf von Sachen, um sie verarbeitet wieder zu ver- LöKolarnsnIo provvisorio. ^.rt. 601— 608.— Der lüääiAv cls eomsrcio ^.rt. 1199—1203 bezeichnet für die Competenz der Handelsgerichte, Handelssachen u. s. w. durch: über welche in diesem Codex verfügt ist, bezeichnet aber in ^rt. 359.360. noch besonders die kaufmännische Käufe und Verkäufe. — Eben so der LlocliZo eoinrnoreial ^rt. 1029. ^rt. 11. 34. 35. 92. 95. 504.— IVstboel: v. X. ^.rt. 2—5. Vgl. auch Losarinl Bd. >9. S. 53 — 72. 2) Die leipziger Handelsgerichtßordnung v. 1682. ^.rt. II. hebt dieses deutlich hervor: alle Sachen, ... die von Merkanz, Handlung und Wechsel herkommen, dieselbe angehen, und davon dependire» ... in Summa alle Sachen, die in Kauf- manns-Handel und Wandel bestehen, und davon herrühren. tz, 13. Uneigentlicher Handel. 63 kaufendoch soll auf den Landwirch und Handwerker diese Bestimmung oft nicht bezogen werden; der Verkauf des Handwerkers, wenn er auf den Absatz in ganzen Par- thien arbeitet*; jede Unternehmung von Fabriken, Manufakturen , Lieferungen °; der Ankauf von Sachen um den Gebrauch derselben zu vermuthen °; jede Unternehmung von Versteigerung', oder in Versteigerungsgcwölbcn °; jede Unternehmung von' (in öffentlichen Schauspielen; ein einzelnes nicht gewerbshalber abgeschlossenes Umsatzgeschäft 3) Ooäs äs eommsres ^.rt. 632. — Rheinisches Hgb. Art. 632. — Badisches H. R. Art. I. — Hamburger H. G. O. Art. 16. — Ooäios Kieil. ^.rt. 3. — Rsgolamsuto ^ert. 662. — OsäiFv äs eomsreio ^.rt. 359. — doäiAo eom- msreisl ^.rt. 92. — ^Vstbosk v. 15. ^.rt. 3. — Breiner H. G. O. Art. 18. 4) BadischeS H. R. Art. 1 a. 5) Ooäs äs eommsres ^.rt. 632. — Rheinisches Hgb. Art. 632. — BadischeS H. R. Art. 1. — Hamburger H. G. O. Art. 16. — doäies Lieil. ^.rt. 3. — HsZolamsuto ^.rt. 601. — Bremer H. G. O. Art. 18. — Vgl. Entwurf e. H. G. B. für Deutschland. S. 12. 6) doäs äs eommsres ^.rt. 632. — Rheinisches Hgb. Art. 632. — Badisches H. R. Art. 1. — doäies Sieil. ^.rt. 3. — RsAsIsmönto ^.rt. 602. — 1Vstbc>s1< v. 15. ^.rt. 3. 7) Ooäs äs ssmmsrss ^5rt. 632. — Rheinisches chlgb. Art. 632. 8) Badisches H. R. Art. 1. 9) Ooäs äs ssmmsrss ^.rt. 632. — Rheinisches Hgb. Art. 632. 16) Badisches H. R. Art. 1 a. 11) Ooäs äs eommsres ^.rt. 632. — Rheinisches Hgb. Art. 632. — Badischcs H. R. Art. 1. — LoäiZo äs eomsreio ^.rt. 2. Thöl's Handelsrecht, tr Bd. Ze Aufl. z 66 Der Handel. §. 14. Handelszweige. I. Groß- und Kleinhandel'. Der Unterschied bestimmt sich nach der Art des Verkaufes der Waaren. Wer in größeren Quantitäten der Zahl, des Maaßes, oder des Gewichtes verkaust, treibt Großhandel, ist Grossist, wer in kleineren, treibt Kleinhandel (Handkauf), ist Detaillist. Das Relative des Begriffes von groß und klein macht die Grenzbestimmung im einzelnen Fall äußerst schwierig, und das Recht schwankend, weil nur das richterliche Ermessen hier entscheiden kann. Im Zweifel kann auch Folgendes leiten: 1. Der Detaillist verkauft regelmäßig sofort an die Consumenten, der Grossist regelmäßig an solche, welche mit dem Erkauften Handel treiben. 2. Er verkauft bei offenem Laden, dies ist bei dem Grossisten selten. Am entscheidendsten ist 3. Er verkauft so klein als der Bedarf des Consumenten verlangt. Nach Par- ticularrechtcn bildet die Eintragung in die Handelsmatrikel die Grenze. Besondere Formen des Kleinhandels sind: 1. Feilbieten in offenem Laden. Kramhandel. 2. Umherziehen mit dem Waarenvorrath. H ausirh and eQ. 3. Aufkaufen der Waaren von vielen einzelnen Verkäufern; so der Höcker Handel, der besonders eßbare Produkte des Landmanns, und der Trödelhandel, der gebrauchte Sachen umsetzt. Der Grossist ist mitunter zugleich Detaillist, und hat dann Personal, Waarenlager, Handelsbücher, und Anderes doppelt. II. Binnenha n- del, auswärtiger Handel (Aus- und Einfuhrhan- 1) von Bunge tz. 14—20. 2) Rau Vwpolitik Z. 290—292. Fischer österr. Handelsrecht tz. 72—82. tz. 14. Handelszweige. 67 del), Zwischenhandel, Activ- und Passivhandel. Der Handel vermittelt zwischen dem Producenten und dem Consumenten. Er vermittelt zwischen dem einheimischen Producenten und dem einheimischen Consumenten (Binnenhandel, inländischer Handel), oder zwischen dem einheimischen Producenten und dem ausländischen Consumenten (Ausfuhrhandel), oder zwischen dem ausländischen Producenten und dem einheimischen Consumenten (Einfuhrhandel), oder zwischen dem ausländischen Producenten und dem ausländischen Consumenten (Zwischenhandel, Transitohandcl). Bei dem Binnenhandel wandert die umgesetzte Waare in einem bestimmten Gebiet, in welchem sie producirt und consumirt wird. Bei dem auswärtigen Handel wandert sie aus einem Gebiet, in welchem sie producirt ist, in ein anderes, in welchem sie consumirt wird, sie wandert so durch Ausfuhrhandel und Einfuhrh andel. Wandert sie aus dem einen Gebiet in das andere nicht in Folge eines directen Handelsverkehres, zwischen diesen Gebieten, sondern durch Vermittelung eines Kaufmannes in einem dritten Gebiet, so ist in Beziehung auf dieses letztere Gebiet der Handel Zwischenhandel. Dieser kann Proprc- handel oder Commissionshandel seyn. Der Zwischenhandel ist also ein modificirter auswärtiger Handel. Er heißt auch Transitohandcl, obgleich die Waare selbst nicht nothwendig durch dieses Gebiet passiren muß. Wenn sie aber dieses Gebiet passirt, so kann man dann den Zwischenhandel sehr passend Transitohandcl nennen. Umgekehrt macht der bloße Transito, die bloße Durchfuhr, da er kein Handel ist, keinen Transitohandcl, mögen die Güter ohne Aufenthalt durch das Gebiet gehen (eigentliche Tr ansito guter), oder von einem Spediteur des 68 Der Handel, h. 14. Handelszweige. letzteren empfangen und befördert werden (Speditionsgüter). — Gleichbedeutend mit Ausfuhrhandel und Einfuhrhandel braucht man, weil jener Forderungen, dieser Schulden gegen das Ausland begründet, auch, in einer Bedeutung des Wortes, Activ Handel und Passivhandel. In einer zweiten Bedeutung ist der Ausfuhrhandel sowohl wie der Einfuhrhandel für ein Gebiet entweder Activhandel oder Passivhandel, je nachdem es zu dem für den Handelsverkehr mit einem andern Gebiet erforderlichen Aufwand von Capitalien und Kräften mehr oder weniger als dieses hergiebt, nämlich zunächst, denn es wird der Aufwand hinterher durch Verkaufspreis, Fracht u. f. w. vergütet III. Landhandel und Seehandel. Insofern die Waare zum Zweck des Umsatzes über die See transportirt wird, oder der Transport auf dem Lande oder einein Binnenwasser (Seen, Flüssen, Kanälen) geschieht, ist der Handel entweder Seehandel oder Landhandel. 3) Über Binnenhandel vgl. Rau Vwlehrc §. 4l>9— 4ll. Vwpolitik tz. 235—296. — Über Aus- und Einfuhrhandel: Rau Vwlchre §. 412—431. Rau Vwpolitik §. 297— 399. — Über Zwischenhandel: Rau Vwlehre tz. 432— 434. Rau Vwpolitik h. 310—315. Busch Darstellung I. S. 149. 150. — Über Activ- und Passivhandel: Rau Vwlehre tz. 415. 416. Busch Darstellung I. S. 1 53. 154. 69 Zweiter Theil. Der Kaufmann. Erster Abschnitt. Das Recht Handel zu treiben. » §- 55. Handelsfreiheit. Das gemeine Recht giebt als Regel einem Jeden die Befugniß, Handel zu treiben, die Regel ist also Handelsfreiheit. Von der Handels freiheit (Kauf und Verkauf als Gewerbe) ist zu unterscheiden die Kauffreiheit, wie auch die Verkanffreiheit. Sowohl diese als jene ist zuweilen ausgeschlossen durch ein absolutes oder beziehungöweises Nichtdürfeu oder Müssen'. Die DaS Recht Handel zu treiben. Lssarini Domol. S. 9 — 53. von Bunge tz. 13—86. 107 116. 130. und S.235-240. I) Beispiele. Kaufen muß man absolut bei der Salzcon- scription, muß man relativ bei Gewerbsregalien. Verkaufen darf man nicht an die todte Hand; dem Fabrikanten ist der Detailverkauf seiner Fabrikate oft verboten, so im prcuß. L. N. tz. 415; verkaufen muß man in Folge von Expropriationsgc- setzcn. Ein Einfuhrverbot verbietet nicht das Kaufen vom Auslande, sondern nur daß Einführen, ein Ausfuhrverbot 70 Das Recht Handel zu treiben. Handelsfreiheit ist beschränkt 1. durch ausschließliche Rechte Einzelner, oder 2. durch den stutns einer Person, oder 3. durch positive Erfordernisse. tz. lö. Ausschließliche Rechte Einzelner. Die Handelsfreiheit ist beschränkt entweder durch Rechte des Staates, oder durch Rechte von Privatpersonen. I. Durch Rechte des Staates. Dies ist der Fall bei dem Handelöregal, wenn lediglich dem Staat der Handel in gewissen Beziehungen zusteht. Dann ist soweit aller Handel einer Privatperson ausgeschlossen. Das Recht ist als niederes Hoheitsrecht verleihbar; demnach kann die Ausübung desselben in den Händen von Privatpersonen seyn. Mit dem Handclsregal sind diejenigen Rechte des Staates nicht zu verwechseln, welche nur die Kauffreiheit, oder nur die Verkauffreiheit ausschließen, durchgehend oder beziehungsweise; sie können folgeweise auch die Handelsfreiheit aufheben oder beengen'. II. nicht das Verkaufen an das Ausland, sondern nur das Ausführen, aber beide vermindern das Kaufen und Verkaufen. Die letztere Wirkung haben auch Einfuhrzölle und Ausfuhrzölle, indem sie das Einführen und Ausführen vertheuern. l) Die Gewerbsregale jStaatsmonopole auf Erzeugung oder Verfertigung von z. B. Brennholz, Taback, Zucker, Brandtwein, Salz, Schießpulver, Spielkarten) — vgl. Rau Finanzw. I. S. 169—216.— weisen jeden Käufer an einen bestimmten Verkäufer, den Staat oder die von diesem Beliehenen. Und zwar entweder ausschließlich oder mit beschränkter anderer Wahl, nämlich je nachdem die Einfuhr für Rechnung von Privatpersonen verboten, oder, sei es frei, sei es besteuert, gestattet ist, und je nachdem derselbe Betrieb den Unterthanen entzogen, oder das Recht desselben und des Verkaufes eben dieser Objecte bevorzugten Personen ausnahmsweise gestattet ist. Der tz. 16. Ausschließliche Rechte Einzelner. 71 Durch Rechte von Privatpersonen. Ein ausschließliches Recht des Handelsbetriebes steht in Hinsicht aus bestimmte Waaren, oder eine bestimmte Art des Betriebes, oder nach bestimmten geographischen Richtungen hin, oder ohne alle solche Beschränkung, entweder einem einzelnen Kaufmann oder mehreren Kaufleuten zu. Diese mehreren stehen entweder einzeln mit gänzlich gesondertem Interesse, oder sie sind verbunden durch einen gemeinschaftlichen Handelsbetrieb in einem Interesse Aller, oder nur durch gemeinschaftliche Schützung ihres ausschließlichen Rechts neben mehrfachem Betrieb in gesondertem Interesse der Einzelnen. Danach ist die Handelsfreiheit beschränkt 1. durch ein Handelsmonopol eines Einzelkaufmannes. 2. Durch Handelsprivilegien mehrerer Einzelkaufleute. 3. Durch die Handelsprivilegien der Handelsgesellschaften, insbesondere mancher großen Actiengesell- schaften 4. Durch die Handelsprivilegien der Handelsgilden Die Handelsgilden kommen unter sehr ver- Kaufmann ist also nicht als solcher (weil er wieder verkaufen will), sondern mit beschränkt. Also keine Beschränkung der Handelsfreiheit.— Das Handelsregal stellt sich meistens nur so, daß der Staat das Monopol des Ankaufes von den ersten Erzeugern, des Inlandes oder auch des Auslandes hat, also er im'Jnlande der erste Käufer und an das Znland der erste Verkäufer ist, so daß zwar auch ein Handel der Privaten gestattet ist, aber der Kaufmann kann nicht aus der ersten Hand, des Inlandes nicht oder überhaupt nicht, kaufen. Dies gilt aber auch von jedem Käufer. Also keine Beschränkung der Handelsfreiheit. *) Vgl. unten H. 44. Note 7. 2) Narguarä S. 339 — 389. passim. Marperger Handelsgericht S- 226—231. Westphal I. S. l35—l46. Bcnder tz. 26. 27. Pöhls §. 21. 22. von Bunge §. 21—28. Über 72 Das Recht Handel zu treiben. schiedenen Namen vor Sie vereinigen alle Kaufleute eines Ortest oder nur einzelne Classen derselbenDie Aufnahme in dieselben ist an bestimmte Erfordernisse gebunden: Großjährigkeit, Bürgerrecht, christliche Religion, Nichtadel, eheliche Geburt, unbescholtener Ruf, man darf nicht bereits Mitglied einer andern Innung seyn°. — Alle diese Privilegien müssen ihrer Existenz und ihrem Umfang nach genau bewiesen werden, und der Umfang ist daher, wo er durch Auslegung zu bestimmen ist, stritt auszulegen. Es ist darauf zu achten, ob die nicht Privi- legirten, namentlich die Unzünftigen, nur vom Handel, ob dann nur vom Großhandel, oder nur vom Kleinhandel, ob auch von den Hülfsgewerben des Handels ausgeschlossen sind, oder ob auch der Fabrikant und Handwerker in der Art, seine Fabrikate und seinen Handwcrks- kram abzusetzen, oder gar der Consument in der Wahl seines Verkäufers beschränkt ist, oder ob die Unzünftigen das Historische: Wilda das Gildenwesen im Mittelalter. Berlin 1831, wo ein eigner Abschnitt: Die Kaufmannsgilden. 3) Korporation der Kaufmannschaft. Kaufmannsinnung. Kaufleutecompagnie. Kaufmannsgilde. 4) So bei der //Korporation der berliner Kaufmannschaft". Das Statut für dieselbe von 1820. in Schuncken das preußische Handels- u. Wechselrecht. Elberfeld 1821. Bd. 1. S. 493—326. 3) Vgl. Dreyer Einleitung zur Kenntniß der lübccker Verordnungen. Lübeck 1769. S. 73. 76. 6) Daß die Gilde das Interesse der gesammten Kaufmannschaft oder dieser Classe derselben vertritt, Eigenthum oder Verwaltung von Sachen und Anstalten hat, durch Älteste und anders benannte Vorsteher verwaltet wird und auftritt, und noch viele andere Rechte einer rmivsrsitas genießt, mag hier angedeutet werden, gehört aber nicht weiter hieher. §. 17. Status der Person. 73 nicht vom Handel, sondern nur'' von dem Genuß der kaufmännischen Rechte ausgeschlossen sind. §. Status der Person. k. ktuws der Person'". Manchen Classen von Personen ist der Handel gesetzlich verboten. Die rutio des Verbotes muß entscheiden, ob das Verbot nur die eigentliche Betreibung eines Handelsgewerbes oder auch den Abschluß einzelner Gewinngeschäfte, und auch die nur geldweise Theilnahme an einer fremden Handlung (etwa mit Commanditengeld) ausschließt. Verboten ist der Handel nach gemeinem Recht 1. den Geistlichen^. 2. Den Soldaten Nach Particularrechten 3. dem Adel 4. 7) So daS berliner Statut §. 2. 3. H Straeelia S. 369 — 373. Narguarä S. 51 — 59. 68--lll. Wartens §. 11. 12. Wender tz. 30—41. Pöhls §. 19. 20. 23—30. Mittermaier §.535. 536. Eichhorn §. 337. No. I. ?arc1essus oours I. S. 302—325. von Bunge tz. 61^-81. 1) Den Geistlichen. Nov. 123. eazz. 6. — eazz. 6 X. US olsriei vsl mouaelii seeularibus ue^otiis ss iumiseeaut s3. 50.) — eazz. 15. 16. X. äs vita st lmusstate olsrieorum (3. 1.) — eau. 1. (l. 14. «zu. 4. — eau. 9. äist. 88. — Der Grund des Verbotes ist: daß weltlicher Gewinn nicht anständig siir den Geistlichen sei, und ihn in Betreibung seiner Amtsgeschäfte störe. Das erste Citat bei Wartens §. 11. Note 6.: e. 9. ue elsriei vsl mouaelri soeularilzus ue^otiis so iumiseeaut. ist, obgleich vielfach abgeschrieben, unverständlich. 2) Den Soldaten. I,. 15. <ü. cls rs militari (12. 36.) I,. 31. L. äs loeato et eouäueto t4. 65). Der Grund des Verbotes ist: der Soldat brauche stete Wassenübung und müsse immer schlagfertig seyn. 3) Dem Adel. Vgl. Wartens §. 11. Note a. Dem ist beizufügen: Der Großhandel ist nicht unter der Würde des Adels erster Classe. Österr. Hofdecret v. l781. Fischer östcr- reich. Handelsrecht tz. 24. Gengler deutsches Privatrecht §. 43. Note 4. — Über die ck/. 3. 0. üs vommörLiiZ et wereatori- bus (4. 63.) vgl. mit Vorsicht Bender §. 31. und Glück XVI. S. 155. — So weit der Handel zünftig ist, ist die Aufgebung oder Aufhebung des Adels in der Regel rssx. Bedingung oder Folge der Aufnahme in die Zunft. 4) Den Juden. Vgl. auch Marperger Handelsgericht S. 231—233. Oft sind sie nur deshalb vom Handel ausgeschlossen, weil dieser zünftig ist, oder das Ortsbürgerrecht verlangt (Fischer österr. Handelsrecht tz. 22. und Z. 12.). Der ihnen gestattete Handel ist aber zuweilen auf bestimmte Gegenstände, Plätze, und Zeitfristen beschränkt, und sind sie 'auf manche Art den christlichen Kaufleuten nachgesetzt. 5) Den Civilbeamten, z. B. in Österreich. Fischer österr. Handelsrecht tz. 24. Gemeinrechtlich soll dies seyn nach Gengler deutsches Privatrecht §. 43. Note 3. Allein die Verbote in Betreff der Geistlichen und der Soldaten sind nicht auszudehnen, und der I. R. A. von 1654 tz. 141. schließt nur die Kammer-Gerichts-Verwandten vom Handel aus. 6) Den Maklern. Speciell auch für die Güterbestättcr ausgesprochen in Württemberg. Hiervon mehr unten bei der Lehre von den Maklern. 7) Dem Schiffer. Hiervon unten beim Seerecht. H Vgl. Brinckmann Handelsrecht §. 19. 8) Durch diesen Zusatz erledigt sich das Bedenken (Pöhls H. 29), daß der mmor sich nicht verpflichten könne. Den Juden 5. Den Civilbeamtcn^. 6. Den Maklern, wenigstens in Ansehung der Artikel, in denen sie mäkelnd 7. Dem Schiffers 8. Den Minderjährigen'. Gemeinrechtlich steht der Befugniß des Minderjährigen, Handel zu treiben, nichts entgegen, sobald der Curator zustimmt Der Curator kann seine Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend geben, und braucht in die tz. 17. Status der Person. 75 einzelnen Handelsgeschäste nicht zu consentiren, sobald er in die Betreibung des Handels überhaupt consentirt hat. Der Minderjährige darf, soweit er als Kaufmann betrachtet werden kann, also in Hinsicht auf seine Handelsgeschäfte, die in intkArum restitutio nicht ansprechen^. Dies findet sich auch in vielen Particularrechten bestimmt, entweder direct", oder es folgt von selbst aus der von der Regel, daß der Minderjährige wechfelunfähig seyn solle, gemachten Ausnahme, daß der minderjährige Kaufmann wechselfähig seyn solle, eine Ausnahme, welche sich häufig", aber keinesweges immer" findet. 9. Den Weibern". 10. Den Jnstitoren 9) Aus dein römischen Recht (I,. 24 v. äs minoridus (4. 4.) ck,. 1. <ü. gui st aävsrsus guos in i. r. n. x. (2. 42.)) laßt sich nur entnehmen, daß der Richter mit der Erthcilung der Restitution zurückhaltend seyn muß; es streiten aber innere Gründe für die Ausschließung der Restitution. Vgl. Weber natürliche Verbindlichkeit §. 64. Note 7. 19) Österreichische W. O. von 1763. Art. VII. — Ooäo äs commsrcs ^.rt. 2. 6. 114. Lloäs civil 487. — Rheinisches Hgb. Art. 2. 6. 114. — HcAolamsuto ^.it. 2. 3. 6. 108. — OääiAS äs comsrcio Vrt. 4. — Lioäig'S comrusr- cial ^.rt. 5. 15 —17. 11) Bremer W. O. von 1712. Art. 71. — Braunschweiger W. O. von 1715. Art. V. — Sächsisches Mandat von 1724. tz. V. (Meißner Codex der Wechselrechte I. S. 346). — Hamburger Verordnung vom 4. September 1732. Ho. 1. (Meißner a. a. O. S. 926). — Frankfurter W. O. von 1739. §. 9. — Schwarzburgrudolstadter W. O. von 1755. tz. 9. 13. — Würtemberger W. O. von 1759. §. 9. — Cöthensche W. O. von 1862. Art. 3. 5. — Hannov. W. O. von 1822. tz. 3. 12) Altenburger W. O. von 1750. Viertes Kapitel tz. 1.— Dessauische W. O. von 1822. tz. 2. 13) Den Weibern. Die Wittwen von Kaufleuten sind dann meistens ausgenommen. Vgl.z.B.Fischerösterr.HandelsR. §. 20. §. IS. Weitere Erfordernisse. Die Particularrechte fordern außerdem für das Recht, Handel zu treiben, 1. das Staatsbürgerrecht'. 2. Das Ortsbürgerrecht3. Sittliches Wohlverhalten 4. Nachweis der persönlichen Fähigkeit, einer Handlung vorzustehen, namentlich von Handelskenntnissen (daher gehöriger Erlernung)'', und 5. eines gehörigen Handelö- fonds^ 6. Commercielle Verdienste um den Staat". 14) Den Znstitoren. Der Znstitor darf nicht für eigene Rechnung Handel treiben, noch bei einem dem Geschäft des Principals gleichen Geschäft associirt seyn, unter dem Präjudiz, daß ihn aller Verlust trifft, der Gewinn dem Principal zu Gute kommt (L!6iU^o cls oowsreio ^,rt. 18V. Preuß. L. R. tz. 523—525.), oder sonst noch Handelsgeschäfte für andere Handelsleute besorgen (Badisches H. R. Art. 7. o.). Als gemeines Recht stellen dies mit Unrecht auf Bendcr §. 45. und Brinck- mann H. R. tz. 13. Note 1. (letzterer lediglich auf die Natur der Sache sich berufend, obgleich er tz. 7. Note 12. sagt, daß diese keine Rechtsquelle sei), auch die Unterscheidung von Pöhls tz. 35, ob er in denselben Handelszweigen, wie der Principal Geschäfte mache, oder nicht, ist nur politisch zu rechtfertigen. 1) Staatsbürgerrecht. Vgl. z. B. LläcliZo äs eomsreic» ^.rt. 18—2V. — vlocli^o ooinlnsraial ^,rt. 31—33. 2) Ortsbürgerrecht. Haubold königl. sächsisches Privatrecht. Aufl. 3. Leipzig 1847. tz. 413. 3) Sittliches Wohlverhalten. So in Österreich. Fischer österr. Handelsrecht tz. 21. 4) Persönliche Fähigkeit. So in Österreich. Fischer tz. 25. 26. aber kein Examen. Hofcammcrdecret von 1804. Über Examina handelt Marperger Handelsdiener. S. 406—420. 5) Handlungsfonds. Hierüber sehr ausführliche Vorschriften in Österreich. Fischer H. 28-33, *) Fischer §. 26. Das Recht Handel zu treiben. tz. 19. Die Rechte und Verbindlichkeiten des Kaufmannes. 77 7. örtliches Bedürfniß. 8. Das Lösen eines Gewerbschei- nes°. 9. Besondere Erlaubniß des Staates ü 19. Einzeichnung in die Handelsmatrikel Zweiter Abschnitt. Das Etablissement. §- 19. Das Etablissement. Die Rechte und Verbindlichkeiten des Kaufmannes. I. Wem keine der angegebenen Beschränkungen entgegensteht, der hat die Handelsbefugniß als ein ihm für seine Person zustehendes Rechts Sie erlischt^ nach den Particularrechten durch Nichtauöübung binnen einer bestimmten Zeit; durch Concurs; zur Strafe; durch Tod, doch geht sie oft auf die Wittwe, so wie auf die Kinder 6) Gcwerbschei». Fischer österr. Handelsrecht tz. 9. 45—50. 83—86. von Bunge russisches Handelsrecht tz. lv7—ll6. 7) Erlaubniß des Staates. Preuß. Ld. R. §. 476. 8) Einzeichnung in die Handelsmatrikel. O6äiAo äs so- ineroic» Xrt. 1.11—16.— OoäiAo oomiusisial Xrt. 4—11. — Ungrischer XVI. Gesetzartikel, tz. l—1l. — Vgl. Brinckmann Handelsrecht h. l6. Die Einzeichnung in die Handels- oder Wechselmatrikel, um wechselfähig zu seyn, ist nach Art. 1. der allg. d. W. O. unpractisch. 1) Es ist ein seltener Fall, daß sie ihm als dem Eigenthümer oder Besitzer eines Hauses zusteht, daß sie also nicht eine persönliche, sondern eine radicirte ist. Über Ausdehnung auf die Familie vgl. von Bunge tz. 42—45. 2) Lti-aselca. S. 432. — Ungrischer XVI. Gesetzartikcl h. 57-60. 4 ß'l c !"I - 78 Das Recht Handel zu treiben. des Verstorbenen über. II. Ausgeübt wird sie zunächst dadurch, daß die Betreibung des Handelsgewerbes begonnen wird, daß man sich etablirt Das Etablissement geschieht regelmäßig durch Öffnung eines Handelslocals, welches den örtlichen Mittelpunct des Handelsbetriebes bildet, und wo der Kaufmann persönlich oder vertreten zu finden ist; es wird aber auch zuweilen ohne ein festes Local das Gewerbe betrieben. Der Ort des Handelsetablissements ist nicht zu verwechseln mit dem Domicil des Kaufmannes, welches der örtliche Mittelpunkt der Gesammtheit seines Vermögens und seiner Rechtsverhältnisse ist; — ein Kaufmann kann sein Handelsetablissement auswärts haben, und er kann auch neben seinem Hauptetablissement am Wohnort ein auswärtiges Nebenetablissemcnt haben. Das Handelsetablissement allein begründet daher für den Ort, wo es ist, nicht das korum clomieilii^ sondern nur ein korum eontraetus, oder ein korum aäministrutionis. Daher hat denn auch eine Handelsgesellschaft nicht ein besonderes Domicil an dem Ort, wo das Handelsetablissement ist, denn sie ist nicht eine juristische Person, sondern gegen jeden Gesellschafter ist, da er als ein individuelles Rechtssubject haftet, nach seinem Domicil das kurum äo- mieilü zu bestimmen. III. An das Etablissement knüpfen die Particularrechte besondere Rechte und Verbindlichkeiten des Kaufmannes. Die Darstellung muß sich hier auf 3) Wer zu dem Etablissement Geld herschießt, steht, wenn er sich nicht Pfandrechte an dem Verlag fib,. 5. Z. 11. O. äs tridutoria aetions 14. 4.) bedingt, nicht besser, als die übrigen Gläubiger. I,. 5. H. 17. O. eoä. H So auch Kierulff Civilrecht S. 126. 127., den mit Unrecht Brinckmann H. R. tz. 23. Note 1. für seine entgegengesetzte Meinung anführt. tz. 19. Die Rechte und Verbindlichkeiten des Kaufmannes. 79 die gröbsten Züge beschränken. Weil diese Rechte und Verbindlichkeiten dem stutus des Kaufmannes angehören, und daher mehr als Rechte und Verbindlichfeiten des Handelsstandeö aufzufassen sind, so ist auch das als Recht des Kaufmannes überhaupt aufzuführen, was unter Umständen dem Einzelnen eine drückende Last seyn kann. I. Als Rechte des Kaufmannes treten in den Particular- rechten besonders folgende Institute hervor: 1. Wcchsel- fähigkeit. 2. Recht auf höhere Zinsen. 3. Gerichtsstand vor dem Handelsgericht. 4. Privilegirte Beweismittel: Handelsbuch, Verklarung, Parere, Maklernotiz. 5. Erscheinen auf der Börse, auf dem Scontroplatz. 6. Wegfallen der Rechtswohlthaten der Minderjährigen und der Weiber. 7. Unterwerfung unter den Handelscodex''. Es dürfen diese Rechte immer als kaufmännische Rechte bezeichnet werden, auch wo sie nicht ausschließlich dem Kaufmann, sondern auch andern privilegirten Personen beigelegt und auch wo sie einzelnen Classen von Kaufleuten abgesprochen sind°, denn jene Erweiterung oder diese Einschränkung sind als Unregelmäßigkeiten zu betrachten. II. Als Verbindlichkeiten des Kaufmannes führen die Handelsgesetzbücher''Folgendes auf: 1. auf die gehörige Weise 4) Über sehr eigenthümliche Rechte der russischen Kausieute: von Bunge tz, 29—36. 5) Nach preußischem Landrecht haben die Apotheker hinsichtlich ihrer Bücher und der Wechselausstellung die Rechte der Kaufleute (H. 473. 474.), und die Unternehmer der Fabriken ...(§. 483.), so wie die Schisssrheder . . . . (tz. 484.) kaufmännische Rechte. Vgl. auch tz. 718—723. 6) Das preußische Ld. R. §. 486. sagt: Krämer in Dörfern und Flecken, Hausirer, Trödler, und gemeine Victualien- händler haben nicht die Rechte der Kaufleute. 7) (Zocls äs soininsres ^.rt. 8—17. 65—7t). sUarässsus 8l) Das Etablissement. Alles zu veröffentlichen, was zur öffentlichen Kunde kommen muß; namentlich das Handlungsetablissement nebst der Firma, die Ehepacten, die Handelssocietätsverträge, die Procuren der Jnstitoren. 2. Aufnahme eines Inventars und Wiederholung derselben zu bestimmten Zeiten. 3. Genaue Buchführung und Rechnungsführung, und zeitweife Ziehung der Bilanz. 4. Aufbewahrung eine bestimmte Zeit lang der Handelsbücher und der Correöpon- denz, nämlich der empfangenen Briefe im Original, der abgesandten im Copiebuch. IV. Der Kaufmann kann mehrere Handlungsetablissements mit getrenntem Handelsverlag habend Er kann das Handelsgewerbe allein oder Cours. I. S. 337—330). — Rheinisches Hgb. Art. S—17. 65—70. — Badisches H. R. Art. 8—17. 63-70. — clig-o äs coiusrcio -Vrt. 21—61. — Loäigo commsrcial ^Vrt. 2t)8—210. — IVstbosI: v. Li. Vrt. 6—13. — Entwurf für Württemberg Art. 12—39. und Motive S- 32—77. Fischer österreichisches Handelsrecht. §. 23—44. 8) Noback H. W. tz. 172. Die Meinung, daß dann die Fonds der verschiedenen Etablissements (Contorc, Bureaus, Waarenlager) für die Befriedigung der Gläubiger zu trennen seien, weil die verschiedenen Gläubiger einem verschiedenen Fonds den Credit geben, wird mit Unrecht auf 1^.5. §. 15. 16. O. äs tiidutoria actious (14. 4.) gegründet. Denn die Entscheidung dieser Stellen beruht darauf, daß der äomiuus nur xsculiotsuus haftet. Wenn aber heutzutage ein Kaufmann mehrere Handelsctablissements hat, so will er und wollen die Gläubiger (vgl. auch §. 1. I. guoä CUIU so (4. 7.) und dagi iustit. commsut. IV. Z. 70.), daß er mit seinem ganzen Vermögen, gleichviel wo es sei, und worin es bestehe, einem jeden Gläubiger hafte. So ist entschieden der Wille im Handelsverkehr. Eine beschränktere Haftung muß auf einen besondern Willen im einzelnen Fall zurückgeführt werden. Gegen die Separation ist auch das OAG. d. v. fr. St. D. Vgl. überhaupt tz. 20. Die Lehre vom Znstitor. 81 mit Zuziehung eines Haudelspevsonals betreiben. Er kann es für alleinige Rechnung, oder mit Andern auf gemeinschaftliche Rechnung betreiben. Dritter Abschnitt. Das Handelspersonal. §- 20. Die Lehre vom Znstitor. Die wichtigsten Personen des Handelspersonals sind die Jnstitoren. Man kann die Quellen', und die Li- Hagemann praktische Erörterungen Bd. 7. S. 314 — 316. Strube rechtliche Bedenken. Ausgabe von Spangenberg. Bd. 3. Xo. 772. S. 431. 432. Elvers Themis Bd. 1. Heft 3. S. 533—535. Für die Separation ist Brinckmann H. R. §. 63. — Mehrere Handlungsetablissements können ein mehrfaches Domicil begründen. I.. 5. I,. 17. Z. 13. v. aä wurüeixalöia et äs iueolis. (50. 1.) 1) Frankfurter Reformation von 1011. lit. 23. Z. 9. 10. Frankfurter Wechselordnung von 1739. H. 1 4. 12. — Lüne- burger Stadtrecht tit. 24. Von Factoren (bei I'ukLiicloi-k ods. IV. S. 699. 799.). — Preußisches Landrecht H. —553. Von Factoren und Disponenten; von Handlungen und Lehrlingen. — Badisches Handelsrecht. Von Handlungs-Vcrwal- tern und Dienern. — vöäiFo st? eoineraio Xrt. 173—202. I)s los kaetooss ^ mauesdos ils eoinöroio. — tüocli^o oornmar- eial. Xrt. 141—169. 874. 899. 902. 922—928. Dos ksitoios e eaixslros. — Da aeyäo iristitoria. —- Ungrischer XVI. Ge- sctzartikcl. tz. 24—33. 48 —51. Thöl's Handelsrecht, tr Bd. Zc Aufl. g Der Jnsntor. tcratur^ des neueren Rechts, welches vorzugsweise, fast ausschließlich den kaufmännischen Jnstitor im Auge hat, unterscheiden von den Quellen und der Literatur^ des römischen Rechts, welches den Jnstitor überhaupt, und daher auch den kaufmännischen Jnstitor beachtet, obgleich in der Anwendung beide Rechte nicht zu trennen sind. So umsichtig aufgefaßt, und so detaillirt durchgeführt, wie im römischen Recht ist die Lehre nirgends, auch ist kaum ein Satz des letzteren unsern heutigen Verhältnissen widerstrebend. Da das Institut des römischen Rechts ganz das unseres heutigen Verkehrs und Rechts ist, so leidet 2) Pöhls h. 32—42. Bender tz. 43—50. Mitter- maier §. 537. Fischer österreichisches H. R. §. 117—124. Motive zu Art. 00—83. des Entwurfs für Württemberg S. 77—10t. desarini Ibirio III. S. 47—71. von Bunge H. 87—96. äa Kilva ä^omo V. eap. XIII. S. 23—26. oap. XXII. S. 54. Der Abschnitt bei Xsnt Vol. II. dsswrs XI4. 01 prirwipal anä aALllt (sä. I. S. 477—503) betrifft den Commisfionär, leidet aber fast durchgängig auch auf den Jnstitor Anwendung. 3) OiA. Os sxsrsitoria aotions (14. 1.) I)v institoria aetions (14. 3.) doä. Ds institoila st sxsrsitoria aotions (4. 25). 4) duläsriei ab L^bsn äiss. äs eoustitutions st ^'uribus lastorura ssu institorura (rssp. Kobuwaobsr). dissas 1659. disputatio altsra äs laotoribus (rssp. dloxin). dissas 1671. Beide in ab d^bsii ssripta ... äs )urs eivili. XrAöntorati 1768. — dasars^is II. äiss. 71. S. 117—425. äiss. 78. xassim. S. 144—149. — Glück XIV. S. 178—193. 235 —266. — Weiske sceptisch praktische Behandlung einiger civilrechtlichen Gegenstände. Leipzig 1829. Abhandlung 2. Bestimmung der Grenzen der institorischen Klage. S. 41—54. — Kritz Pandectenrecht Bd. 1. S. 283—347. — Unter- R. von den Schuldverhältnisscn. Bd. I. a, a. O. S. >85. 235. tz, ?0. Die Lehre vom Jnstitor. 83 das römische Recht durchweg Anwendung. Selbst an Orten, wo das römische Recht ignorirt werden muß, wird man im Wesentlichen immer auf die römischen Sätze hinauskommen. Von neueren Gesetzen hat nur das preußische und das spanische, und mit diesem übereinstimmend das portu giesische Recht, alle drei mit Trennung der innern und äußern Seite des Jnstitorenverhältnifses, die Lehre im Zusammenhang und in einiger Ausführlichkeit gegeben, so tief wie das römische Recht geht aber keines ein, auch haben jene drei Rechte das Characteristi- sche des Jnstitor, und wie mannichfaltig er im Verkehr erscheint, dunkel gefühlt, obgleich nirgends ganz deutlich und scharf gedacht. Das französische Recht schweigt über den Jnstitor, ebenso der niederländische Entwurf und das holländische Gesetzbuch; das badische Handelsgesetzbuch hat einen kleinen etwas geründeten Abschnitt. Nur einzelne magere Sätze hat das lüneburger Stadtrecht, und das frankfurter, und die Wechselordnungen, welche des Jnstitor („Factor") erwähnen. In allen Rechten kann die Lehre vom Schiffer vielfach für das Allgemeine des Jnstitorenverhältnifses benutzt werden, denn sie entwickelt oft nur an diesem einen Jnstitor Grundsätze, die allgemeiner gedacht sind, oder gedacht werden dürfen. §. 21. Begriff des Jnstitor. Der Jnstitor betreibt für Rechnung eines Andern ein Gewerbe, oder eine Gattung, Classe, Reihe, Branche, von Geschäften, welche zu einem Gewerbe gehören. Es ist also nicht ein einzelnes Geschäft, sondern ein Geschäftsgebiet (Geschäftskreis), dein er vorsteht. Er ist ein Ge- 6* Der Institor. werbs Verwalter. Die Verwaltung besteht aber wesen tlich darin, daß die Geschäfte, welche er macht, Rechtsgeschäfte sind, daß er contrahirt, d. h. hier entweder obligirt, oder zahlt, oder eincassirt'. Der Institor hat wesentlich einen juristischen Character^. So auch die Particularrechte^. Das römische Recht hat eine Menge verschiedenartiger Jnstitoren aufgeführt, ohne den Begriff des Institor hinzustellen, aber allen Fällen liegt der Gedanke unter: der Institor vertritt contrahircnd einen Ge- werbsmann, für dessen ganzes Gewerbe oder einen Zweig desselben. Daß er in Kost und Lohn, oder in Kost oder Lohn stehe, ist dem Institor nicht wesentlich^. Die Beziehung auf das Gewerbe unterscheidet den Institor von 1) Sv allgemein wird das Wort eontraüsrs in der I,. 11. Z. 6. 1). In t. genommen. Vgl. die folgende Note. 2) Man könnte zweifeln, ob nicht auch diejenigen zum Ge- werbspersonal gehörenden Personen, welche nur arbeiten, ohne contrahiren zu dürfen, institorss genannt worden seien, vielleicht nur ein Wortstreit. Die Entscheidung ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen aus I. 16. v. ll. t. und aus I. 1. H. 2. O. äs sxsroitoria. aetious, aber ganz entschieden ergiebt sich die Verneinung aus 11- 6. L. ll. t. Lsä si in totum ^>ro- llidnit Lnin so oontialn, xrasxositi looo non lladstnr, oum rnn- die onstoäis sit looo, gnam institoris. 3) Dem Institor ist charakteristisch die Berechtigung, zu contrahiren, auf den Umfang derselben kommt es nicht an, und ein Geschäftsgebiet. Preußisches Landrecht. §. 497. 501. 502. 511. — CääiAv äs eoinsroio. Art. 173. 187—191. — L!o- äiAo ooininsreinl ^,rt. 141. 154—158. — Das badische Handelsrecht 7 a. sagt sehr eng: Handlungsvcrwalter oder Handlungsvorgesetzter (Factor, Director), ist nur derjenige, der . . . mit dem allgemeinen Auftrag zur Besorgung aller . . . Handelsgeschäfte angestellt ist. 4) Vgl. unten §. 23. tz. 21. Begriff des Jnstitor. 85 einem Mandatar, welcher eine generelle Vollmacht erhalten hat, welchem eine Gattung von Geschäften aufgetragen ist. Als den Hauptfall nennt das römische Recht: der Jnstitor besorgt einen Handel, Kauf und Verkauf, dies in der Regel in einem Handelslocal °. Es denkt also als den bedeutendsten Jnstitor einen kaufmännischen Jnstitor. Einen solchen haben auch die meisten Stellen des römischen Rechts im Auge, ja ein eigener Titel ist lediglich einem einzelnen kaufmännischen Jnstitor, dem Schiffer, gewidmet. Doch sind die Grundprincipien keine andern bei dem kaufmännischen Jnstitor, als bei jedem andern Jnstitor, aber die Verschiedenheit der factischen Verhältnisse, welche die Schifffahrt, der Handel, und andere Erwerbsthätigkeit hervorrufen, bewirkt in der Anwendung verschiedene Resultate, welche als verschiedenartige Regeln über das Jnstitorenverhältniß aufgefaßt werden können. Wer einem Handelsgewerbe (im engern oder weitern Sinn), ganz, oder, indem er eine einem Handelsgewerbe angehörende Gattung von Geschäften betreibt, theilweise, für fremde Rechnung vorsteht, der ist ein kaufmännischer Institor Derjenige, für dessen Rech- 5) Daß dieses der Hauptfall, zeigt die Wendung der I.. 3. ll. t.: man solle nicht glauben, daß es der einzige Fall sei; und daß in der 1-. 18. ü. t. nur dieser Fall genannt wird. Sie lautet: Institor ) Wir haben kein Wort, das, wie das römische institor, allgemein alle Arten der Gewerbsverwalter umfaßt, auch kein allgemeines, um den kaufmännischen Znsiitor zu bezeichnen. Denn das Wort: Factor, Handlungsvorsteher, Disponent, Geschäftsführer, komplementär, Procuraträger, Procurist, Agent, Bevollmächtigter, bezeichnet, wenn auch mehrere, doch nicht alle Arten desselben. nung seine Verwaltung geht, ist der Principal, der Chef, der Herr''. 7) Um diesen, als solchen, zu bezeichnen, fehlt es dem römischen Recht an einem allgemeinen Namen, es umschreibt ihn gewöhnlich: eomumreial 826 —839 bespricht. 7) Seuffert Archiv Bd. 6. Nr. 57. 8) Vgl. oben tz. 21. Note 2. 9) Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 163. 1V) Seuffert Archiv Bd. 6. Nr. 244. Die hier mitgetheilten die institorische Klage abweisenden und nicht vielmehr auf Beweis erkennenden Erkenntnisse der sächsischen Gerichte sind nicht zu billigen. In den vom Kläger behaupteten Thatsachen lag die Anstellung des Markthelfcrs als eines Jnstitor. Vgl. unten h. 28. I. Principal kann^ seyn Mann oder Weib st Hausvater oder Haussohn, Freier oder Sclave *, und jeglichen Alters. Doch muß ein Pupill kiuotoi-iwto tutoris die Handlung, z. B. die Rhederei, betreiben', oder den Jnstitor anstellen "st sonst haftet er nur soweit er bereichert ist°, und ein Minor hat nach vorheriger enusuo evAnitic» die in inwAimm rostitulio Steht der Principal unter fremder Gewalt, so hastet sein Gewalthaber aus den Contracten des Jnstitor eben so, wie aus den eigenen Contracten des Sclaven oder Haussohnes Statt gehabt hätte. Dem Fall der i^norantm steht hier als nur ein Fall der der volunlus und der soientiu entgegen^, nur beim Rheder ist es anders". Hat der Ge- 1) 1^. 1. 16. 19. 21. O. äs exsroitoria aetious. 2) I.. 7. Z. 1. v. Ir. t. I.. 4. (l. b. t. Die Erwähnung des Sclaven ist hier auffallend gefunden. Sie gehört aber in den Zusammenhang der Darstellung und ist nicht unpractisch, besonders weil dem Sclaven der Haussohn in mancherlei Beziehungen, die theilweise erst zu finden sind, gleichsteht. 3) Ii. 1. H. 16. O. äs sxsreitoria aetions. 4) D. 9. v. Ii. t. 5) I.. 10. v. Ir. t. 6) I.. 11. Z. 1. v. ll. t. Vgl. hiemit oben tz. 17. Note 9. 7) Vgl. ibi. 1. H. 3. O. äs tributoria aetions. (14. 4.) H. 1. H. 20. I). äs sxsreitoria astisus. institoruw uoii iäsm USUS sst. 8) Ist der Rheder in fremder Gewalt, so hastet sein Gewalthaber aus den Contracten, die der Schiffer als solcher, oder der Rheder als solcher abschließt, für die ganze Schuld eben so, als wäre er selbst der eigentliche Rheder, wenn die Der Jnstitor. tz- 23. Der Principal. Der Jnstitor. Die innere und äußere Seite. tz. 23. Der Principal. Der Jnstitor. 89 walthaber des Principals selbst mit dem Jnstitor con- trahirt; so ist ihm die Contractsklage gegen den Jnstitor offen, und gegen die etwaigen andern Principale °, jedoch steht, soweit er selbst den Principal zu vertreten hat, derselben die exooptic» cioli entgegen II. Der Jnstitor kann" seyn männlichen oder weiblichen Geschlechtes, Hausvater oder Haussohn, frei oder Sclave, und zwar eigener Sclave des Principals oder fremder, namentlich des dritten Contrahenten ", und jeglichen Alters *, also ein Knabe oder ein Mädchen im Gegensatz von Erwachsenen. III- Was die innere Seite " deS Jnstitorcn- vcrhältnisses, nämlich das Verhältniß zwischen Principal Rhederei mit seinem erklärten Willen betrieben wird; wenn dagegen nur mit seinem Wissen oder ohne sein Wissen, so hastet er nur in der Maaße wie überhaupt der äominus oder xator- tamilias aus den Handlungen seines sorvrcs oder üliuskarailias. I.. 1. H. 19—23. O. cl. oxoroit. aot. (In §. 22. deutlicher so: vol ssrvo volouto vioaiius ojus peouliaris imvsm oxorouit). I.. 6. pr. D. ooci. „Li ssrvus nou voluntato clomini nccvsm oxoreuorit, si soionts so i^uasi trilzutoria: si i^noranto clo poeulio aotio äabitur." 9) I>. 5. ß. 1. 2. O. clo oxeroitoria. aotions. ll)) (juia pstit guocl rsääiturus ost. 11) 1^. 7. Z. 1. 2. 4,. 8. 4. b. t. I,. 1. Z. 4. 4. 4o oxor- oitoria aotiouo. — Loäixo oommsrois.1. ^.rt. 923. 12) Die Freilassung, ohne Abrufung, ändert nichts. 4. 19. Z. 1. 4. 5. t. 13) 4,. 11. 8. 4. 12. 4. 1>. t. I.. 5. pr. 4. clo oxorei- toria. aotions. von Savigny System Bd. 2. S. 418 — 429. ^) Dies ist genau genommen nicht richtig. Vgl. unten tz. 27 a. Note 2. 14) Preußisches Landrecht. §. 322—529. 46äiAo äo oo- inoroio ^.rt. 180. 195—292. docli^o eommoroial. ^.rt. 148. 162—169. und Jnstitor betrifft, so kann, wenn nicht ein persönliches Gewaltverhältniß, nämlich 1. Sclavenverhältniß oder 2. Haussohnverhältnißbesteht", vorliegen 3. ein Mandat oder 4. eine Icxmtic» elincluotic» oder 5. ein Jnnominatcontract^, oder 6. eine noZ-otiorum ^oslio^. Der letzte Fall ist selten, regelmäßig wird der Jnstitor angestellt, praepcmllur. Der eigenen Anstellung steht es gleich, wenn mein Prokurator, Tutor, Curator einen Jn- 15) A. 2. I. guoä cum so g^ui (4. 7.) 16) H. 2. I. und pr. I- 4. 7. 1. 4. 19. H. 2. 4. Ii. t. 17) Ist ein fremder Sclave (Haussohn), oder der eines sooius der Jnstitor, so haftet der Gewalthaber desselben dem Principal nach den allgemeinen Grundsätzen, z. B. 4. 23. H.l. 4/. 24. 4. pro socio (17. 2.). 18) 4,. 1. 4. Ii. t. „vcl mauclati." 4. 1. H. 18. 4. 4c cxcrcitoria, actiouc. 19) Und zwar wohl als oxcrarum. 4. 11. Z. 8. 4. 12. 4. Ii. t. 4. 1. H. 18. 4. 5. pr. 4. äc cxcrcitoria. actionc. 20) So wenn der Jnstitor als Gehalt Antheil am Gewinn hat, oder eine Provision in Proccnten des Erfolges erhalt. OasarcZis I. äisc. 29. iblo. 8. S. 166. Ein solches Jnstito- renverhältniß bezeichnen die Ausdrücke accommcuäa. und resp, implicite,, welche in italienischen Handelsstädten üblich waren. LiasarcAis I. c. I7o. 4—9. 18. 19. S. 165—167. Sie sind desinirt in den genueser Statuten von 1589, und kommen auch schon in früheren italienischen Statuten vor. von Wartens Ursprung des Wcchselrechts. S. 26. und Anhang. S. 18 Note. Auch noch jetzt bezeichnet in der deutschen Handelssprache der Ausdruck Commandite ein zweites Handlungsetablissement eines Kaufmanns, das er durch einen Jnstitor, unter des letzteren oder unter seinem Namen verwalten läßt. Vgl. auch noch unten die Commanditengescllschaft. — Über den salarir- ten Jnstitor vgl. dcsariui 114 S. 66—69. 21) 4. 1. 4. Ii. t. ,,vd ucAotiorum Acstoruin." Der Jnstitor tz. 24. Klagrecht des Principals. 91 stitor anstellt oder wenn ich die von einem Andern für meine Rechnung geschehene Anstellung genehmige IV. Die äußere Seite des Jnstitorenverhältnisses ist die bei weitem bedeutendere, nämlich die Stellung des Principals und des Jnstitor zu dritten Personen, mit welchen der Jnstitor contrahirt hat. Daß er contrahirt, ist der häufigere Fall, der seltenere, daß er zahlt oder eincassirt, daher ist im Folgenden, eben so wie im römischen Recht nur der erstere Fall ins Auge gefaßt worden. §. 24. Klagrecht des Principals. I. Das römische Recht. Die Klage aus dem vom Jnstitor geschlossenen Contract erhält der Principal auf verschiedene Weise. Wenn der Jnstitor Sclave oder Haussohn des Principals ist, so ist durch dieses Verhältniß dem letzteren die Klage erworbenWenn, ein unabhängiger Freier oder eines Andern Sclave oder Haussohn, so hat der Principal gegen den Jnstitor oder resp, dessen Gewalthaber die Contractsklage oder Dmafieontractsklage auf Session der Klaget Aber auch nur durch diese Ces- 22) I/. 5. H. 18. O. I. t. — (loZiAO eorarnoroisl ^,rt. 923. Ist der Procurator: owuiuiu rsrum, so geht auch gegen ihn die wstitorig, aetio. I,. 6. O. I. t. Denn er ist als solcher auch der rechte Beklagte statt meiner. I>. 1. Z. 2. O. äs pro- ourator. (3. 3.) 23) I,. 7. pr. v. I. t. 1) I/. 1. II. I. t. „aoguisitis sidi aetiouilzus." 2) H. 1. D.I. t. „vsl manäati, vsl ne^otiorum Aestorurn." I,. 1. ß. 18. 1). clo sxsroitoria aetious ,,aut ox loeato . . . . aut . . . maiuZati." I>. 5. pr. O. eoä. Über die von Kritz 92 Der Znstitor. sion erhält, nicht schon an sich hat der Principal die Klaget Dies gilt ausnahmslos, wenn der Jnstitor in eigenem Namen contrahirt hat. Eine Ausnahme tritt in einem Fall unter der Voraussetzung ein, daß er im Namen des Principals contrahirt hat. Im Nothfall, wenn die Cession factisch oder juristisch nicht zu erlangen ist, wohin der Fall gehört, daß der Jnstitor in Concurs gefallen ist, steht dem Principal ohne Weiteres die Klage zu vorausgesetzt, daß der Jnstitor mit Bezugnahme auf den Principal, also formell für dessen Rechnung contrahirt hat I kurz: im Namen des Principals contrahirt Pand. R. I. S. 320. geläugnete Möglichkeit der nvAvtivrum Avst. activ vgl. ü,. 7. pr. O. ü. t. ik,. 9.1). clc nsAvt. Asst. (3. 5.) 3) So ist es deutlich gesagt in 1^. 49. H. 2. v. äs a. vsl a. pv88. (41. 2.) . . activ äomivo . . . ivvito procuratorv von äatnr, 8sä . .. csäsrs coZitur. 1^. 1. 2. O. ll. t. 4/. 1. 18. O. äs sxsrcit. act. Ii. 45. pr. D. 5. O. rnanäati (17. 1.) Nicht entgegen ist lk,. 13. Z. 25. v. äs D. V. (19. 1.) Vgl. unten Note 6. Der Satz, daß der Principal das Klagerecht nicht ohne erklärten Willen (Cession) des Znstitor hat, entspricht dem Interesse des Jnstitor, welcher nun wegen seines Regreßanspruches an den Principal Sicherheit hat, was um so bedeutender ist, da ja der Jnstitor zur Erfüllung des Contra- ctes verpflichtet ist. Dies übersieht, wer den Satz albern heißt, wie Morstadt H. R. S. 99 Note 112, der überdies eine Einschränkung nennt, was eine Erweiterung ist. 4) üi. 1. 2. O. 5. t. „si inoäo alitsr i'sm suam 8srvars uon potvst." ü>. 5. O. äs stipul. pravtoeiis (46. 5.). Über die Stelle: Mühlenbruch a. a. O. S. 146. Note 277. — Lüneburger Stadtrecht tit. 24. (?uksnäoik obs. IV. S. 699). 5) Dies ist die in den Titeln äs sxsrcitvria und äs insti- toria activllv durchherrschcnde Voraussetzung. Wenn diese Voraussetzung fehlt, hat der Principal auch selbst im Nothfall nicht eine utilis activ, ungeachtet des materiellen Zusammenhanges tz. 24. Klagrecht des Principals. 93 hat'". Nach einer andern Meinung soll unter dieser Voraussetzung auch ohne Noth nach wieder einer andern auch ohne diese Voraussetzung und auch ohne Noth'' eine notio utilis für den Principal begründet seyn. Daß unter dieser Voraussetzung der Jnstitor gar nicht, sondern des Contractes mit seinem Willen, weil dann der Jnstitor den Contract für eigene Rechnung geschlossen hat. Der Schuldner kann sich dann von der Klage des Jnstitor nicht durch die Berufung befreien, daß er dem Principal erfüllt habe. Ganz anders, wenn jene Boraussetzung da ist, hier hat der Jnstitor erwähnt, daß er den Contract für Rechnung des Principals schließe, und daß also die Forderung, wenn auch formell ihm, dem Jnstitor, erworben, doch dem Principal zu Gute kommen solle. Hier ist für den Fall der Noth die utilis aotio gerechtfertigt. *) Vgl. unten tz. 29. Text zu Anfang, und Note 1. und tz. 25. Note 1. 6) So Pöhls H. R. §. 39. Note 4. wegen I-. 13. Z. 25. v. äe D. V. (19.1.). Allein diese Stelle setzt das Requisit des Nothfalls voraus. Vgl. Mühlenbruch Cession. Aufl. 3. S. 149. 145. 146. Hcise und Cropp Abhandlungen Bd. 2. S. 390. Note 34. 7) Also auch dann, wenn der Vertreter suo uomius con- trahirt hat. So Seuffert Pandektenrecht Aufl. 3. tz. 338. Note 2. mit Berufung auf den Satz, daß, wo ein Recht auf die Cession bestehe, es der wirklichen Cession nicht bedürfe, sondern eine utilis aetio zustehe. Allein dieser von Savigny Obligationenrecht Bd. 1. S. 243—249 behauptete Satz ist keinen- falls in dieser Allgemeinheit zuzugeben; bei der Aufstellung desselben ist das doppelte Bedenken nicht erwogen, daß die Sicherheit des Verkehrs unter demselben leidet, und aus welchem Grunde denn gerade für die Cession der Satz bestehen solle, daß, was man von Rechtswegen fordern könne, man von Rechtswegen bereits habe, indem die zu fordernde Erfüllung der Verbindlichkeit als geschehen fingirt werde? Der Znstitor. nur der Principal berechtigt werde, ist unzweifelhaft nicht römisches Recht'. Den Principal treffen, mag er mit wirklich cedirter Klage oder utiliter klagen, denn er klagt auch im letztern Fall aus der Person des Jnstitor, alle Einreden, die den Jnstitor getroffen hätten', und die bereits entstanden waren, bevor er dem Schuldner direct gegenüber trat. Dieses gilt bei der utilis uctic» auch unter der Voraussetzung, daß man bei wirklicher Cession als die Zeit, von welcher an der Schuldner den Cessionar und nicht mehr den Cedenten als seinen Gläubiger anzusehen hat, schon den Moment ansieht, wo der Schuldner die Cession nur überhaupt weiß denn wohl die Wissenschaft der Cession, nicht aber die der Principalschast und der andern die uetio utilis begründenden Verhältnisse, giebt dem Schuldner Gewißheit, daß der Principal wirklich Willens sei, mit ihm in ein unmittelbares Verhältniß zu treten. II. Das heutige Recht. Heutzutage erhält, wenn der Jnstitor in eigenem Namen contrahirt hat, weil dann das römische Recht entscheidet, der Principal die Klage nur durch Cession, und auch im Nothfall ist es nicht anders". Wenn der Jnstitor im Namen des Principals contrahirt hat, so steht abweichend vom römischen Recht ohne Weiteres dem Principal und lediglich ihm die Klage zu^. Dieses allein dem Principal zuste- 8) So auch Hesse und Cropp Abhandlungen Bd. 2. S. 385. 386. 9) I,. 143. I. 175. H. 1. v. äs R. ck. 16) Über die Unzulässigkeit dieses Moments: Mühlenbruch Cession S. 492 ff. 11) Vgl. oben Note 5. 12) Daß die Klage ohne Weiteres dem Principal zustehe, wird von Manchen schlechthin als Praxis behauptet. So Glück tz. 24. Klagrecht des Principals. 95 hende Klagrecht auf Erfüllung folgt aus der ihm allein obliegenden Pflicht der Erfüllung", für welche ein zweifelloser Rechtssatz besteht". In Folge dieses Rechtssatzes ist h. z. T. zu unterscheiden die Vollmacht zur Schließung des Contractes, und die Vollmacht die Erfüllung zu fordern und anzunehmen, und die Vollmacht die Erfüllung gar einzuklagen; von diesen Vollmachten ist nicht eine schon in der andern enthalten". Der Jnstitor hat aber regel- Bd. 14. S. 193. 266. Mühlenbruch Ccssion Aufl. 3. S. 147 und Note 296. 297. Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck in Seussert Archiv Bd. 5. Nr. 13. 13) Dies ist der allein richtige Grund für jenes Recht. Mit Unrecht wird, um es zu begründen, behauptet, daß dies bereits römisches Recht sei (vgl. oben Note 6. und 7.); so wie daß nach heutigem Recht eine s. g. directe Repräsentation möglich sei (vgl. unten tz. 25. Note 1. 2.); so wie daß nach römischem und heutigem Recht kein Unterschied zwischen einem Stellvertreter und einem Nuntius erfindlich sei (vgl. unten tz. 25. 26.). 14) Vgl. unten tz. 26. 27 a. 15) Das Daseyn und der Umfang der Vollmacht ist nach römischem Recht gänzlich gleichgültig in drei Beziehungen, nämlich für das Recht und die Verbindlichkeit des Jnstitor und das Recht des Principals aus dem vom Jnstitor geschlossenen Contract, und erheblich nur für die Verpflichtung des Principals aus dem Contract. Nach heutigem Recht ist Beides erheblich in allen diesen vier Beziehungen, indem nunmehr der Vollmachtwille es ist, welcher die Rechte zwischen den drei bei dem Contract bctheiligten Personen (Principal, Jnstitor, Drittem) bestimmt. Durch den feststehenden Satz, daß den Contract, welchen der Eine schließt aber mit dem Willen und im Namen eines Andern, nur dieser Andere verpflichtet ist zu erfüllen, ist der Contract, was die Erfüllung betrifft, nunmehr in der hauptsächlichsten Beziehung (Pflicht zur Erfüllung) ein Contract nur des Vertretenen geworden, und daher entspricht es dem Interesse des Vertretenen und widerspricht es 96 Der Jnstitor. mäßig neben der ersten Vollmacht auch die zweite, und auch nicht selten die dritte. III. Übrigens ist im Vorstehenden (I. und II.) vorausgesetzt, daß der Jnstitor contra- hirt hat. Anders ist es, wenn er nur den Willen des Principals mitgetheilt hat, als NuntiusDann ist der Contract zwischen dem Principal und dem Dritten geschlossen, mithin nur der Principal und gar nicht der Jnstitor aus demselben berechtigt. §. 25. Haftung nur des Jnstitor und nur des Principals. Zwei auszuscheidende Fälle. Der Jnstitor kann, wie nach römischen Recht, so auch heutzutage^ nur mit einer zweifachen Wirkung contra- nicht dem Interesse des Vertreters, daß er in der andern Beziehung (Recht auf die Erfüllung) auch wie ein Contract nur des Vertretenen behandelt werde. 16) Vgl. hierüber unten tz. 25. 1) In der ersten Auflage ist von folgender Unterscheidung ausgegangen worden. Der Jnstitor kann heutzutage contrahiren entweder schlechtweg in eigenem Namen oder in eigenem Namen mit Bezugnahme auf den Principal, oder im Namen des Principals. Das Letztere, das Contrahiren in fremdem Namen, nach römischem Recht ungültig, ist heutzutage gültig. Im ersten Fall ist nur der Jnstitor, und gar nicht der Principal, im dritten Fall nur der Principal und gar nicht der Jnstitor, aus dem Contract berechtigt und verpflichtet. Im zweiten Fall ist der Jnstitor und auch der Principal, dieser institoiia aoticms, aus dem Contract verpflichtet, berechtigt ist aus demselben nur der Jnstitor, der Principal wird es nicht anders, als wie er es auch im ersten Fall werden würde. Diese Unterscheidung ist in der zweiten Auflage aufgegeben. Übrigens war der Unterschied zwischen tz. 25. Hastung nur des Jnstitor und nur des Principals. 97 hiren, entweder so, daß nur er, oder so, daß er und Contrahiren im Namen eines Andern, und im eigenen Namen mit Bezugnahme auf einen Andern, welcher der Form nach auf mancherlei Art vorkommt, nicht darin gesetzt worden, daß, wer in fremdem Namen contrahire, nur als Nuntius, als bloßes Instrument handle. Denn der Nuntius contrahirt nicht, er begründet nicht durch seinen Willen die Obligatio, er thut weiter nichts, als daß er, nicht anders wie ein Brief, einen fremden Willen mittheilt, erklärt. Wer in fremdem Namen contrahirt, begründet durch seinen Willen die Obligatio. Der Unterschied war vielmehr dahin verstanden worden, daß bei dem Contrahiren in fremdem Namen der Kontrahent zwar auch, wie bei dem Contrahiren in eignem Namen mit Bezugnahme auf einen Andern, durch seinen Willen die Obligatio begründen, nicht aber sich selbst durch sie obligircn wolle, und daß dies heutzutage statthaft sei. Es ist dies aber nicht nur nach römischem Recht, sondern auch nach heutigem Recht unstatthaft, weil es einen innern Widerspruch in sich enthält. Vgl. Puchta Pandekten §. 273. 275. Wer contrahirt, ist stets als Kontrahent aus dem Contract verpflichtet, eS ist unmöglich, daß er es nicht sei. Demnach besteht kein rechtlicher Unterschied zwischen Contrahiren in eigenem Namen mit Bezugnahme auf einen Andern und Contrahiren in fremdem Namen. Es sind nur zwei Fälle zu unterscheiden: Contrahiren mit und ohne Erwähnung, daß es für fremde Rechnung geschehe, mit andern Worten: in fremdem und in eigenem Namen. Vgl. auch unten §.29. Es wird aber behauptet (Ruhstrat im Archiv für die Praxis des im G. H. Oldenburg geltenden Rechts. Bd. l. Heft l. 1843. S. 60): „wir kennen jetzt eine freiere Repräsentation, indem jetzt der Geschäftsführer, wenn er will, als bloßes Instrument handeln kann, ohne sich selbst zu obligircn." Soll dies heißen, wer als bloßes Instrument verfahre, obligire sich nicht, so ist das bereits römisches Recht, soll es heißen, man könne heutzutage als bloßes Instrument contra- hiren, ohne sich zu obligiren, so ist das zu läugnen, weil es einen innern Widerspruch enthält. Vgl. die folgende Note. Thöl's Handelsrecht. 1r Bd, Ze Aufl. 7 Der Jnstilor. der Principal aus dem Contract verpflichtet wird. Dieser Wirkung entspricht die Form, daß er ohne Bezugnahme oder mit Bezugnahme ans den Principal contrahirt. Daß nur der Principal und nicht der Jn- stitor obligirt werde, ist unmöglich^, wenn der Jnstitor 2) Die Hauptstelle: D. 11. O. äs 0. st ^e. (44. 7.) . . .. sx nostro oontrastu.... sx nostra psrsona odti^atioiiis ireitiuru. Nach römischem Recht kann man der Form nach in eigenem Namen und in fremdem Namen gültig contrahiren. Vgl. die vorige Note, und unten §. 29. Note 1 und Text dazu. Das Contrahiren in fremdem Namen hat für den Contrahenten vollständig die Wirkungen des Contrahirens in eigenem Namen, es treten aber noch Wirkungen aus dem Contract hinzu, indem auch der, in dessen Namen contrahirt worden ist, verpflichtet wird. Was die Wirkungen eines Contractes betrifft, so liegt also in dem alisno nowins auch stets das suc» uswins; das «lisuo noiuius ist ein suo uouülls mit Erweiterung. Den Wirkungen nach giebt es also nicht erstens ein suo nomius und zweitens ein alisuo uomins, welches nicht ein suo uoiuius ist, sondern erstens ein einfaches suo uomins und zweitens ein suc> nomwö mit Erweiterung auf eine andere Person, welches erweiterte suo uoillius das alisno nowins ist. So das römische Recht. Im heutigen Recht hat das Contrahiren alisno nomius nicht alle Wirkungen des suo uomins. Wer contrahirt, gleich viel ob in eigenem oder fremdem Namen, contrahirt stets in eigener Person. Das heißt: die Person, welche durch ihren Contractswillen zuerst einen Contract begründet, und keine andere, ist der ursprüngliche Contrahent, der Contract entsteht durch ihre Person und in ihrer Person. Ein Contrahiren in fremder Person ist unmöglich. Dennoch wird es von Einigen als möglich behauptet, unter dem Namen: directe Stellvertretung, — unmittelbare Stellvertretung, — die freie Stellvertretung in unbeschränkter Anwendung (Sa- vigny S. 57), — die unbedingt freie Stellvertretung mit vollständiger und ausschließlicher Einwirkung auf den Vertretenen §.25. Haftung nur des Institor und nur des Principals. 99 contra Hirt, d. h. durch seinen Willen die Obliga- (Savigny S. 68), — die freie Stellvertretung ohne jegliche Schranken (Buchka S. 252). Statt Stellvertretung auch Repräsentation. Ruhstrat im oldenburgcr Archiv (f. die vorige Note und Ruhstrat im Archiv f. d. civil. Praxis Bd. 3V. 1347. S. 340—355. Buchka die Lehre von der Stellvertretung 1852. Dcrnburg in der kritischen Zeitschrift f. d. gesummte R. W. Bd. 1. 1853. S. 1—21. Brinz kritische Blätter civilistischen Inhalts. Nr. 2. 1852. von Savigny Obligationcnrecht Bd. 2. 1853. §.53 — 60. S. 16 —33. Scheurl in der kritischen Überschau der deutschen Gg. und R.W. Bd. 1. 1853. S. 315—338. Ruhstrat über Savignys Lehre von der Stellvertretung. Oldenburg 1854. Da nach dieser Meinung von zwei den Contract wollenden Personen die eine gänzlich in die andere aufgehen, einschwindcn, soll, so möchte der Ausdruck Contrahiren in fremder Person sich empfehlen, da er ein intensiveres Contrahiren in fremdem Namen sprechend andeutet. Der Kern dieser Meinung ist: ES ist möglich, daß T einen Vertrag schließt, welcher nie und nimmer sein Vertrag, sondern stets und immer der Vertrag eines Andern ist; es ist möglich, daß der ursprüngliche Con- tract des Einen der ursprüngliche Contract des Andern ist. Es soll eine Person ganz und gar in eine andere Person verschwinden, in sie aufgehen. Welche Person soll einschwindcn? Soll es gelten, als sei der Titius der Sempronius, oder als sei der Sempronius der Titius? Es soll gelten, darüber sind die Anhänger der direkten Stellvertretung einig, nicht als sei der Contrahent der Mandant, sondern „als sei der Mandant der Contrahent." Wenn der Mandant ein Christ und der mandatarische Contrahent ein Jude ist, so ist also der Contrahent ein Christ. Diese Meinung enthält einen innern Widerspruch. Es soll möglich seyn, daß durch den ursprünglichen Contractswillen des Einen statt dieses Einen ein Anderer der ursprüngliche Contrahent ist; es soll möglich seyn, daß der ursprünglich eigene Contract ein ursprünglich fremder, der ursprünglich fremde ein ursprünglich eigener ist; mein 7* 1i WWWW>WWWWWM«SMW»»>W«««> Illll Der Jnstitor. tio begründet, vielmehr kann diese dritte Wirkung nur Contrahiren in fremder Person soll also begründen einen fremden Contract durch meinen eigenen Contract aber ohne meinen eigenen Contract, indem mein ursprünglich eigener Contract vollständig und ausschließlich der ursprünglich eigene Contract eines Andern ist. Diesem Widerspruch entzieht die Meinung sich mit Worten durch die Behauptung, daß der Contract ursprünglich eben gar nicht vom Mandatar, sondern vom Mandanten geschlossen werde, weil der speciellere Wille des Mandatars in dem allgemeineren Willen des Mandanten enthalten, und somit nur ein hingetragener, ein überbrachter Wille des Mandanten sei. In Wirklichkeit bleibt aber der Widerspruch, weil bei dieser Behauptung der Unterschied übersehen wird zwischen einem allgemeinen für die Entstehung eines präcisen Contractes nicht ausreichend vollständigen Willen und einem dazu ausreichend concrcten Willen, also einem präcisen Contractswillcn. Der präcise Contractswille, durch welchen allein der Contract entstehen kann und entsteht, ist ursprünglich beim Mandatar, und erst in Folge des fremden präcisen Contractswillens entsteht in dem Mandanten ein eigener präciser Contractswille. Der innere Widerspruch jener Meinung von der Statthaftigkeit des Contrahirenß in fremder Person ist hiernach klar. Denn es ist unmöglich, daß ein Contract, welcher ursprünglich lediglich durch den präcisen Contractswille« des Einen entsteht, gar nicht der Contract dieses Einen, des Contrahenten, desjenigen, ohne dessen Contractswillcn gar kein Contract entstanden seyn würde, ist, sondern der ursprüngliche eigene Contract eines Andern ist. Savignys Hauptgrund, »eben einigen aber nicht beweisenden Stellen des römischen Rechts, ist die Bedeutung des Boten, deß nrmtius, indem er behauptet, daß zwischen einem Boten und einem Stellvertreter, welcher im Namen des Vertretenen auftrete, unterhandle und abschließe, gar kein Unterschied sei, und daß auch noch Keiner den Begriff des uuutius genau bestimmt habe (S. 66. 61). Was die erstere Behaup- §.25. Haftung nur des Znstitor und nur des Principals. Itll dann eintreten, wenn er bloß den Willen des Principals tung betrifft, so begründet Savigny sie durch nichts Anderes, als daß er vier Fälle schildert, in welchen die Bedeutung des Boten sich so steigert, daß er ist l. unwissend und willenlos; 2. wissend aber willenlos; 3. nicht völlig willenlos, nämlich wollend in Betreff des Preises; 4. noch weniger willenlos, nämlich wollend in Betreff des Preises und unter mehreren ihm bezeichneten Sachen (Pferden) wählend, und nun es für „unbestreitbar", für „unbedenklich" erklärt, daß alle diese verschiedenen Fälle juristisch eine ganz gleiche Natur haben S. 53. 59; was aber nicht zuzugeben ist. Weiter geht Savigny in der Steigerung nicht, sondern bleibt bei diesen allerersten Schritten stehen, und schließt daran zunächst nur den Satz: Mein auf mannichfaltige Entschlüsse gerichteter Wille, zwischen welchen der Stellvertreter die Wahl haben soll, ist ja noch immer mein Wille, und der Stellvertreter erscheint der andern Partei gegenüber als der bloße Träger meines Willens (S. 59); und folgert hieraus, einige Zeilen weiter, den ganz allgemeinen Satz: Es ist also gleichgültig, ob der Stellvertreter in dem Geschäft mehr oder weniger selbstthätig erscheint. Hierbei ist aber übersehen, daß schon in dem Fall, wo der Stellvertreter unter den sechs ihm von mir bezeichneten Pferden wählt, er nicht meinen Contractswillen lediglich mittheilt, sondern durch seinen auf ein bestimmtes Pferd gehenden Willen meinen allgemeinen Willen zu einem präcisen Contractswillen individualisirt, daß er also durch seinen Willen mir erst diesen bestimmten Contractswillen macht, daß ich also einen eigenen präcisen Contractswillen erst in Folge des Con- tractswillens meines Bevollmächtigten, also erst in Folge des fremde n Willens erhalte. Durch meinen zu einem Contract viel zu allgemeinen Willen entsteht ein für einen Contract ausreichend concreter fremder Wille, und erst in Folge dieses fremden Contractswillcns entsteht nun bei mir ein eigener Contractswille. Der Stellvertreter ist der Erzeuger dieses meines Willens und nicht der bloße Träger dieses meines bei Crtheilung der Vollmacht noch gar nicht 102 Der Institor. mittheilt, also als Nuntius verfährt. Dieser dritte Fall vorhandenen Willens. Würde der Stellvertreter dem Pferdeverkäufer seine Vollmacht vorzeigen: „Herr X ist von mir beauftragt, von Ihren sechs Pferden eines nach seiner Wahl für meine Rechnung zu kaufen," so würde der Pferdehändler sogleich ersehen, daß der T nicht einen bei mir fertigen Kaufwillen lediglich mittheilt, sondern daß aus seinem Willen der bestimmte Kaufvertrag entstehen soll. Dies wird Alles noch klarer werden, wenn man die Vollmacht so allgemein denkt, daß dem Bevollmächtigten sogar die Wahl der Person des Contrahenten, und des Preises, und des Gegenstandes, und sogar der Art des Contractes überlassen ist, oder gar einen Jnstitor oder gar einen xroourator omnium rerum denkt. Die von Savigny in der Literatur vermißte Begriffsbestimmung des Boten ist im Gegensatz des Prokurator im Text dieses unseres tz. 25. präcise gegeben, und ist hier der Bote keineswegs „in geringschätziger Art nur beiläufig erwähnt und abgefertigt." Der Bote ist ein Mensch, der nur einen fremden Willen mittheilt, und daher kann ein Kind es seyn, der Procurator begründet durch seinen Willen die Obligation. Wenn der Wille der Mittelsperson erforderlich ist, so ist sie nicht Bote, sie trägt nicht meinen Willen, sie erzeugt mir einen Willen. Es ist doch ein großer Unterschied zwischen den beiden Fällen: Die odliAAtio wird begründet allein durch meinen Willen und meine Willenserklärung, und auf den Willen der Mittelsperson kommt nichts an, sie ist nur das Mittel für meine Willenserklärung; und: Die odliAatio wird begründet allein durch den Willen und die Willenserklärung der Mittelsperson (danach bestimmt sich z. B. wann und wo und ob mündlich oder schriftlich contrahirt worden ist), und dieser fremde Wille und Willenserklärung ist einem von mir allgemeiner gefaßten und erklärten Willen entsprechend, ich habe aus dem Grunde einer allgemeinen Willenserklärung diesen concreten fremden Willen als meinen eigenen concretcn Willen gelten zu lassen. Ruhstrats Grund ist ein zweifacher. Erstens „allge- §>25. Hastung nur des Znstitor und nur des Principals. 103 ist gar nicht selten und wird oft mit dem Fall, daß der meine Volksüberzeugung." Allein von einer solchen kann nur in Betreff einfacher practischer Rechtssätze die Rede seyn, nicht in Betreff dieser Frage, deren Tragweite nur einem geübten juristischen Auge übersehbar ist. Zweitens, daß h. z. T. unzweifelhaft der Stellvertreter jeden Contract unbedingt auf den Namen des Principals stellen könne (S. 351— 355). Allein dies ist dann eben nicht unzweifelhaft, sondern unmöglich, wenn darunter verstanden werden soll nicht ein Contrahiren in fremdem Namen, sondern ein Contrahiren in fremder Person, also ein Contrahiren mit der Erklärung gewellter directer Repräsentation. Ob diese Erklärung gültig sei, hängt davon ab, ob dieser Wille gültig sei, und dies ist nicht der Fall. Die praktischen Schwierigkeiten, welche die Constructivn des neuen Rechtsinstitutes bietet, werden von Ruhstrat und von Savigny nicht bemerkt, weil sie eS unterlassen, durch Eingehen in das Detail den innern Bau des Rechtsinstitutes zu zeigen. Dasselbe gilt von Scheurl, welcher es vermeidet „auf die weitern practischen Folgerungen einzugehen" (S. 337). Buchka, welcher genauer eingeht, steigert sich so in Widersprüchen, daß er die directe Repräsentation immer mehr weg- raisonnirt, und sachlich aufhört, ein Vertheidiger derselben zu seyn. Auch Dernburg, der ins Detail eingeht, endigt (S. 17—21) mit Widersprüchen, und Brinz giebt die unmittelbare Stellvertretung, die er für das heutige Recht als statthaft behauptet (S. 35), am Schluß wieder auf (S. 42). Dernburg hat freilich auch einige nach dem Satz, daß der Mandant der Kontrahent sei (S. 3 und 19), consequente Sätze, z. B. daß trotz des Mandatars error in oorpors der Kaufvertrag gültig ist, wenn nur der Mandant und der Verkäufer über das eorxus consentircn (S. 13. lit. b. S. 20. lit. a.). Aber wohin führt dieser consequente Satz? Der Mandant und der Verkäufer wollen beide den Kauf und Verkauf des Grauschimmels Hercules, der Mandatar hat aber den Apfelschimmel Hercules verstanden, und bewilligt als Kaufpreis 20 Louisd'or, während er für den Grauschimmel höchstens 104 Der Jnstitor. Jnstitor contrahirt, verwechselt. Es sind also drei Fälle zu unterscheiden. 1. Der Jnstitor contrahirt mit Bezugnahme auf den Principal. 2. Der Jnstitor contrahirt ohne Bezugnahme auf den Principal. 3. Der Jnstitor theilt nur den Willen des Principals mit. Der zweite und dritte Fall gehört gar nicht in die Lehre vom Jnstitor, weil in beiden Fällen der Jnstitor gar nicht als Jnstitor auftritt, denn der Jnstitor soll contrahiren und als Jnstitor contrahiren Diese beiden auszuscheidenden Fälle beurtheilen sich nach allgemeinen Grundsätzen. 1. Der eine auszuscheidende Fall. Der Jnstitor contrahirt ohne Bezugnahme auf den Principal. Er contrahirt, wie man es nennt schlechtweg in eigenem Namen. In diesem Fall ist nur der Jnstitor aus dem Contract verpflichtet Er hat den Contract für eigene Rechnung geschlossen, und daher ist sein Contrahent weder verpflichtet, sich an den Principal verweisen zu lassen, noch berechtigt gegen diesen. 2. Der andere auszuscheidende Fall. Der Jnstitor theilt nur den Willen des Principals mit. In diesem Fall ist der Contract zwischen dem Principal und dem Dritten geschlossen, mithin nur der Principal, nicht der Jnstitor, aus demselben verpflichtet °. Der Jnstitor als Nuntius steht kraft der zwölf bewilligt haben würde. So ist also der Grauschimmel für zwanzig gültig gekauft! 3) Daher wird dieser beiden Fälle fast gar nicht in den Titeln äs exsrcitoria actions und äs institoria actions gedacht. Es wird fast ausnahmslos die Form vorausgesetzt, durch welche die sxsrcitoria und institoria activ begründet wird. 4) Vgl. unten tz. 29. zu Anfang. 5) Und berechtigt. Hierüber oben tz. 24. 6) Und berechtigt. Hierüber oben K. 24. §. 26. Haftung des Jnstitor neben dem Principal. 105 aetio cloli für das Interesse ein, wenn der Wille des Principals ihm nicht so, wie er ihn mittheilt, mitgetheilt worden ist. Ob der Jnstitor, welcher mit wörtlicher oder sonst erkennbarer Bezugnahme auf den Principal aufgetreten ist, contrahirt hat, oder nur als Nuntius mini- strirt hat, ist zunächst nach den Umständen zu entscheiden, welche bald deutlich auf das erstere, bald deutlich auf das letztere hinweisen. Im Zweifelsfall, der voraussetzt, daß die Entstehung des Geschäftes des Willens des Jnstitor nicht bedarf, kann er nicht als Contrahent gelten, weil sein ihn verpflichtender Wille eben zweifelhaft ist. 3. Zu erörtern bleibt der Fall, daß der Jnstitor mit Bezugnahme auf den Principal, und überdies materiell so contrahirt, daß er und der Principal verpflichtet wird, d. h. der Fall, daß die institorische Klage begründet ist §- 26. Haftung des Jnstitor neben dem Principal. Aus dem Contract, welchen der Jnstitor geschlossen hat, ist der Jnstitor immer verpflichtet. Aber anders nach heutigem, als nach römischem Recht. I. Das römische Recht. 1. Erster Fall. Wenn der Jnstitor den Contract in eigenem Namen schloß, so ist nur er aus dem Contract verpflichtet'. 2. Zweiter Fall. Wenn er ihn so schloß, daß die institorische Klage gegen den Principal rechtlich begründet ist, dann ist er und der Prin- 7) Diesem Fall stehen außer den beiden erwähnten Fällen noch zwei andere, in welchen sie nicht begründet ist, gegenüber: Daß der Contrahent gar nicht Jnstitor ist, und daß der Jnstitor materiell ungehörig contrahirt. Hierüber §. 27. 6. l) Vgl. oben §.25. Nr. t. und unten §. 29. Note 106 Der Jnstitor. cipal aus dem Contract verpflichtet, und der Dritte hat die Wahl st ob er den Principal oder den Jnstitor belangen will Wenn er im zweiten Fall den Jnstitor belangt, so hat dieser alle auf seine Persönlichkeit zu gründenden Einreden st nicht mehr und minder, als im ersten Fall. In beiden Fällen ist der Jnstitor gleichmäßig zur Erfüllung des Contracteö verpflichtet und hastet er dafür mit seinem Vermögen. Er kann also auch im zweiten Fall weder die Klage noch die Exemtion von sich abwenden und an den Principal verweisen st durch die Berufung, daß die institorische Klage gegen den Principal rechtlich begründet sei st ja auch überdies (voraussichtlich) factisch wirksam seyn werde. Diese Erfüllungsverbindlichkeit des Jnstitor, für welche er mit seinem Vermögen hastet, führt von selber dahin, daß er unbedingt nicht nur für das 2) Anders natürlich, wenn die Verbindlichkeit des Principals hinterher wieder wegfällt, wie z. B. wenn der Jnstitor die Verbindlichkeit des Principals novirend übernimmt. 4,.13. Z.l. v.h.t. 3) lbi. 1. §.17. ibi. 1. §.24. lb>. 5. §.1. O. äs oxsreit. ast. D. 17. §.1. 1^.19. xr. O. äs institoria aetions. Lüncburger Stadtrecht Nit. 24. (?uksnäork IV. S. 699) Preußisches Landrecht H. 541. 544. 545. 06äiA0 äs ooiasroio. Vrt. 179. doäig-o ooinrasroial. ^.rt. 147. 4) Z.B. das Lsnatusoorisrätuiii Naescloruaiiuin, das 8. d. Vellsjaauin, die rsstitutio oh rnirwrsin astatsin. Vgl. den folgenden tz. 27. a. 5) Ruhstrat im oldenburger Archiv Bd. 1. 1843. S. 42 — 46; und im Archiv f. d. civil. Praxis Bd. 30. 1847. S. 341 — 346. 6) Nicht entgegen ist n. 20. v. h. t.: enia iä (nämlich den Schuldschein) institoris oKoio -lä öäsm Illkusas xrolsstanäam sorixsissst. Vgl. Ruhstrat im oldcnburger Archiv Bd. 1. S. 45. 46. tz. 26. Haftung des Institor neben dem Principal. 107 Daseyn und den Umfang der von ihm angegebenen Vollmacht, sondern auch für die Solvenz des Principals einsteht. Von dieser Verbindlichkeit soll zwar der Principal den Institor befreien", er kann es aber nicht, wenn nicht der Gläubiger will Daß der Institor nur so lange ausklagbar sei, als er noch als Institor fungirt, im Amte ist', ist auch für den zweiten Fall nicht zuzugeben. Übrigens ist in beiden Fällen, soweit der Institor gezahlt hat, der Principal, soweit der Principal gezahlt hat, gleichviel, ob in eigenem oder des Institor Namen, der Institor liberirt II. Das heutige Recht. 1. Wenn der Institor den Contract in eigenem Namen schloß, so ist nur er aus dem Contract verpflichtet". Wenn er ihn so schloß, daß die institorische Klage gegen den Principal rechtlich begründet ist, dann ist nicht er, sondern 7) Denn es liegt im Willen des Mandatsvertrages, daß durch den Contract nur der Mandant berechtigt und verpflichtet werde, was nicht direct, sondern nur durch Cession und Novation ermöglicht werden kann. Dem Recht des Principals, daß er Gläubiger werde, entspricht daö Recht des Institor, daß er aufhöre, Schuldner zu seyn. So Iv. 45. pr. K. 5. v. inuu- äati (17. 1.). 8) 4,. 45. A. 2. D. ruauäs-ti (17. 1.) si ucäit orsäitor .... euvsrs tibi äsbso, ästsusururu ts. 9) Die gewöhnliche Meinung ist dafür (Glück XIV. S. 196. 257. Thibaut II. §. 525.), wegen der 10. 20. O. Ii. t. „. .. Imeis Iltis (Principal) äskunsto sius bsrsäs, bouis chus vsu- äitis, ... use usguitutsiu eonvsuisuäi suiu (iustitorsiu) super- esse: euiu icl iustitoris okösio ucl üäsiu ursusus protsstauäuiu seripsissst; und wegen I.. 67. v. äs xrosurutoribus (3. 3). Beide Stellen sind aber nicht beweisend. 16) 17.1. ß. 24. II. äs sxsreitoria ustious. 11) Vgl. oben tz. 25. Nr. 1 und unten tz. 29 Note* Der Institor. nur der Principal zur Erfüllung des Coutractes verpflichtet. Er kann aus dem Grunde, daß gegen den Principal die institorische Klage rechtlich begründet ist, den Gläubiger an den Principal verweisen. Über die Art dieser Verweisung ^ sind die Ansichten verschieden, und ist die Prariö unsicher. Nach einer Meinung kann er die Erecution an den Principal verweisen er muß zu diesem Zweck nachweisen, daß er als Institor und den Principal bindend contrahirt habe, bis dahin geht die Erecution " gegen ihn. Nach einer andern Meinung kann er die Klage von sich durch eine oxooptiv cloli abwenden^. Diese Meinung ist die richtige, aber genauer so zu verstehen. Die Klage auf Erfüllung des Con- tractes ist gegen den Institor lediglich durch den Coutract nicht begründet, wenn er diesen im Namen des Prin- 12) Die Schwierigkeit der Frage, wie heutzutage die Haftung des Principals und des Institor im Proceß sich ausgleicht, ob dieser die Klage oder erst die Execution an den Principal verweisen kann, oder wie sonst, ist dadurch nicht erledigt, daß man, wie Ruhstrat im oldenburger Archiv Bd. 1. S. 59—62, den Institor als bloßes Instrument betrachtet. Denn die Voraussetzung für die Frage ist, daß der Institor nicht dieses, was er allerdings seyn kann, sei, sondern daß er für Rechnung des Principals Contrahent sei, und es ist nicht zuzugeben, daß ein Contrahent kann ein bloßes Instrument seyn wollen. Vgl. oben §. 25. Note 2. 13) Glück XIV. S. 196. 257. Note 58. Thibaut II. H. 525. Preußisches L. R. §. 542. dücliAo elö oomereio. Xi't. 177. docliAc» eommsreial Xit. 145. 14) Bei einer Wechselklage der Personalarrest. Cropp Gutachten. S. 25. 26. 15) Mühlenbruch Cession eä. III. S. 147. Note 297. Vgl. besonders ad üiss. .yostsrior. oap. IX (seriptg. S. 364 — 306). tz. 26. Haftung des Jnstitor neben dem Prncipal. 169 cipals geschlossen hat. Denn dann hat er erklärt, daß er für fremde und nicht für eigene Rechnung contrahire, er hat den Dritten auf den Credit des Principals verwiesen, besser: die Wicht der Erfüllung ist als eine nur vom Principal gewollte und gefollte contractlich festgestellt worden. Wird gegen den Jnstitor lediglich aus dem Contract auf Erfüllung geklagt, so ist zu seiner Befreiung die Behauptung und der Beweis dieser Form der Contractsabschließung erforderlich und genügend. Der Gläubiger ist nunmehr zunächst darauf beschränkt, die in- stitorische Klage gegen den Principal anzustellen. Der Jnstitor ist nur verpflichtet, dafür einzustehen, daß die institorische Klage rechtlich gegen den Principal begründet ist^. Wenn und soweit sie nicht begründet ist, also der als Jnstitor Contrahirende nicht als Jnstitor legitimirt war und deshalb den Principal nicht verpflichtet, gilt er als Contrahent für eigene Rechnung. Hieher gehört der Fall, daß er gar nicht Jnstitor ist, also gar nicht legitimirt, und der Fall, daß er nur nicht soweit, wie er contrahirt, legitimirt ist. Hiernach ist die Klage gegen den Jnstitor auf Erfüllung (oder das Interesse wegen Nichterfüllung) des von ihm im Namen des Principals geschlossenen Contractes erst durch den Umstand begründet, daß in einem mit dem angeblichen oder wirklichen Principal unter Adcitation des oder Litisdenunciation an den Jnstitor geführten Proceß die institorische Klage aus dem Grunde mangelnder Bevollmächtigung des Jnstitor abgewiesen worden ist. Dieser Umstand gehört zum Klagfundament und ist daher vom Gläubiger zu behaupten 16) Nicht auch dafür, daß sie factisch wirksam sei. Für die Solvenz des Principals haftet er nur aus besondern Gründen: Versprechen (äsl ereäers, unten ß. l l)7), äolus. und zu beweisen". Es versteht sich übrigens, daß nunmehr der Jnstitor, aus dem Contract, aus welchem er zur Erfüllung verpflichtet ist, auch berechtigt ist auf die Erfüllung". Die Verpflichtung des Jnstitor aus dem Vermögen des Principals zu erfüllen, soll durch den Umstand begründet seyn, daß er die factische Möglichkeit hat, aus dem Vermögen des Principals zu erfüllen Durch diesen Umstand allein ist sie aber nicht 17) Auch ohne daß dieser Umstand eingetreten ist, kann die Klage auf Erfüllung gegen den Jnstitor versucht werden, in der Hoffnung, er werde einräumen, daß die Voraussetzung für die institorische Klage, die Bevollmächtigung, überhaupt nicht oder nicht ausreichend vorhanden sei. 18) In §. 24. ist ihm daher auch nur das Klagrecht abgesprochen worden. 19) Diese Ansicht, nur in anderer Fassung (wenn er Vermögen des Principals in Händen hat, unter seiner Verwaltung hat, soweit ihm die Mittel zu Gebote stehen), hat z.B. Glück Bd. IS. S. 330. 33l, und haben die EntscheidungSgründe eines Erkenntnisses des O. A. G. zu Dresden (Seuffcrl Archiv Bd. 5. Nr. 279), des O. A. G. zu Jena (Seussert Archiv Bd. 6. Nr. 33), und des O. A. G. zu Lübeck (Hamburger Sammlung Bd. l. S. 201). Die Worte in den lübecker Entscheidungsgründen: Nach heutigem Gerichtsgebrauch ganz ausgemacht, daß Klage darauf, daß er dem andern Contrahenten, insofern ihm die Mittel dazu zu Gebote stehen, Zahlung aus dem Vermögen des Mandanten zu verschaffen habe, sind nach dem Zusammenhang und den Citaten nicht dahin zu verstehen, daß er nach Kräften dafür Sorge trage, daß der Mandant zahle, sondern dahin, daß er aus dem Vermögen des Mandanten zahle. Thibaut Pand. Aufl. 8. §. 52S. ist in unpräciser Fassung (Befriedigung verschaffe für befriedige) offenbar derselben Ansicht. Göschen Vorlesungen tz. S34, öfters citirt, äußert gar nicht eine eigene Meinung. Der Jnstitor. tz. 26. Haftung des Znstitor neben dem Principal. 111 begründet^ Es muß hinzukommen, daß er zu der Erfüllung und deren Ermöglichung in der Weise, wie sie als vorhanden vom Gläubiger behauptet wird, vom Principal Austrag erhalten und daß er diesen Austrag angenommen hat. Dieser dreifache Umstand gehört zum Klagfuudament. Aus diesem zwischen dem Principal und Jnstitor geschlossenen Vertrage steht dem Gläubiger ein 20) Wenn die Ansicht (vgl. die vorige Note) so allgemein verstanden werden soll, wie sie sich ausspricht, so würde der Jnstitor verpflichtet seyn, gleichviel, worin die Erfüllung und worin das in den Händen des Znstitor befindliche Vermögen des Principals besteht. Soll er aber wirklich, z. B. um eine Geldschuld bezahlen zu können, vom Weinlagcr des Principals ü tont xrix verkaufen, und um den versprochenen Wein rechtzeitig liefern zu können, da der zugesagte neue Vorrath noch nicht bei ihm angelangt ist, mit dem für den Principal ein- cassirten Gelde, welches er vermittelst eines Wechsels (Rimesse) einsenden sollte, Wein am Platz ü tout xrix einkaufen? Und zu einer solchen Verfügung über das Vermögen des Principals soll er verpflichtet, und der Gläubiger, daß sie geschehe, berechtigt seyn, lediglich aus dem Grunde, daß er factisch so verfügen kann? Die factisch mögliche Verfügung über das Vermögen des Principals darf nicht dem Principal gegenüber eine widerrechtliche seyn. Es ist mithin der Wille des Principals erforderlich, also sein Auftrag zu dieser Verfügung, erforderlich aber nicht genügend, weil der Znstitor ihm nicht zu gehorchen hat, mithin ist auch der Wille des Znstitor erforderlich, dieser muß also den Auftrag angenommen haben. Erst dieser Vertrag zwischen dem Principal und Znstitor bestimmt, in welcher Weise der Znstitor über das Vermögen des Principals verfügen darf, um die eigene Handlung der Erfüllung vornehmen zu können, bestimmt also, ob der Znstitor neben der factischen Möglichkeit auch die rechtliche Möglichkeit der Erfüllung hat. 112 Der Institor. Klagerecht zu Wie ferner ein ausdrückliches dem Gläubiger gegebenes Versprechen des Institor, daß er erfüllen wolle, nicht selten vorkommt, so enthalten auch die Umstände zuweilen deutlich ein stillschweigendes derartiges Versprechen. Es ist dann aber darauf zu achten, ob er nur aus dem Vermögen des Principals, oder ob er mit seinem Vermögen zu erfüllen versprochen hat. Mit Unrecht wird behauptet, daß gegen den Institor eine Klage des Gläubigers zu dem Zweck begründet sei, damit er ihn „zur Belangung," „zur wirksamen Belangung" des Principals in den Stand setze Denn der Gläu- 21) Diesen Satz darf man als einen Satz der Praxis in den viel zu allgemeinen und unpräcisen Sätzen der Schriftsteller und Urtheilsverfasser finden. 22) Diese Ansicht findet sich in einem Erkenntniß des O. A. G. zu Lübeck vom Jahr 1844 (Hamburger Sammlung Bd. 1. Nr. 23. S. 192 — 292). , Wer manckatario nomius con- trahire, verpflichte sich stillschweigend, den Gläubiger zu einer Klage gegen den Principal in Stand zu setzen (S. 299). Erkannt (S. 198): „schuldig, diejenigen Thatsachen und Verhältnisse, durch welche er seine Bevollmächtigung zur Abschließung des Contractes begründen zu können glaubt, vollständig und speciell darzulegen, auch die sämmtlichen darüber vorhandenen Beweismittel anzugeben, und insofern solche ihm zu Gebote stehen, dem Kläger mitzutheilen, namentlich die sich hierauf beziehende Korrespondenz (mit dem Mandanten) zu ediren" (S. 198. 199). Die Entscheidungsgründe sind nicht schlagend. Auch Seuffert Pandektcnrecht Bd. 2. tz. 338. Nr. 3. stellt den Satz auf: der Mandatar sei verpflichtet, alle ihm zu Gebote seienden zur wirksamen Belangung des Mandanten dienlichen Behelfe dem Gläubiger an Handen zu geben. Dieser Satz ist in keiner einzigen der Note 9 citirten Stellen zu finden, und dem römischem Recht, welches den Mandatar zur Erfüllung verpflichtet, auch offenbar nicht entsprechend. tz. 26. Hastung des Institvr neben dem Principal. 113 biger bedarf zur Anstellung der institorischen Klage gar nicht und zur Durchführung des Processes nicht nothwendig der Mitwirkung des Institvr; überdies kann die etwa erforderliche nicht direct erzwungen werden. Daher fehlt es dem Gläubiger an der Möglichkeit, die Verpflichtung des Institvr auf bestimmte Handlungen zurückzuführen, mithin an einem bestimmten Petitum; einen: allgemein gehaltenen Petitum gegenüber kann aber der Institvr stets ausweichend sich erklären Nur insofern und insoweit ist eine Klage möglich, als der Institvr durch ein besonderes Versprechen zur Auslieferung bestimmter Beweismittel sich verbindlich gemacht hat. 23) Das Petitum könnte nur ganz allgemein darauf gestellt werden, daß der Institvr Alles dasjenige wörtlich und thatsächlich dem Gläubiger mittheile, womit dieser die Verpflichtung des Principals aus dem Contract begründen solle. Da aber der Gläubiger ohne besonderes Versprechen gar nicht auf etwas Bestimmtes ein Recht hat, sondern sich mit dem Wenigsten begnügen muß, was der Institvr für ausreichend erklärt, so muß er sich auch mit dem, wenn auch erdichteten, Einwand genügen lassen, daß nur eine mündliche Vollmacht ertheilt worden sei, oder der Versicherung, daß es nicht einmal seiner Erklärung über die Art der Vollmachtserthcilung (ob ausdrücklich, stillschweigend, mündlich, schriftlich) und den Inhalt der Vollmacht und die vorhandenen Beweismittel bedürfe, indem der Principal die ertheilte Vollmacht überall nicht oder doch im Proceß nicht, bei welchem er schon secundiren wolle, in Abrede stellen werde. Auch kann er dieser Versicherung mit Recht hinzufügen, z.B. daß er nicht unnützcrweise seine Vollmachtsurkunde zu ediren brauche, deren er zu seiner Legitimation bei andern Contrahirlustigen nicht entbehren könne, oder die er versandt habe und nicht ohne Mühe und Kosten herbeischaffen könne. Thöl'S Handelsrecht, ir Bd 3c Auch g 114 Der Znstitor. ß. 27. a. Die institorische Klage. Inhalt derselben. Aus dem Contract, welchen der Jnstitor geschlossen hat, kann möglicherweise der Principal verpflichtet seyn. Gegen diesen kann die Contractsklage als msMoriu uoll» begründet seyn. Der Principal haftet, wenn er haftet, als wenn er selbst contrahirt hätte ^ Deshalb kann er vollkommen verpflichtet seyn, wenn gleich der Jnstitor nur unvollkommen verpflichtet ist°, wie weil er als Pupill ohne den Tutor contrahirt oder als üliuskumilm8 die oxceptio 8eti Uuesüdiuani oder als minor die in inte^rnm restllutio oder als Weib, oder gar Ehefrau des Principals, die Ausflüchte der Jntercedentin hat Der Principal haftet dem Dritten, wenn er aus dem 1) O. 1. O.K. t. 0.5. A. 3. O. cla trikutoria aetiono (14.4). Beispiele: O. 17. xr. O. 5. Z. 15. 16. O. k. t. *) Dieser Satz ist aber nicht so zu verstehen: als wenn nur er und gar nicht der Jnstitor contrahirt hätte. 2) Wenn der Jnstitor gar nicht verpflichtet ist, z. B. weil er ein Kind ist, so kann auch nicht der Principal aus dem Contract des Jnstitor verpflichtet seyn, weil ein solcher fehlt. Es ist aber möglich, daß der Contract des Jnstitor als Mittheilung eines nuntius aufrecht erhalten werden kann. So ist vielleicht O. ö. O. k. t. plorigus pnsros pnollasgus taksrnis prasponunt, zu verstehen; oder es sind hier inkantes gar nicht gemeint. 3) O. 7. Z. 2. v. k. t. 4) O. 7. H. 11. O. äs Lato Naeväollianc» (14. 6.) 5) O. 3. H. 11. O. 4. O. 23. O. cls minoridns (4. 4.) 6) Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen Bd. l. S. 2. 3. O. 7. H. 1. O. k. t. §.27.a. H.27.5. Inhalt U .Voraussetzungen d.institor. Klage. 115 Contract hastet, für die ganze Schuld ', und mit seinem ganzen Vermögen st Also beschränkt sich die Haftung an sich nicht auf die Größe des Handlungsfonds st Anders freilich dann, wenn der Dritte versprach, mit dem Credit nur des Handlungsfonds sich begnügen zu wollen'st Dies geschieht stillschweigend, wenn der Dritte sich auf das Geschäft einläßt, indem er weiß, oder gilt", als wisse er, daß der Principal nur diesen Fonds diesen Gläubigern hat verhaften wollen 'st tz. 27.5. Voraussetzungen der institorischen Klage. Die institorische Klage ist unter drei Voraussetzungen begründet. 1. Ein Jnstitor muß contrahiren. 2. Der 7) H. 2. I. guoä enm so (4. 7.). 5,-5. H. 2. O. 5. t. 5,-13. H. 2. O. 5. t. „an pro porticms msreis, an vsro in soliclnin? 5t ... alt ... in soliäum." 8) Denn dies ist die bei jedem Schuldner sich zunächst von selbst verstehende Haftung. 9) Die für diese Beschränkung angerufene 5. 1. Z. 20. v. äs sxsreit. aetions spricht von der auf die rasrx pseuliaris eines in xotsstats stehenden Principals gerichteten trilzutoris, aetio, bei der die Beschränkung Folge der besonderen Verhältnisse ist. 19) Ulsrsi ina^is ) Auf die bloße Börsenmeinung, wenn sie nicht zugleich ein Gewohnheitsrecht enthält, kommt nichts an. Nicht entgegen steht I-. 3. pr. O. eontrnln, pras- positi loeo non kadetur: ouin rnnAis llie eustoclis sit loeo, gnain institoris. 4/. 47. pr. I). c!. 11. A. 5. H. li. t. ssä st si llsimnoiavit eui, ns eum so soiitrslisi-st, non clodst institoria tsnsri: nam st osrtain ^srsooam xossumus xroliibsre oontialiörs, vsl ssrturn Asnus liominum, vsl ne^otiatorum: vsl osrtis Nominibus xsrinittsrs. 2) Abgemeldet dem Einzelnen, daraus dann die sxesxtio: si ills illi non äsnuntiaverit, ns illi ssrvo oisclsist I.. 17. tz. 4. I). ü. t., — oder dem Publikum I,. 11. Z. 2. v. ü. t. vs guo xalam pioserchtum kusrit, ns oum so oontraliatur, is xras^ositi loso uon üadstur. Vgl. auch 3I.Z. Note 2. §.29. Zweite Voraussetzung. Formeller Zusammenhang. N9 so glaubliche, ist dem Dritten begegnet, gespielt, der angebliche und vermeintliche Principal braucht als solcher diesen Zufall nicht zu prästiren Doch kann er hierzu aus einem andern Grunde verpflichtet seyn, nämlich weil er dolos oder culpos die Täuschung herbeigeführt hat, dieses entspricht allgemeinen Grundsätzen. Daß er sie nicht abgewandt hat, obgleich er sie kannte, verpflichtet ihn nach allgemeinen Grundsätzen nicht, denn zu einem positiven Thun ist Niemand dem Publikum verpflichtet, und daß die besondere Rücksicht auf den Gewerbsverkehr hier einen besondern Rechtösatz hervorgerufen, läßt sich nicht beweisen. Wo nach dem Particnlarrecht die Anstellung des Jnstitor, d. h. hier der Wille des Principals, durch ihn verpflichtet zu werden, dem Publikum bekannt gemacht werden soll', da muß der Dritte, will er sicher gehen, dieser Bekanntmachung nachforschen. §. 29. Zweite Voraussetzung. Formeller Zusammenhang. Zweite Voraussetzung der institorischen Klage. Formelle Beziehung des Geschäftes auf das Geschäftsgebiet. Es ist wichtig, wie beim Abschluß des Contracts verfahren ist. 1. Der regelmäßige Fall, wie er auch in vielen Stellen des römischen Rechts erscheint, war offenbar, und ist noch setzt der, daß der Dritte beim 6) Dies beweiset auch 1^.5. Z. 10. I). ü. t.: tnllonam non tsnöii, si guasi proeurirtor tuit relictns, nämlich wenn der äiscixnlus, welcher contrahirte und dann entfloh, als bloßer Verwalter deß Geschäftes im Innern zurückgelassen war, im Gegensatz von sin vsro huasi institor, tsnm'i r. II. Ii. t. Ein ssrvus rasrsi olsarias praspn- situs hatte Geld geborgt, der ersäitor konnte nicht beweisen, insreis Ars-tis, SUIN aeospisss (was er, ohne Grund zu haben, geglaubt hatte), er verlor diesen Proceß. 3) So war denn auch in der Iv. 7. pr. I). äs sxsreitoris, avtious der Contract mit Bezugnahme auf diese Voraussetzung geschlossen worden. Der zu einer Schiffsreparatur Geld ausborgende Schisser ea-vit SS in i-sksetionsm navis sana aeospisse (zu solchem Zweck allerdings, aber nicht schlechtweg ist der Schiffer berechtigt, ein Darlehn aufzunehmen), und es heißt von dem Gläubiger: crsäitorsrn utilitsr asturum, si, suin pssunia. orsäsistur, navis in ea eausa kuissst, ut rstioi äsbs- rst, illucl exi^snänin, ut soiat in dos ss ersäsrs, eui roi mg-Aistsr guis sit praopositus: guoä esrts alitsr tlsri nou potsst, guaw si illuä guogus soisrit, nsosssariarn rs- ksetioni psouniain ssse. Dem steht nicht entgegen die ü,. 1. ß. 9 soä., wo derselbe Fall, Aufborgen zu einer Schisssreparatur, unterliegt, und es doch nur heißt: der exsrsitor haftet dem ersäitor, si (maxister) das löAS aeeopit gnnsi in na. vom iin- ponsnrus, und haftet nicht, si llov spseialitsr non sxprssssrit, guoä aä nnvis eansain aeeipit. Denn die allgemeine Fassung der hervorgehobenen Worte ist aus der specielleren Fassung in der Frage aä rskieisnäam zu spccialisircn. Osilius hatte bloß den Gegensatz zwischen ohne Bezugnahme und mit Bezugnahme im Auge, und brauchte so das Speciellere der Bezugnahme nicht so scharf hervorzuheben. 4) Daß mitunter dieser Beweis genügt, wird sich aus tz. 3t.e. 31. ä. von selbst ergeben. 122 Der Znstitor. diese sei vorhanden. Die Hinweisung ist also bedeutend, dem Jnstitor und dem Dritten, damit unzweifelhaft der Principal aus dem Contract, also zum Vollen verpflichtet werde. Fehlt es an der Hinwcisung auf den Principal nicht, so ist die Form gleichgültig, wie der Jnstitor die etwaige Urkunde über den Contract unterzeichnet, ob zunächst mit seinem und dann sdarunter oder rechts) des Principals Namen, oder zunächst mit des Principals und dann seinem Namens 2. Ist aber der erwähnte regelmäßige Fall eine wesentliche Voraussetzung für die Haftungsverbindlichkeit des Principals? Ist die letztere dennoch begründet oder fehlt sie, wenn der Jnstitor ohne solche Hinweisung sauf eigenen Namen) den Contract schloß? Die Frage sieht ab von einer etwa stattgehabten Verwendung, denn sie geht nur auf die Haftung aus dem Contract. Die richtige Ansicht ist folgende. Für diese Haftung ist das nach dem Willen des Principals und des Jnstitor vorhandene wirkliche Verhältniß der Vertretung nicht hinreichend, sondern es ist nothwendig, daß der Dritte den Principal bei dem Abschluß im Auge gehabt hat^. Doch genügt auch dieses nicht, er 5) So sind auch dic Particularrcchtc auszulegen, z. B. die augsburger W. O. Vgl. unten Note l6. Es wird wohl keines sich finden, welches auf diese Form Gewicht legt. 6) Der Dritte muß beim Abschluß des Contractes den Principal im Auge gehabt haben. So auch Mühlenbruch Cession sä. III. S. 143. und S. 147. Note 296. Entscheidender, als die Gründe, welche Gensler im Archiv für die civil. Praxis Bd. 1. S. 393—395, und als dic Stellen, welche Cropp Abhandlungen Bd. 2. S. 388. Note 82. anführt (I-. 6. §.1.1,. 31. pr. O. äs nsKvt. Asstis. I,. 10. §. 5. O. mauäati. I,. 13. <ä. si esrtum pstawi- (4. 2.)), wo auch weitere Literatur sich findet, ist aber §.1. I. guoä eum so, gui in alisna potsstats (4.7.): tz. 29. Zweite Voraussetzung. Formeller Zusammenhang. 123 mochte nur wissen, daß der Jnstitor Jnstitor sei, oder „kläsm äomiui ssgui viästur", vgl. mit Z. 8. soä. und 1^. 1. Z. 3. 1^. 5. Z. 1. v. guoä mssn. (15. 4.), und besonders die H. 1. A. 9. O. äs sxsreitoria aetious. Das Factum, welches hier Osilius beurtheilt, ist: der Schiffer borgt zur Schisssreparatur, hat also, als er contrahirt, den Willen, das Geld zu dem Zweck zu verwenden, verwendet es aber, hinterher den Willen ändernd, nicht. Die Frage ist also: haftet der Rheder ausdemContract? Es wird nun unterschieden, wie er contrahirt hat, entweder erstens angebend, daß er für das Schiff contrahire, dann haftet der Rheder, oder zweitens nicht angebend, daß er für das Schiff contrahire, dann ist es umgekehrt. Daß er, soweit verwandt wäre, hafte, was unzweifelhaft ist, spricht Osilius nicht aus, weil die Frage auf dieses Factum nicht gestellt war. Die Entscheidung, daß im zweiten Fall die Haftung aus dem Coutract wegfalle, beruht also darauf, daß der Schisser seine Jnftitorenqualität verschweigt. Diese Art der Eontractsschließung ist eben seine Prellerei gegen den Dritten, den er, ungeachtet er verwenden will, insofern prellt, als er ihn mit dem Beweise der Verwendung belastet, beruht also nicht auf einer zu der Art der Eontractsschließung noch hinzukommenden anderweitig zu denkenden kraus. Sonst hätte ja auch Osilius den dritten Fall, daß diese kraus fehle, der doch so nahe lag, gar nicht entschieden, und wie kann es für die Haftung des Principals einen Unterschied machen, ob das Factum, welches dasselbe bleibt, nämlich die Art der Eontractsschließung, noch von besonders bösen Gedanken des Jnstitor begleitet ist. Es ist also gar kein besonderes Gewicht auf die Worte ab initio oousiliuiu espit krauäauäi ersäitoris zu legen, sie sind nicht entscheidend, sondern nur beschreibend, denn die zwei Fälle unterscheiden, sich auch noch so: Der Schiffer, welcher ja, als er contrahirt, den Willen hat, das Geld in das Schiff zu verwenden, prellt entweder hinterher, indem er diesen redlichen Willen unredlich ändert, und dann prellt er den Rheder, oder er prellt gleich anfangs, also mit redlichem Willen gegen den Rheder, prellt also den Gläubiger. Den 124 Der Znstitor. selbst, daß er dieses Geschäft als Jnstitor schließe, sondern es ist nothwendig, daß der Jnstitor (oder statt seiner gesetzlich der Zusammenhang der Umstände H bei diesem, Contract auf den Principal hinwies, sich als Jnstitor prä- sentirte, also die Rücksichtnahme auf den Principal nicht bloß eine zwar beiderseitige, aber vereinzelte, sondern eine zweiseitige, vertragsmäßige, war°. Hierin ist theils Worten guocl si ad initio Consilium ospit ümuclnnäi orsciitoris correspondiren die Worte si ... mox mut-ivit voluutatsm, welche also auch lauten können: si mox eonsilium espit tkanännäi exoroitoris. Es erhellt also, daß, wenn der Dritte, das Jnsti- torenverhältniß nicht wissend, contrahirte, der Principal ihm aus dem Contract nicht haftet, gleich viel ob dieses Nichtwissen auf einem arglistigen Verschweigen des Jnstitor beruht, oder nicht. Diese Voraussetzung, das Wissen, ist in unbedingt sprechenden Stellen für subintelligirt anzunehmen (vgl. Cropp I. o.), als das Regelmäßige und Redliche. So wird in 1^.28. pr. O. guibus moäis ususkr. (7. 4.) der übersehene Fall des ungehörigen Verfahrens noch schnell nachgeholt: soä si looassot suo nomino. Eben so in I-. 9. §.1. I). looati (19. 2.). 7) Vgl. döäiAv äs oomoroio. -4rt. 178. — LocliZo eora- moroial. ^.rt. 149. 8) Dies ergicbt sich l. aus allgemeinen Grundsätzen. Das Geschäft, welches der Jnstitor auf eigenen Namen ohne Hinweisung auf den Principal schließt, erscheint der äußeren Form nach lediglich als ein eigenes Geschäft des Jnstitor. Die bloße Übereinstimmung der Willen des Principals, des Jnstitors, und des Dritten, daß es, weil es materiell der Gcwerbsvcrwaltung, also dem Principal angehört, als ein wie vom Principal selbst geschlossener Bertrag gelten solle, und dieses ist der Gesichtspunct, aus welchem das römische Recht die Haft des Principals begründet, macht es nicht zu einem solchen, weil durch die bloße Übereinstimmung der Willen ohne hinzukommende Erklärung, das beiderseitige Wollen ist noch keine (zweiseitige) Einwilligung, noch nicht ein Vertrag entsteht. Es liegt also in tz. 29. Zweite Voraussetzung. Formeller Zusammenhang. 125 ausgesprochen, theils folgt daraus: Der Contract muß, wenn der Principal aus dem bloßen Contract haften soll, als hätte er selbst contrahirt, 1. mit Bezugnahme auf das dem Jnstitor anvertraute Geschäftsgebiet abgeschlossen seyn, der Dritte muß dieses beweisen'; 2. und, wenn der Betreff des Principals gar kein Vertrag vor. Ein dem Gläubiger nicht ausgesprochener Wille ist für die Begründung einer ollliAatio gar kein Wille, und daher ist es juristisch unmöglich, daß der Dritte ohne Erklärung den Willen des Principals und des Znstitor weiß. Er kann daher den, wenn auch hinterher erdichteten Einwand, daß der Principal oder der Znstitor Gründe gehabt, das Geschäft dem Dritten gegenüber als ein eigenes Geschäft des Znstitor zu behandeln, gar nicht beseitigen. Dazu kommt 2. daß die Note 6 erwähnte I,. 1. Z. 9. äs sxsr- eitorin kwtions für die Haftung des Principals aus dem bloßen Contract die Unterscheidung macht, ob der Znstitor erklärt hat, oder nicht, daß er als Znstitor contrahire, es heißt: si lins leKS ssespit, si llos non sxprssssrit, und nicht: si seivit ersäitor, si nesoivsrit ersäitor. Und wie läßt sich annehmen, daß der Jurist so unjuristisch auf die Erklärung oder Nicht- erklärung seine Entscheidung gründete, wenn es lediglich auf das Wissen oder Nichtwissen ankam?— Andere Stellen freilich, welche man herbeiziehen möchte, sind nicht entscheidend, weil sie nur das eine Requisit, des materiellen Zusammenhanges des Geschäfts mit dem Geschäftsgebict, im Auge haben (z. B. D. 5. H. 11. O. Ir. t. vgl. mit lk/. 1. 7. O. äs sxsroitoris. netions), oder nur das andere Requisit, des Wissens, ohne hervorzuheben, worauf dieses beruhen müsse (z.B. I-. 7. Z. 1. O. äs sxsroitoria. netions. Iv. 7. pr. soä., in welcher letzten: Stelle es freilich an der Erklärung nicht fehlte). Dagegen hat iU. 7. H. 2. soä. die beiden Requisite: ssirs äsllsrs, und si in boo ersäiäsrit. 9) Daher haftet, wenn nicht einmal eine solche allgemeine Bezugnahme bewiesen werden kann, der Principal aus dem Contract nicht. I-. 13. xr. O. ll. t. s. oben Note 2. 126 Der Institor. Contract von der Art ist, daß er nur unter Voraussetzungen dem Geschästsgebiet entspricht, so muß auch mit Bezugnahme auf diese Voraussetzung der Contract abgeschlossen seyn", und es genügt nicht, daß der Institor den Contract als Institor dieses Principals abgeschlossen hat, ohne daß der weiteren Beziehungen gedacht worden ist".— Ist diesen Bedingungen nicht genügt, so ist die institorische Klage nicht' begründet", gleichviel, ob und was der Dritte von dem Jnstitorenverhältniß glaubte, 10) Vgl. oben Note 3. 11) Dem steht nicht entgegen die I,. 13. xr. I). ll. t., denn der Jurist hat nur die Frage im Auge, ob, und entscheidet sie dahin, daß nicht die zweite Klage durch die processualische Consumtion ausgeschlossen sei (vgl. Keller Litis Contestation §.69. Savigny System Bd. 6. S. 457. 458.), wie weit und aus welchen Gründen sie Ersolg haben werde, entscheidet er nicht. *) So auch, nämlich daß im Ndmen des Principals con- trahirt seyn muß, O. A. G. zu Lübeck (Hamburger Sammlung Bd. >. S. 290. 201. (1844). S. 016. 617. (1846). O. A. G. zu Dresden (Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 279). O. A. G. zu Oldenburg (Seuffert Archiv Bd. 1. Nr. >93). Anderer Ansicht ist mit Unrecht Savigny Obligativnenrccht Bd. 2. S. 61—66. Diese Ansicht, welche in dem gerade auszuscheidenden Fall (§.25. Nr. 1), daß der Vertreter in eigenem Namen contrahirt, die institorische und quasiinstitorische Klage für begründet hält, während es nur die aatio cls in r2. Österreichische W. O. von 1763. Art. XXVIII. Baiersche W. O. von 1785. tz. 13. Züricher W. O. von 1895. ß. 2. 5. Dcssauer W. O. von 1322. tz. >4. 1) tz. 2. I. c^uoä cum so. (4. 7.) „Xxsrcitoria ... iustitoria tuuc Iiadst locum, cum . . . gmel cum so sjus rsi causa, cui praspositus srit, coutractum tusrit." I,. 5. D. 11. O. Ii. t. ,,Xou omus ... ovli^at sum,... sscl ita, si s^jus rsi Aiatia, cui praspositus sst, coutractum sst, i. o. äumtaxat aä iä, acl c^uoä sum prasposuit." So auch ü,. 2. 0. ü. t. „sx causa cui praspositus tuit." und I>. 3. 0. Ii. t. „sjus usgotii causa guoä ^>sr sum sxsrcsdatur." 2) I,. 5. tz. 12. I). ü. t. I,. 1. H. 12. I). ils sxsrcitoria actious „praspositio csrtam IsASm clat coutradsutihus, moäum SArossus smaAistsr) uon ovÜA'avit sxsrcitorsm." — docliZo commsrcial. Xrt. 926. §.30. Dritte Voraussetzung. Materieller Zusammenhang. 129 glaubte Verhältniß einer gewöhnlichen, nicht das wirkliche einer außergewöhnlichen Procura, entscheidet zum Vortheil des Dritten. Also immer ist für die institorische Klage wesentlich, daß der Contract entweder dem besondern Zweck der Anstellung dieses Jnstitor, oder dem allgemeinen (gewöhnlichen) Zweck der Anstellung eines derartigen Jnstitor entspricht. Der Contract muß entsprechen, nämlich im materiellen Zusammenhang zu dem Geschäftsgebiet des Jnstitor wirklich oder möglicherweise stehen, dahingegen auf des'Jnstitors Benutzung desselben für das letztere, die Verwendung, kommt es nicht wesentlich^, und auf seinen Willen, zu verwenden, gar nicht an. Die Verpflichtung des Principals wird also einmal begründet und bestimmt durch seinen wirklichen Willens Daher ist die institorische Klage begründet, wenn der Principal das von dem Jnstitor als solchem abgeschlossene Geschäft speciell auf seinen Credit genommen hat -, es liegt darin eine Ratihabition. Ein wiederholtes Ratihabiren hat nicht die Verbindlichkeit, auch 3) I-. 1. H. 8. 9. 7. Pr. O. cl. — Vöäixv äs comercio. Xrt. 174. 190. 191. — OocliAv coinincrcial. Xrt. 142. 157. 158. — Ungrischer XVI. Gesetzartikel §. 48. §.31.6. Abmeldung. Tod. 143 z. B. daß der Jnstitor aus dem Geschäftslocal entfernt wird. Bleiben aber dieselben Verhältnisse, unter welchen die Procura gilt, so muß, wird sie zurückgenommen, der Jnstitor abgemeldet ^ werden Z wenn sie eingeschränkt wird, die Einschränkung angemeldet werdend Die Art der Notifikation ist dieselbe wie für eine anfängliche Einschränkung Der Tod des Principals^ hat folgende Wirkung. Der Erbe haftet unzweifelhaft demjenigen, welcher mit dem Jnstitor 1. bei Lebzeiten des Erblassers oder 2. nach der Erbantretung Z oder 3. in der Zeit zwischen dem Tode und der Erbantretung, ohne den Tod zu wissen, contrahirte Ob aber auch demjenigen, 1) Abgemeldet dem Einzelnen oder dem Publikum. Vgl. oben §. 28. Note 5. 2) Frankfurter W. O. von 1739. §. 3. 4. — Botzcner Satzungen von 1792. §.67.— Preußisches Landrecht §.539 — 536. — Badisches H. R. Art. 7 k. 3) I,. 11. Z. 5. v. ll. t. Die Stelle muß sowohl von einer anfänglichen als späteren Einschränkung verstanden werden. 4) Vgl. oben §. 31.s. 5) Lüneburger Stadt-R. Tit. XXIV. (VnksnäorklV. S.699.) — Preußisches Ld.-R. §.549.— dsäi^o cls soinsroio. Xrt. 184. — docli^o eorninsisial. Xrt. 152. 928. 6) lb,. 15. O. ll. t. Ims aotionss llari st in llsrsllsm. 7) Der Erbe haftet, weil er denselben Jnstitor braucht, statt ihn abzurufen. I,. 15. Z. 17. d,. 17. Z. 2. v. ll. t. 1^.11. pr. O. soll. Lsä si pnpiilns llsrss sxstitsrit si, gni prae- posusrat, aegnissiinnm srit, pnpillnin tsnsri, gnamcliu pras- positus rnan st: i-sinovsnäus snirn tnit a tntoribus, si nollsnt opsra sjns nti. — Eben so der doäi^o eorninorsial ^rt. 928. 8) ill,. 5. ß. 17. O. Ii. t. Illpianns. „nso non, si ante alli- tarn llsrsllitatsrn suin so oontraotnrn sst, asgnnin sst i^noi'anti äari institoriarn aotionsrn." I,. 41. cl. R. E. (12. 1.) ^.trioanns „... Vlaosdat, clsbitorss c^uillsrn, si (ssrvo in provineia da- 144 Der Znstitor. welcher den Tod wissend in dieser Zwischenzeit contra- hirte ° ? §. 32. Mehrere Znstitoren desselben Principals. Substitution des Znstitor. I. Sind mehrere Jnstitorcn 1. für eben so viele verschiedene Geschäftsgebiete angestellt, so ist auf jedem Gebiet nur der eine legitimirt'. 2. Für dasselbe Geschästs- Isuclario prasposito) gui solvisssnt, lidsratos osss: s! moäo ipsi gnoc^uo iFnorasssirt ckomimrm clscossisss . .." Zur Erklärung der ganzen Stelle: Oujaeins acl ^.kricanum. Opsra I. S. 1434—1440. L) Zu bejahen nach 1^.17. §.3. O. Ii. t. Paulus. Hh'us von- fractus osrts nomins, oui ants aclitam llersäitatsrn intsreossit, stiamsi kuriosus (vgl, Glück Bd. 14. S. 262. Note 72.) lleres sxistat, clanäam esLv aetionsm stlam?ompomus seripsit: non snim iwputanclum est ei, gui seisns ckominum äseessisss, euin institoro sxsreorits morosm eoutralmt. Soll man mit ?adsr nesvisns lesen? da die Fassung der I.. 5. §.17. und Ii,. 41. vit. (Note 8) das arKumontum s contrario zu fordern scheint. Allein alle NSS. und die Basiliken sind dagegen. So muß man das arK. 6 eontr. nicht urgiren, oder auch sagen: die Meinungen waren allerdings verschieden, Zustinian recipirt aber beide, also muß Ulpian und Afrikan dem Paulus und Pomponius nachgeben. Ob die letztere Meinung zu rechtfertigen ist? Vgl. Oujaeius. Ii,. c. S. 1436. bedeutend li,. 17. §.2. O.I». t. „gusm- aämoäum udi post mortcm tutoris ..."; 1^. 46. O. äs 0. st (44. 7.) „sx rs aetio vsnit." -— Vgl. über die ganze Frage Glück XIV. S. 262 — 265. Gegen dessen eigene Dcductivn S. 265: um die li,. 41. unschädlich zu machen, die Frage: konnte denn das contrahirlustige Publikum in der Provinz den Znhalt des in Rom verlesenen Testamentes wissen? 1) Ii,. 1. §.13. I). cls sxsroit. aet. „si clivisis (oküeiis), ut altsr locanclo, alter sxigsuäo, pro cojusgns okücio odli^aditur tz. 32. Mehrere Institoren desselben Principals. 145 gebiet, so contrahirt der Dritte mit jedem einzelnen gültig wenn nicht die Procura kundlich ausspricht, daß sie nur in der Gesammtheit den Principal vertretend Beschränkt die Procura das Recht zu contrahiren auf „einige zusammen," so ist der Ausgeschlossene aus diesem Geschästsgebiet als Jnstitor ausgewiesen^, und der Fall gehört also theilweise unter den ersten Fall. II. Substitution des Jnstitor. 1. Der Jnstitor darf einen Sub- stituten bestellen ° d 2. Aber nur soweit nicht auf seine Individualität Rücksicht genommen ist. Diese Berücksichtigung steht meistens der Substitution entgegen, seltener aber hinsichtlich einzelner Geschäftsabschließungen, als der exereitor." d 11. F. 5. O. äs instit. aet. „vel eum nno solo", d. h. für dieses Geschästsgebiet nur dieser Jnstitor. — LoäiAo eoininsreial. Xrt. 927. 2) Iv. 1. ß. 13. I). äs exereitor. aet. Li xlnres sint ina- ^istri, non äivisis oküeiis, gnoäeungne eum nno Kestnin erit, obliKalnt exereitorew. 3) I.. 1. H. 14. II. . 1. Z. 5. O. äs exereit. aet. (14. 1.), nach welcher für das Substitutionsrecht des Schiffers noch stärkere Gründe als für das des Jnstitor (kaeilius boe in ina^istro, gnain institore, aäinitten- äurn), also doch auch für das letztere Gründe sprechen. Glück Bd. XIV. tz. 393. S. 251—254. *) Nur diesen einen Satz, ohne die angeschlossenen Limi- tationen, und die Note 5. hat Morstadt H. R. h. 28. d Note 111. gelesen, und widerlegt nun meine „verwegene" Behauptung dadurch, daß er sie limitirt, aber lange nicht so voll- standig, wie ich es gethan. Thdl's Handelsrecht. 1r Bd. Ze Aufl. 1. t. Lest si ipse institor stecipieusti mei causa, stetraxit, stolus ipsius proponeriti uoccrc riebet ... nichts für unsere Frage im Allgemeinen, denn der Grund der Haftung des Principals liegt nicht in des Institors stolus, sondern in der Wirkung desselben, daß die Beschränkung der Procura der Dritte nun nicht kannte. Es ist hinsichtlich des Dritten eine casuellc Unkenntniß, einen solchen Casus trägt der Principal. Vgl. den ganzen §. 4. cit.— Eben so in li,. 1. Z. 10. O. stc cxcrcitoria actiouc würde die Entscheidung ganz dieselbe seyn, wenn die übertriebene Angabc des benöthigten Geldes auf einem Irrthum des Institor beruhte. Diese beiden Stellen braucht Unterholzner Schuldverhältnisse Bd. l. S. 419. für den Satz, daß der Principal für Alles verantwortlich sei, was der Institor „bei Gelegenheit der von ihm geschlossenen Rechtsgeschäfte verschuldet hat." 3) Hasse Culpa S. 533 — 545. O. A. G. zu Lübeck. 1844. (Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 245 —243). O.A.G. zu Jena. 1848. (Seufsert Archiv Bd. 4. Nr. 35). I. F. zu Breslau. 1828. (Seufsert Archiv Bd. 4. Nr. 112). 4) Aus diesem Gesichtspunct sind nun auch die einzelnen, zu der unbedingten Behauptung, daß der Principal jede Widerrechtlichkeit zu vertreten habe, häusig benutzten Stellen zu verstehen, und zu erklären. 1. iU. S. Z. 8. v. b. t. „xolliuctor mortuuiu spoliavit." — 2. ib,. 5. tz. 3. O. stc stoli mal! et mctus exceptioue (44. 4.) „^ectoris, gui exiAcustis pccuuiis praepo- situs est, etiaiu postcrior stolus stomiuo uocct." — 3. b,. 1. §. 2. O. stc cxcrcitoria actionc. ,, cxcrcitor . . . culpa et stolo §. 33. Unerlaubte Handlungen des Jnstitor. 149 der Jnstitor nicht contrahirt, ist er gar nicht in seiner Sphäre als Jnstitor. 3. Für widerrechtliche Handlungen, welche unabhängig von dem Contract und dessen Erfüllung sind, hastet der Principal nicht, auch dann nicht, wenn das Jnstitorenverhältniß zu ihnen die Gelegenheit gab earsrs sos (nantas) enrars äsbst," zu verstehen in Gemäßhcit der I,. 1. xr. §- ^utas, ean- xonss, stadnlarii (4. 9.), also auch vom inaZistsr navis, aber nicht vom Jnstitor überhaupt. — 4. I.. 5. Z. 10. v. li. t. „Köä st eum tullo psrsKrs xroüeisesns roAassst, nt äiseipnlis suis, gnibus tadsrnain instrnetam tracliäsrat, imxsrarst, xost oessns xroksetionsm vsstimsnta äiseipnlus aeespissst, st tnAissst, kullonsm non tsnsri, si c;nasi proenrator luit rsliotns: sin vsro g^nasi institor, tsnsri enm: ^)lans si aclürmavsrit milri, rsets ms ersüsrs opsrariis suis, Hon institoria, ssd sx loeato tsnslzitur." Die Stelle ist sehr verschieden verstanden worden. Es muß aber gnibns zu instrnetam gezogen (U>. 185. O. äs V. L. (50. 16.): instrnetam antsm tabsrnam sie aeeixismns, gnas öl rslms et llominibus acl nsKstiationsm paratis eonstat.), als xroenrator und institor der entfliehende äiseixnlus, und daher cliseixnlis snis für estsris tullonis äiseixnlis genommen, und tully bei aäörmavsrit gedacht werden. Anders erklärt Kritz I. S. 315 — 3l7. und Mühlcnbruch Cession 3te Aufl. S. 143. Note 287; aber woher aus dem Contract des äiseixulns, wenn ein Anderer Jnstitor ist, die institoria aetio? Puchta Pan- dektcn §.278. Note s. will statt im^srarst lesen imxsrarsm; es bedarf aber keiner Emendativn. Rudorffs Citat (Varro) beweiset nur, wie imxsrars verstanden werden kann, nicht aber, wie es hier muß. Die Glosse geht kaum ein. — Zur Verständigung über die Worte sin ... institor, tsnsri eum dienen die Grundsätze über eustoclia. Hasse Culpa — 473, besonders S. 432 — 438, und Braun zu Thibaut §.251. 5) Eine Anwendung dieses Satzes enthält U,. 7. xr. v. nautas, eauponss, stabularii (4. 9.) si extra navem, liest a nautis, non xrasstalnt (im Gegensatz von clamnum äatum in sszsa navs d. h. bei der Erfüllung des Frachtcontracts). Unter dem nanta ist hier auch der maxister navis zu verstehen (1^.1. Z. 2. O. eocl.). Das von diesem nach der ratio ^'uris Geltende gilt überhaupt vom Jnstitor. Die Handelsgesellschaften. Vierter Abschnitt. Die Handelsgesellschaften Erste Abtheilung. Die Handelsgesellschaften im Allgemeinen Begriff. Handelsgesellschaften'. Die Quellen sind 1) Marperger Verrath S. 200—229. Bender §.145 — 155. Pöhls §.95 — 100. Mittermaier §.554 — 559. MartenS §. 20— 27. Fischer §. 87—115. Entwurf eines Handelsgesetzbuches für Württemberg. Art. 178—284. und Motive dazu S. 161 — 244. von Bunge §. 127 —131. ?a,i-äössus IV. S. 1 — 228. Ossarini I. S. 129 —168. II. S. 1 —173. Gramer)? obax. III—XII. S. 21—71. und S. 17. D. des sooiötös eommereialös. ?aris 1833. (Das Buch commentirt die Artikel 13 — 64 des Ooclo sosio (17. 2.) zzr. I. äs soeistats (3.26.) I,. 7. O. xro sosio (17.2.) 71. A. 1. O. eoä. 6) Vgl. oben tz. 19. 5Io.II. zu Ende und unten tz. 39. Note 19. 1) Logisch ist die Aufstellung nur der folgenden vier Gesellschaften nicht; sie findet sich aber auch im französischen, rheinischen, badischen, spanischen, holländischen und ungrischen Handelsgesetzbuch und im russischen Handelsrecht (Manifest vom 1. Januar 1897. von Bunge §. 127), welche beiden letzteren Rechte aber der vierten Gesellschaft nicht gedenken. Weit umsichtiger ist das portugiesische Handelsgesetzbuch. Es theilt die assseiayosns eommsreiass ein in eowxanlnas (Aktiengesellschaft), in soeisäaäss, von denen die soeisäaäs sm rwias eollsetivo nur eine Species bildet, und in xaioorias msres-Mis, von denen die soeieäaäs em vomiaanäit-i, nur eine Species bildet. In einem eigenen Abschnitt (^.rt. —564.) handelt es von der sosisäaäs äs Capital s in- äustria. Allein der Umstand, daß ein Socius nur Wäusti-ia einschließt, bewirkt nur eine Modisication anderer Gesellschaften, welche nicht berechtigt, eine eigene Gesellschaft anzunehmen. Dieser Umstand kann vorkommen bei einer Handelsgesellschaft, wie bei einer Vereinigung zu einzelnen Gewinngcschäftcn (so 154 Die Handelsgesellschaften. Gesellschafter treiben Handel, sie haften direct nach außen (persönlich), sie haften mit ihrem ganzen Vermögen, sie treten auf unter dem Gebrauch eines Ge- sammtnamens (Firma). Offene Handelsgesellschaft. 2. Die Gesellschafter treiben Handel, der Eine haftet direct nach außen und mit seinem ganzen Vermögen, der Andere theilt nach Maaßgabe eines eingeschossenen oder einzuschießenden Capitals Gewinn und Verlust der Handlung. Commanditcngesellschaft. 3. Die Gesellschafter treiben Handel, jeder ist nach Maaßgabe eines bestimmten Beitrages Theilnehmer am Gewinn, und nach Maaßgabe und bis zum Belauf eben dieses Beitrages Theilnehmer am Verlust der Handlung. Aktiengesellschaft. — Der Handel, d. h. fortdauernde Geschäfte als Gewerbe getrieben, unterscheidet alle drei Gesellschaften von der Vereinigung zu einzelnen Gewinngesch ästen, die Haftung mit dem ganzen Vermögen und die directe Haftung die eigentliche Handelsgesellschaft von der Commanditengesellschaft und der Aktiengesellschaft. Die Firma ist nichts Eigenthümliches für die eigentliche Handelsgesellschaft. tz- 36. Firma. Firma, ruison, ruA^io, Ditta I. Die Firma ist auch ^rt. 557.), und bei einer Gesellschaft mit Firma und ohne Firma (so auch ^ert. 563.), die Haftung des soeio äs inora inäustria, welcher der innern Seite nach mit seinem Vermögen gar nicht einstehen will 557.), nach außen hin, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, insbesondere also danach, von wem, und wie, und ob so gültig oder ungültig contrahirt worden ist. (Vgl. ^.rt. 558. 560. 561). *) Gans Beiträge zur Revision der preußischen Gesetzgc- tz. 36. Firma. 155 ein kaufmännischer Name. Der Kaufmann contra- hirt entweder unter seinem bürgerlichen oder einem davon abweichenden kaufmännischen Namen. II. Jede Handelsgesellschaft, welche als solche nach außen hin auftreten will, bedarf dazu eines kaufmännischen Namens, einer Firma, weil eine Gesellschaft keinen bürgerlichen Namen hat^. Daher kann die Collectivgesellschaft und die Aktiengesellschaft einer Firma nicht entbehren und hat die Commanditengesellschaft als solche regelmäßig keine Firma. 1. Bei der offenen Handelsgesellschaft sCollectiv- gesellschaft) soll die Firma die verbundenen bürgerlichen Namen der Gesellschafter vertreten, die Gesellschafter wollen unter Gebrauch derselben nach außen hin auftreten, und sich berechtigen und verpflichten, sie bezeichnet die Gesellschafter als Gesellschaft im Gegensatz der ohne solche Verbindung zusammen auftretenden Gesellschafter. Von der Firma, welche die Gesellschaft bezeichnen soll, ist zu unterscheiden der Name des Etablissements, der dies nicht soll, den man aber auch Firma nennt Die Firma ist aber bu»g. Berlin 1836. Bd. 1. Abth. l. «0.5. S. 36 — 67. Treitschke Encyclopädie der Wechselrechte Bd. 2. S. 5l3—515. elmx. VI. S. 39 — 44. Gelpcke Zeitschrift für H. R. Heft 3. Nr. IX. S. 166 —190. 1) Wenn die Handelsgesellschafter ihre Namen zu einem Namen verbinden, so ist das nur ein kaufmännischer Name. Denn weder der X. heißt X. K L., noch heißt der L. so. Wenn X. und L. Handel treiben unter dem Namen X., so ist der Name X., insofern er X. und L. bezeichnen soll, nur ein kaufmännischer Name. 2) X., L. KL!, haben das Schild: königliche Univcrsitäts- Buchhandlung. Die letztere Firma kann man gern mit der Handlung veräußern, aber jene Firma Andern zu überlassen, ist gefährlich. 156 Die Handelsgesellschaften. nichts Eigenthümliches für die offene Handelsgesellschaft. 2. Auch bei der Commanditengesellschaft contra- hirt der Complementar unter Gebrauch eines Namens, einer Firma. Insofern der Gebrauch der Firma auch das Commanditengeld verbindet, ist die Firma eine Firma der Gesellschaft, insofern der Commanditist direct den „äußern Personen"^ gar nicht, weder persönlich noch mit Geld haftet, ist sie eine Firma nur des Complemen- tars, auch dann, wenn sie die Namen des ComplementarS und des Commanditisten (gemeinrechtlich statthaft) enthält. Der Unterschied der Collectivgesellschaft von der Commanditengesellschaft liegt also nicht wesentlich in dem Gebrauch oder Nichtgebrauch einer Firma, oder einer gemeinschaftlichen, gesellschaftlichen Firma, sondern in der Wirkung des Gebrauches der Firma. 3. Bei der A c-, tiengesellschaft contrahirt der Complementar unter dem Namen der Gesellschaft, um durch den Gebrauch dieses Namens die Actionairs zu berechtigen und zu verpflichten, der Name ist also ein Gesammtname aller Gesellschafter, und also der Bedeutung nach ganz dasselbe, wie die Firma bei der Collectivgesellschaft, ist eine Firma *, obgleich man ihn nicht mit dem Ausdruck zu bezeichnen pflegt, aber die Wirkung des Gebrauchs dieser Firma ist anders, als bei der Collectivgesellschaft. III. Der Name, unter welchem die Aktiengesellschaft auftritt, enthält nie die Namen der Gesellschafter und ist in der Regel von dem Gegenstand des Geschäftes oder von geographischen Beziehungen hcr- 3) Ausdruck der nürnberger Reformation. *) Wenn Brinckmann H. N. §. 2!. Note 2. und §. 59. Note 19. 1l. einwendet: die Actiengesellschaft habe keine Firma und keinen Complementar, so ist daS ein reiner Wortstreit. tz.36 Firma genommene Bei der offenen Handelsgesellschaft und Commanditengesellschaft wird die Firma gebildet entweder aus dem Namen der Gesellschafter, aller oder einzelner oder eines, oder ans fingirten Namen, wohin auch der Fall gehört, wenn die Firma die Namen verstorbener oder ausgetretener Mitglieder enthält. Der Zusatz et OompuAnio deutet bald auf eigentliche Gesellschafter, bald auf eine Commanditengesellschaft, zuweilen läßt sich aus ihm nicht einmal auf eine Compagniehandlung schließen. IV. Die Wahl der Firma ist gemeinrechtlich frei, auch eine schon bestehende kann gewählt werden *. Da jeder Contrahent dieses Alles weiß, oder doch als eine Rechtskenntniß wissen muß, so hat er es sich selbst vorzuwerfen, wenn er sich durch die Firma verleiten läßt, für Gesellschafter Personen, welche es nicht sind, zu halten, und nach der Creditwiirdigkeit dieser den Credit, welchen er der Gesellschaft schenkt, bemißt. Die Particularrechte ° haben folgende Bestimmungen: 4) So sagt es auch der (üoäs äs eowmsies. ^,rt. 29. 39. "lVetdosk v. X. ^.rt. 36. *) Denn ein ausschliesliches Recht auf die Firma, den selbstgewählten Namen, läßt sich nicht begründen. Behauptet, aber auch nur behauptet wird ein solches von Morstadt H. N. §. 20. Note 6l. und Brinckmann H. R. §. 21. Note 8. Mor- ftedt ruft nur, daß der im Text folgende Satz (Da jeder u.s. w.) kein Beweisgrund für den voraufgehenden seyn könne, was er, ein bloßer Folgesatz, auch gar nicht hat seyn sollen, hat aber keinen Grund angegeben, warum nach gemeinem Recht nur der „verblüffte?arina" das Recht hätte, sich „Ikarina, et vomxaAnis" zu nennen. 5) Preußisches Landrecht tz. 621. 622. 632. — doäs äs eommsros ^4rt. 21. 25. — Rheinisches Hgb. Art. 21. 25. — Badisches H. R. Art. 21. 25. — Rs^olamönto ^,1't. 29. 24. — 1S8 Die Handelsgesellschaften. 1. Die Firma muß entweder den Namen des öffentlichen Gesellschafters, oder, statt dessen, den Zusatz: und Compagnie enthalten. 2. Sie darf nicht den Namen eines stillen Gesellschafters (Commanditisten) enthalten. 3. Sie darf nicht seinetwegen den Beisatz: und Compagnie annehmen. 4. Es darf die Firma einer durch Tod aufgelösten Gesellschaft angenommen werden, wenn die Erben nicht widersprechen. 5. Die Firma darf nur aus den Namen wirklicher Mitglieder gebildet werden und 6. muß, wenn sie nur einige oder nur einen derselben enthält, den Zusatz und Compagnie haben. 7. Sie soll sich von allen bereits publicirten Firmen unterscheiden. 8. Eine schon bestehende Firma darf nicht ohne merkliche Abänderung gewählt werden. Klagerecht und Haftungspslicht. Klagerecht und Haftungspflicht einer Gesellschaft nach allgemeinen Grundsätzen. Dieses Allgemeine ist hinzustellen, um zu zeigen, wie weit die Partimlarrechte Besonderheiten haben. Das Klagerecht'. 1. Wenn die Gesellschafter zusammen contrahirt haben, so ist die Klage gegen den Schuldner einem jeden theilwcise erworben ", und zwar nach Maaßgabe des GesellschastöantheilesV L!6äigs da eomsreio. Xrt. 266. 270. 271. 273. — CoäiAS eornlnsrcial. Xrt. 548. 661. — IVstdosIr v. 15. ^rt. 26. 36. — Fischer österr. H. R. tz. 95. 1) Glück XV. S. 461. 462. 2) I,. 11. H. 1. O. äs äuodus reis sonstitusuäis. (45. 2.). 3) So scheint es nach I,. 9. v. si eertum xstatur. (4. 2.) guoä äsäisti solura rsstitui tidi. Nicht entgegen ist 5,. 11. §. 1. v. oit. Vgl. aber auch I>.32. v. äs R. v. (12. 1.). tz. 37. Klagerccht und Haftungspflicht. 159 2. Ist dies nicht der Fall, so bestimmt sich die Berechtigung der Gesellschaft aus dem Contract, den nicht sie abschloß, nach den Grundsätzen über den Erwerb von Klagen durch Andere. Sie erlangt daher die Klage, es mag der Contrahent Jnstitor oder Mandatar der Gesellschaft, oder ein von ihr gutgeheißener ne^olicirum Aeslor seyn, und er mag überdies Mitglied der Gesellschaft seyn oder nicht, durch Session, oder ausnahmsweise, wenn die Umstände danach sind, ohne solche utilitor. Das Recht auf die Session steht jedem Gesellschafter nach Maaßgabe seines Gesellschaftsantheiles zu. Doch bestimmt sich das Klagerecht des Einzelnen natürlich nach dem Umfang der wirklich geschehenen Session, ging diese auf mehr, als recht war, so haftet der Gesellschafter hinsichtlich des eincassirtcn Mehrbetrages den übrigen Gesellschaftern^. U. Die Haftungspflicht Für diese ist es bedeutend, wie die Gesellschaft nach außen hin auftritt °. Er ster Fall. Die Gesellschaft hat einen Jnstitor. I. Dieser contrahirt als Jnstitor der Gesellschaft, also mit Bezugnahme auf die Gesellschaft, und mit Einhaltung der Procura. Die Wirkung ist dann folgende: 1. Jeder der Gesellschafter haftet 4) 1^. 74. I.. 69. xr. O. xro soeio. (17. 2.) 5) I.nntsrl>noli (resx. Loellin) äs sooiornin odliKntions, guae oiitur ex eonventions vurn extraneis inita. LtnttKarll 1668. in Hauterliaeli ciissortationss nencleinieae. volumsn III. rudiuAas 1728. äisx. 129. S. 727 — 776. 6) Ohne alle Unterscheidung wird oft gesagt: wenn ein soeins im Namen der Gesellschaft contrahirt, so haften die Gesellschafter in solicluni ohne exe. llivisionis. So z. B. IHllä gnasstiones I. eap. 29. S. 132. 133. Vgl. aber 1^.82. O. xro soeio. (17. 2.) 160 Die Handelsgesellschaften. für die ganze Schuld''. Die Einrede der Theilung fällt alfo weg, der Dritte braucht also nur einen Proceß zu führen'. Es ist für diese Haftung nach außen hin ganz gleich, ob der innern Seite der Gesellschaft nach alle gleich oder verschieden berechtigt sind; dies wird nur für den Umfang des Regresses des Zahlenden an die andern sooii, mit der pro sooio oder eommuni üiviüunüo uelio^ bedeutend Die Erben haften als solche aber nur nach Maaßgabe ihrer Erbtheileals solche, also hinsichtlich der bereits begründeten Verbindlichkeiten, im Gegensatz des Falles, daß sie den Jnstitor forthandeln lassen, wo nun Jeder nach außen hin selbst Principal ist ". 2. 7) Iv. 13. H. 2. 4,. 14. O. äs institoria aetions (14. 3.) H,. 1. §. 25. I). äs sxsrsitoria astions (14. 1.). 8) 4,.2. I). äs sxsreitoria aetions (14. 1.) „ns in plnrss aävsrsarios ässtrinAatur, io soeio (17. 2). Vgl. auch I-. 63. H. 5. O. eoä. 14) Glück Bd. 15. S. 467. 463. begründet seine Meinung, daß dem beklagten sosins die Insolvenz der übrigen schade, durch den negativen Grund, daß er die 1^.14. II. äs institoria, aetions (14. 3.) unschädlich zu machen sucht. Aber wenn auch diese Stelle nicht entscheidet, so sind doch die Stellen der folgenden Note nicht widerlegt. 15) Die Haftung für die ganze Schuld soll ihm also nicht Schaden bringen, sondern nur den Gläubiger nicht an mehrere Beklagte drängen. Den Text beweiset 1^.27. H. 8. 1^.28. I). äs xssulio (15. 1.) vgl. mit ib,. 13. Z. 2. äs instit. aot. (14. 3.) Dt vsrius ssss ait, sxsmplc) sxsreitcwum, et cle pseulio iretionis, in soliäum rmumgusmgus (se. sorum, gui ssr- vum inotitorem prasxosusrunt) ecmveniri xvsss. Vgl. noch ib/. 51. O. äs pssräis (15. 1). *) Gegen diesen Satz und die Begründung desselben in Note 15. erklären sich Treitschke in Richters Jahrbüchern 1843. S. 766. 767. Treitschke GeWerbegesellschaft. S. 148. 149. und von Vangerow Pandekten Bd. 3. h. 653. S. 455. 456., ohne jedoch auf die Voraussetzungen, unter welchen der Satz behauptet wird, einzugehen. Die Stellen in Note 14. und 15. sind wegen der allgemeineren Sätze, die ihnen unterliegen, angeführt, sind also durch Hinweisung auf ihren wörtlichen Inhalt nicht weggeräumt. Die Handelsgesellschaften. Z. 37. Klagerecht und Haftungspflicht. 163 vorhin dargestellte Hastungspflicht wird dadurch im Wesentlichen nicht geändert, daß als Jnstitor einer der Gesellschafter bestellt worden ist", oder daß gar jeder Gesellschafter Jnstitor der Gesellschaft ist, wo dann jeder Gesellschafter die Gesellschaft verbindetIII. Wenn der Jnstitor nicht als Jnstitor contrahirt, so contrahirt er also für sich, und dann entscheiden sich die Verhältnisse nach allgemeinen Grundsätzen, da es gleich ist, ob er Jnstitor, und überdies Gesellschafter, ist, oder nicht; und wenn er zwar als Jnstitor contrahirt, aber mit Überschreitung der Prokura, dann treten die Grundsätze des Jnstitorenverhält- nisses ein. — Zweiter Fall. Die Gesellschaft hat keinen Jnstitor. Wenn dann I. einer der Gesellschafter contrahirt, so contrahirt dieser entweder 1. in eigenem Namen. Dann ist er der eigentliche Schuldner". Die Gesellschaft haftet dem Dritten * nur soweit sie bereichert ist", und zwar ist jeder Gesellschafter nur nach Maaßgabe seines Antheils an der Bereicherung verbind- 16) I,. 4. ß. 1. äs sxsroit. ÄSt. (14. 1). „Lsä 81 xlurs8 sxeresniit, nimm nutsin äs mimsro suo maZistrum tessrint, liujus ii um ins in soliäurn potsrunt eonvsiiiri." 17) Auf dieses Verhältniß deutet I,. 4. xr. I). äs sxsrsi- toria aetions (14. 1). Vgl. Note 21. 18) Ii. 13. O. si ssrtum zzstntnr. (4. 2). *) Natürlich vorausgesetzt, daß gegen sie die nsZotisrum Köstorum iietio des Gesellschafters besteht. Oben §. 27. t>. Vgl. auch von Vangerow Pandekten Bd. 3. H. 653 zu Ende, S. 456. 19) I-. 82. I). xro sosio (17. 2). Vgl. Treitschke Ge- werbegesellschaft H. 61. S. 169—165., der mir aber mit Unrecht ein verkehrtes ÄrAnmentum v eontrario zuschreibt, dessen Ansicht übrigens von der Voraussetzung der äs in rsm vsrso -istio sa. a. O. S. 164.) zu bcstreiten ist. Vgl. oben Z. 27. 6. 11 ^ Die Handelsgesellschaften. lich". Oder 2. angebend, daß er als Gesellschafter, aber nur für seinen Gescllschaftsantheil contrahire. Dann hastet er nur soweit sein Antheil an dem Geschäft geht". — Wenn II. alle Gesellschafter zusammen cou- trahircn, dann haftet jeder nur theilweise für die Schuld^. Wird aber an sich nach Kopftheilen, oder nach Maaßgabe des Geschäftsantheiles gehaftet? Es scheint das Letztere" das Nichtigere zu seyn". Die Art der Has- 26) 1^. 10. A. 4 1^. 13. O. äs in rein verso. (15. 3). 21) I,. 4. pr. O. äs sxereitoria aetione (14. 1). Li tarnen Flures per se navern exeresant, pro portionibus exereitionis convsninntnr: negus enirn invieem sui ma^istr! viclsntur. 22) Denn die solidarische Haftung mehrerer Contrahenten versteht sich nur in Ausnahmsfällen, deren hier keiner vorliegt, von selbst. 1^. 11. Z. 2. O. äs äuoh. reis eonstit. (45. 2). Schriftsteller hat Glück Bd. 15. S. 165. Note 37. 33. Vgl. ?rs- mer^ elrap. III. S. 21 — 36, welcher für die solidarische Haftung eine allgemeine Handclsüsance zu beweisen sucht. 23) I,.4.pr. O. cle exereitoria aetione (14.1.) (s. Note2l). 1^. 44. tz. 1. O. äs aeäilitio oäieto (21. 1.) aetio ex ewpto ouw sinAulis pro portions, gua soeii tnerunt. Die 1^. 27. II. pro soeio (17.2.) trifft nicht unsere Frage. (Glück Bd. 15. S. 464). Auch die I,. 11. tz. 2. O. äe äuodus reis eonstituenäis (45.2.) entscheidet, obgleich es heißt partss viriles, nicht, weil sie unsere Frage nicht im Auge hat. So auch nicht, aus demselben Grunde, I>. 31. tz. 10. O. äs asäilitio eäieto. (21. 1). 24) Es kommt darauf an: ob der Dritte das innere Verhältniß erfragen mußte, wenn nicht nach demselben, oder die Gesellschafter es annonciren mußten, wenn nach demselben gehaftet werden sollte? Ist das Letztere, so muß man bei den Stellen der vorigen Note die geschehene Anzeige subintclligircn, ist das Erstere, so hat das römische Recht den Satz: der Kontrahent, welcher sich nach der innern Seite nicht erkundigt, cr- giebt sich dieser.— Das Subintelligiren ist mißlich, und überdies ist für diesen Satz die 1^. 19. äs R. ä. tz. 37. I>. Begriff und Errichtung. 165 tung ist übrigens, es mag die Gesellschaft noch bestehen oder nicht, dieselbe^. Zweite Abtheilung. Die offene Handelsgesellschaft. tz. 37. b. Begriff und Errichtung. I. Die offene Handelsgesellschaft'. Die Gesellschafter treiben Handel, sie haften direct nach außen (persönlich), sie hasten mit ihrem ganzen Vermögen, sie treten auf unter dem Gebrauch eines Gesammtnamens (Firma). II. Errichtung. Die Errichtung ist gemeinrechtlich nicht an eine Form oder Bekanntmachung gebunden'. Wer als Gesellschafter contrahirt^, überhaupt sich gerirft') gilt 25) Glück Bd. 15. S. 462—465. 1) Benennung dieser Gesellschaft. Die eigentliche Handelsgesellschaft. Die Gesellschaft unter einem Collcctivnamen. Die Eollectivgcsellschaft. Die offene Gesellschaft. I-a soeivts sn nom oollsotik (L!oäs cl. o.) Ua sovistb. in ncnns vollst- tivo (RöKolainsnto). Ua eomxanla solsotiva ((loüiAo cls so- msreio). V sosisclalls oiclinaria, auch sin noms eollsotivo, auch oorn ilrraa (doiliAo sonnnereial). Ds vsunootselra^ vnclsr ssns llrwa (^Vetdosl! v. X.). 2) Vgl. lAsinsr/. olnrx. VII. S. 44—5l. 2H Ein derartiges Contrahiren kann liegen in dem Unterzeichnen mit der Firma ohne einen die bloße Procura andeutenden Zusatz. Vgl. Bremer Sammlung Bd. 2. H. 2. S. 239— 245. (ungenau in Seussert Archiv Bd. 3. No. 197.). 2K) Vgl. Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 621 — 626. (ungenau in Seussert Archiv Bd. 2. No. 288.) 166 Die Collcctivgesellschaft. nach außen als Gesellschafter. Particularrechtc' fordern schriftlichen Contract und Bekanntmachen desselben. Als solche wird vorgeschrieben: Anzeige desselben bei der Obrigkeit, beim Handelsgericht, vor einem Wcchsclnotar; Pro- tocollirung desselben, insbesondere Eintragung in dazu bestimmte Bücher und Register, namentlich das Naggion- buch; Anschlag im Gcrichtslocal, an der Börse. Der Inhalt der Bekanntmachung ist sehr gleichförmig auf Folgendes ^ festgestellt: Namen und sonstige Bezeichnung der Gesellschafter, die Firma, die zur Firmirung Berechtig- 3) Frankfurter W. O. von 1739. H. 5. 6. und Erläuterung dieser beiden ZZ. vom Jahr I74l. Öst erreichische W. O. von 1763. Art. 8. (Fischer tz. 96. Nr. 1. tz. 39. 44.) Churfürstlich sächsisches Rescript v. 1773. (bei Püttmann Grundsätze des Wechsclrechts. Leipzig 1865. 3tcAusg. S. 265-268.) Augsburger W. O. von 1778. Cap. II. tz. 1. Baiersche W. O. von 1786. tz. 4. Preußisches Landrecht §. 617 — 626. Russisches Manifest v. 1867. Art. 5. (von Bunge tz. 131.) Ooäö äo oominvree. ^i-t. 39. 42—44. Rheinisches Hgb. Art. 39. 42—44. Badisches Handelsrecht. Art. 39—45. RöAolamönto. Xrt. 41—43. LüäiAo äo eomoroio. Xit. 284—292. doäiAo eomirxzevial. 591—660. IVstbosl: v. X. ^rt. 22—28. Ungrischer XVIII. Gesetzartikel §. 4. 5. und XV. Gc- setzartikel Theil II. tz. 35—42. 4) Es braucht nämlich nicht der ganze schriftliche Contract publicirt zu werden. Am deutlichsten unterscheidet der vöäixo üo eomereio. ^.rt. 286. 290, und der docliAo eomwoeeial. ^rt. 592. 598. ß. 38. Rechtsverhältniß. 167 teil, Anfang und Ende der Gesellschaft, Art und Umfang der Haftungspflicht. tz. 38- Rcchtßverhältniß. Ncchtsverhältniß der Gesellschafter'. 1. Das Kla- gerecht der Gesellschafter ist das allgemeine, die Parti- eularrechte erwähnen dasselbe nicht besonders. 2. Für die Haftungspflicht ist es bedeutend, wie die Gesellschaft nach außen hin auftritt. Das Regelmäßige ist, daß die Gesellschafter nicht zusammen auftreten, und auch nicht ein einzelner derselben in eigenem Namen oder für seinen Geschäftsantheil contrahirt, sondern daß ein Jnstitor der Gesellschaft, der entweder einer der Gesellschafter oder ein Dritter ist, mit Nennung der Gesellschaft, nämlich unter Gebrauch der Firma contrahirt. Da nun ein Jnstitor die mehreren Principale, welche ihn angestellt haben, so verbindet, daß jeder derselben für die ganze Schuld haftet, und da der inneren Seite nach das ganze Vermögen einsteht, so ergiebt sich schon aus allgemeinen Grundsätzen ° der durch die Particularrechtc, welche im- 1) LasareKis I. clwe. 39. S. 247—259. Die Ansicht Brinckmanns H. R. tz. 36 von der Natur der Collcctivgcscll- schaft: „kollektive Personeneinheit" u. s. w. aber doch keine juristische Person, bedarf keiner besonderen Widerlegung. 2) Diese Begründung ist schon alte Ansicht. Narcguarä Iik>. II. L!rp. 11. 5Io. 14. S. 391. Sie geht auch am deutlichsten durch das preußische Landrccht; und findet sich auch in neueren Erkenntnissen. O. T. zu Stuttgard. (Seussert Archiv Bd. 3. Nr. 19S.) O. A. G. zu Lübeck. (Seuffert Archiv Bd. 2. Nr. 179.) Diese Begründung verwirft Bluntschli deutsches Privatr. Bd. 2. H. 136. Nr. 6, und substituirt ihr doch wahr- 168 Die Cvllectivgesellschast. mer zunächst den regelmäßigen Fall ins Auge fassen, durchgehende Gedanke: daß die sämmtlichen Gesellschafter wider Wissen und Willen aus den Geschäften, die unter rechtmäßigem Gebrauch der Firma abgeschlossen werden, verpflichtet werden, und zwar so, daß Jeder zum Vollen haftet^. Diesen zweideutigen Ausdruck absichtlich, weil lich nichts Anderes, als eine allgemeine Berufung auf das, was der Credit verlangt, (welcher gleich hinterher, §. 139 Nr. l. widersprochen wird,) verbunden mit der bekannten unklaren und verwirrenden Unterscheidung zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft, der Firma, als einer genossenschaftlichen Person. 3) Nürnberger Reformation von 1564. Bit. 18. Gesetz 4. Frankfurter Reformation von 1611. Bit. 23. Xrt. 9. Lüneburger Reformation von 1679. Bit,. 23. (Butsu- äorl IV. S. 698.) Augsburgcr W. O. von 1778. Lax. 11. Z. 2. Baierische W. O. von 1783. §. 4. Preußisches Landrecht. §. 647. Russisches Manifest von 1807. Art. 2. (von Bunge §. 128.) (üoäs äs oomiuoros. Xrt. 22. Rheinisches Hgb. Art. 22. Badisches Handelsrecht. Art. 22. Österreichisches Gesetzbuch §. 1201. 1204. (Fischer §.107). RsAoIs.ru suto. Xrt. 21. L!6ä!A0 äs sorusreio. Xrt. 267. (loäiAs somrusreial. Xrt. 549. 664. IVstdosI: v. X. Xrt. 18. Ungrischer XVIII. Gesetzartikel, tz. 17. 19. 34. Natürlich auch bei Wechselschulden solidarische Haft. Treitschkc Encyclopädie der Wcchselrechte Bd. 2. S. 513—515. Risoius sxsroitatiouss eaiudiules. oxsro. III. ß. 50—54. S. 38—44. Eine ausführliche Anwendung des erwähnten Grundsatzes auf Wechselschulden und andere Verpflichtungen hat der (üsäiAo osmmsreial. Xrt. 673—692, tz. 38. Rechtsverhältniß. 169 die Particularrechte sich darüber oft nicht klar aussprechen, ob sie Hastung mit dem ganzen Vermögen, oder auch für die ganze Schuld wollen. Wenig mehr als dieses Allgemeine sagen sie; höchstens noch, daß der zahlende Gesellschafter sich an den anderen erholen darf^. Diese solidarische Haftung jedes Gesellschafters besteht ohne die Einrede der Theilung^. 3. Der rechtmäßige Gebrauch der Firma (das Recht zu firmiren, zu signiren, zu zeichnen, — er hat die Firma des Hauses), steht an und für sich jedem Gesellschafter zu, so daß Jeder durch denselben die übrigen Compagnons verpflichtet^. Denn es ist eine gegenseitige praopositw inslitoria^ anzunehmend 4) Nürnberger Reformation von 1564. 9'it. 18. Gesetz 4.— Frankfurter Reformation von 161 l. Art. 9—I I. — Lüncbur- gcr Reformation von 1679. 11t. 23. 4°) Vgl. oben §. 37. Note 8. 4>>) So auch Morstadt H. R. tz. 21. 0. S. 65. Savigny Obligationenrecht Bd. 1. Z. 27. S. 287. O. T. zu Stuttgard. (Seuffert Archiv Bd. 7. Nr. 36.) O.A.G. zu Dresden. (Seuf- fcrt Archiv Bd. 3. Nr. 360.) 5) So auch das preußische Landrecht tz. 633. 634. 6) Für diese gegenseitige Bevollmächtigung läßt sich wohl eine allgemeine kaufmännische Ansicht behaupten (A. M. ist ?räs clo eommores. ^rt. 22. Rheinisches Hgb. Art. 22. Badisches Handelsrecht. Art. 22. L!6<1iAo cls voinsroic». ^rt. 268. 304—307. tlodiAo eorninsrcial. ^rt. 555. 611. 613. 619. 665. TVetdoele v. X. ^rt. 17. 29. 7a) Vorausgesetzt, daß dieser den Mangel der Vollmacht bei der Contractöabschlicßung nicht wußte. Dem wissenden Dritten haften sie nicht. Vgl. Morstadt H. R. §. 2 l. d. Note 71. 8) So auch Hamburger Fallitenordnung. ^.rt. 64. 5lo. 5. 8a) A. M. ist Trcitschke Gewerbegesellschast ß. 28. 29. tz. 38, Rechtsvcrhältniß. 171 tcr eigenem Namen contrahirt, bindet er nur sich selbst, nicht die Firma". 5. Verhältniß gesellschaftlicher und privater Schulden und Forderungen zu einander, und des Gescllschaftsvermögens zum Privatvermögen der Gesellschafter. Es sind zu unterscheiden Gcsellschastsschulden und Privatschulden, und Gesellschaftsforderungen und Privatforderungen der Gesellschafter. Gcsellschastsschulden und Gesellschaftsforderungen sind nach außen nur die unter Gebrauch der Firma contrahirten. n. Ein Gesellschafter ist berechtigt gegen seinen Privatgläubiger (welcher zugleich Societätsschuldner ist) zur Compensation mit der gegen diesen zustehenden Societätsforderung, aber nur pro rntn seines Societätsantheils, denn weiter steht ihm diese Forderung nicht zu", b. Ein Gesellschafter ist verpflichtet, von seinem Privatschuldner (welcher zugleich Societätsgläubiger ist) sich die Compensation mit der diesem zustehenden Gesellschastöforderung gefallen zu lassen, und zwar zum vollen Bettag, weil soweit diese Forderung gegen ihn begründet ist. o. Concurs. Die einzelnen Personen, welche Gesellschafter sind, kann man, um sie sämmtlich und in dieser Eigenschaft zu bezeichnen, nennen die Gesellschaft; es giebt aber keine Gesellschaft in dem Sinn einer von den einzelnen Gesellschaftern verschiedenen Person, und auch kein Gesellschastsvcrmögen in dem Sinn eines von dem Vermögen des einen wie andern Gesellschafters getrennt zu denkenden Vermögens. Das s. g. Gesellschaftsvermö- 9) Nürnberger Reformation. 17t. 18. Gesetz 3. — Frankfurter W. O. von 1739. tz. 7. — Hamburger Fallitenord- nung. ^rt. 64. Uo. 4. — Baiersche W.O, v. 178S. tz. 4. — lZväiAS äs eomsreio. ^.rt. 296. 297. — OasarsFis II. äiss. 78. No. 7—16. S. 146. 147. 19) Vgl. Morstadt H. R. S.63. Nr. 4. besonders Note 69. 172 Die Collectivgescllschaft. gen, mit welchem Ausdruck man allerdings die gemeinschaftlichen Sachenrechte und die Gesellschaftsforderungen, welche aber ipso sure getheilt sind, und die Gesellschaftsschulden (actives und passives Socictätsvermögen) zusammen fassen kann, ist weiter nichts als Vermögen des einen und andern Gesellschafters, zu dessen Vermögen auch sein Gesellschaftsantheil gehört. Das gesammte Vermögen eines Gesellschafters haftet ohne Rücksicht auf seine Bestandtheile für die Societätsschulden nicht mehr und minder als für seine Privatschulden. Sein Antheil am Gesellschaftsvermögen bildet mit seinem übrigen Vermögen eine Masse, ein rechtlich gleichartiges Befriedigungsobject für seine Privatgläubiger wie für die Gesellschaftsgläubiger, so daß mithin weder ausschlieslich noch vorzugsweise berechtigt der Gesellschaftsgläubiger auf das Gesellschastsvermögen und der Privatgläubiger auf das Privatvermögen ist. Gemeinrechtlich gilt kein Particular- concurs der Handelsgläubiger". Daher ist die Sufficienz des Gesellschaftsvermögens so wenig ein Grund für, wie die Jnsufficienz ein Grund gegen die Annahme, daß die Gesellschaftsgläubiger zur vollständigen Befriedigung gelangen. Die Überschuldung eines Gesellschafters führt, wenn gleich dahin, daß seine Privatgläubiger, doch nicht nothwendig dahin, daß die Gesellschaftsgläubigcr gar nicht oder unvollständig befriedigt werden. Dies tritt erst dann 11) Wie die Handelsgläubiger ins Privatvermögen übergreifen wollen und dürfen, so auch mit demselben Recht die Privatgläubiger ins Handelsvermögen. Vgl. oben §.19 Note 8. und Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 91. (O. T. zu Stuttgard). Bd. 6. Nr. 392. S. 424. Note 1, wo auch Literatur. A. M. ist mit Unrecht Morstadt H. R. §. 29. Note 65. und Brinck- mann H. R. §. 36. 48. 53. tz. 38. Rechtsverhältniß. §. 39. Aufhebung. 173 ein, wenn sämmtliche Gesellschafter fallit geworden sind. 6. Ein Gesellschafter kann mit der Gesellschaft contrahi- rcn, d. h. mit den übrigen Gesellschaftern", so daß er nicht nnr aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern auch aus anderweitigem Vertrag Forderungen und Schulden an die Societät, d. h. an die übrigen Gesellschafter, hat. §. 39. Aufhebung. I. Die Aufhebung^ der Gesellschaft kann in gänzlicher Auflösung der Gesellschaft bestehen, oder darin, daß die Gesellschaft die Personen ändert, indem entweder ein Gesellschafter wegfällt (durch Austritts Ausschluß-, Tod), oder ein neuer Gesellschafter eintritt, oder ein Gesellschafter wegfällt und ein neuer eintritt. In den drei letzten Fällen, von denen die beiden letzten nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter Statt finden können ist die alte Gesellschaft aufgehoben und eine neue entstanden. Wenn im Übrigen die Verhältnisse der alten >2) Mit sich selbst kann Niemand contrahiren. Unrichtig setzt Morstadt H. R. S. 62.: Soweit der Gesellschafter dadurch (daß er mit der Gesellschaft contrahirt) mit sich selber contrahirt, tritt freilich Confusion ein. 1) Sehr ausführlich: LoäiAo commsroisl. Xrt. 693—747; und ungrischer XVIII. Gesetzartikel, tz. 39—33. Über die Berechnung für die Auseinandersetzung vgl. die Schrift (von Cleynmann) Von Handelsgesellschaften, ihrer Auseinandersetzung u. f. w. Frankfurt a. M. 1823. 2) Über Austritt: 7,. 65. A. 3 — 8. IV 17. 18. D. ^eo so- oio (17. 2.) Brinckmann H. R. tz. 46. — Über Ausschluß: Brinckmann H. R. §. 47. 3) 19. 4>. pro sooio. (17. 2.) 174 Die Collectivgcsellschaft. Gesellschaft ganz oder theilweise bleiben, nennt man die neue Gesellschaft eine fortgesetzte Gesellschaft. Diese ist aber immer eine neue Gesellschaft^, auch wenn, was gültig geschehen kann gleich anfangs verabredet ist, daß in, Fall des Wegfallcns eines der Gesellschafter die übrigen die Gesellschaft fortsetzen wollen, auch wenn an die Stelle eines verstorbenen Gesellschafters dessen Erbe als nunmehriger Gesellschafter aufgenommen wird. Diese Ausnahme ist freier Wille der übrigen Gesellschafter, denn die Gesellschaft geht nicht auf die Erben über°, auch nicht wenn dieser Übergang durch den Gesellschaftsvcrtrag bedungen ist, da eine solche Beredung nichtig ist''. Dies gilt auch in Betreff einer Handelsgesellschaft II. Die 4) lll,. 58. H. 3. I). xro sooio. (17. 2.) 5) tz. 5. I. cl753. ^.rt. 65. vgl. die Hamburger Statuten von 1663. Iit. 10. ^rt. 8. — Augsburger W. O. von 1773. eax. 11. Z. 3. — Baiersche W. O. von 1736. §. 4. — Preußisches Landrecht H. 658—666. 675. 676. — Wstboslr v. 15. ^.rt. 30. 31. Thöl'S Handelsrecht. 1r Bd. Ze Aufl. 12 Die Collectivgesellschaft. meinrechtlich" zu verneinenDenn wenn auch die neue Gesellschaft unter der alten Firma auftritt, so ist doch dadurch von den neuen Gesellschaftern nichts Anderes ausgesprochen, als daß sie von nun an durch den Gebrauch der Firma verpflichtet werden wollen. Anders ist es, wenn der neue Gesellschafter nach außen hin erklärt, daß er die alten Schulden übernehmen wolleDie Ansicht, auf welche die Bejahung gestützt worden ist, daß der bloße Übergang der Firma eine Vermögenssuccession enthalte, welche die Firma für eine juristische Person erklärt, läßt sich weder auf das Wesen der Verhältnisse, noch auf allgemeine Rechtsgrundsätze, noch auf eine kaufmännische Rechtsüberzeugung zurückführen 18) Singulair ist es, wenn nach der Hamburger Falliten- Ordnung von 1733 64. M. 1—3. der neue Compagnon für die alten Schulden haftet, wenn er nicht drei Monate vor der Antretung der neuen Compagnie die Crcditoren der alten Societät oder Handlung hiervon benachrichtigt, damit diese ihre Schulden einfordern können. 18b) So auch O. T. zu Stuttgard (Scuffert Archiv Bd. 6. Nr. 242. S. 344. 343.) Bluhme Encyclopädie §. 333 am Ende. Gengler deutsches Privatrecht §. 110. Nr. 6. S. 493. 494. Anderer Ansicht ist mit Unrecht O. A. G. zu Lübeck (Seuffert Archiv Bd. 2. Nr. 178. S. 233.) und Brinckmann H. R. tz. 45. 18v) Eine solche Erklärung liegt noch nicht z. B. in der öffentlichen Erklärung des Z., daß „W. und Z. die Handlung für gemeinschaftliche Rechnung und Verbindlichkeit unter der bisherigen Firma führen und fortsetzen werden." So in dem Fall in Seusserts Archiv Bd. 2. Nr. 173. Darin liegt nicht mehr ausgesprochen, als daß Z. von nun a n durch den Gebrauch der Firma wolle verpflichtet werden. 19) Diese Ansicht ist aufgestellt worden in der Schrift von Tabor Beitrag zur Erörterung der Verbindlichkeiten, welche tz. 40. Begriff. Errichtung. 479 Dritte Abtheilung. Die Commanditengesellschaft. tz- 40. Begriff. Errichtung. 1. Die Commanditengesellschaft*. Die Gesellschafter treiben Handel, der eine hastet direct nach außen und mit seinem ganzen Vermögen, der andere theilt nach Maaßgabe eines eingeschossenen oder einzuschießenden Capitals Gewinn und Verlust der Handlung Dieser ist der Commanditist, jener der Complemen- tar Der Complementar kann natürlich auch eine Col- aus dem Eintritt in eine Handlungsfirma entstehen. Frankfurt 1826. und in Elvers Thcmis. Bd. 1. Heft 3. Nr. 3. S. 59 — 72. Sie ist widerlegt in Elvers Thcmis. Bd. l. Heft 3. Nr. 18. S. 493 — 536., und in Gans Beiträgen zur Revision der preußischen Gesetzgebung. 1830. Bd. 1. Abtheilung 1. Nr. V. Im Resultat, fast auch in der Deduction kommt mit jener Ansicht überein ein Aussatz in Elvers allgemeiner juristischer Zeitung, dritter Jahrgang 1330. S. 335 — 340. Vgl. auch Gelpcke Zeitschrift für H. R. Heft 2. Nr.I. S. 3—76. „Die Handelsgesellschaft als juristische Person." *) Über das Handelswissenschaftliche vgl. auch Gelpcke Zeitschr. für H. R. Heft 3. S. 198—200. 1) Ob er auch nur bis zu diesem Capital, und ob er direct haftet, gehört nicht in die Definition. 2) Die Namen sind 1. Die Commanditengesellschaft. Die stille Gesellschaft. Die vertraute Gesellschaft. I/n soeiötö sn eoinrnanckits sOocks cls sonnn sres). Na, soeiotä in aoooman- clita sükAolamsnto). ooinpanta c:n sornanclita cls oomsroio). ^ sooisclacks sm oonnnanckita sLoäiAo oommoreial). Os vsnootsoliap lbrj vijM van AsIcksolristinF, anäsrs eompa- Anissobap e» commanMe Ksnaamcl. HVstboolc v. N.) 2. Der 12^ 180 Die Commanditengesellschast. lectivgesellschaft seyn^, der Commanditist auch eine Ac- tiengesellschaft seyn^. 2» Errichtung. Über diese gilt das von der Errichtung der Collectivgesellschaft Gesagte. Die Particularrcchte ^ fordern schriftlichen Contract und Bekanntmachung desselben; dabei muß denn insbesondere die Größe des Commanditenfonds angegeben werdend lzaillsur äs tonäs heißt in unserer deutschen Rechtssprache: Commanditist (dieser Name von Busch Darstellung Bd. 2. S. 272. vorgeschlagen, und vielfach adoptirt); stiller Gesellschafter (preuß. L. R.); vertrauter Gesellschafter (badisches H. R.); Commanditar (badisches H. R.). 3. Der andere Gesellschafter: komplementär; sirmirender Gesellschafter; benannter Gesellschafter (badisches H. R.) Die Benennung Com- manditair (Eichhorn tz. 387.) ist zu verwerfen, weil eomiuaii- äitairs im doäs äs oomillsres, und Commanditar im badischen H. R. den Commanditisten bezeichnet. 3) doäs äs osm. Xrt. 23. 24. — Rheinisches Hgb. Art. 23. 24. — Badisches H. R. Art. 24. — dsälZo oommsr- eial. 556. 580. — Wstdosl! v. 15. Xit. 19. 3a) Ooäs äs esm. Xrt. 38. — LääiAS äs eomsreio. Xrt. 275. — Dadurch wird weder an der Natur der Commanditengesellschast, noch der Actiengesellschast etwas geändert. Natürlich dürfen auch diese Actien, wie überhaupt Creditpapiere, auf den Inhaber lauten. Vgl. übrigens ?rsmsr^ äwäss äs äroit oommsreial. S. 58 — 65. Entwurf für Württemberg. Art. 236. und Motive S. 2l2. Mittermaier Aufl. 6. tz. 558. Note 5. 6. 7. Brinckmann H. R. tz. 54. S. 207—210. 4) Augsburger W. O. von 1778. Kap. 11. §.2.— Baier- sche W. O. von 1736. tz. 4. — Russisches Manifest von 1807. Art. 5. (von Bunge §. 131.— Loäs äs sommsros. Xrt. 39. 42 — 44. — Rheinisches Hgb. Art. 39. 42—44. — Badisches H. N. Art. 39—45. XsKolamento. Xrt. 41—43. — dääiAo äs ssmsreio. Xrt. 284 — 292. — doäi^s oommsroial. Xrt. 580. 585. 600. — Ungrischer XVIII. Gcsetzartikell §. 23. 5) Vielleicht hat die Commanditengesellschast aus einem H. 41. Rechtsverhältniß. 181 §- 41. Rechtsverhältniß. 1. Die Frage: ob der Commanditist so eins, oder muncluns, oder Gläubiger sei, ist in dieser Allge- Institorcnverhältniß sich heraus gebildet. Sehr deutlich ist dies von dasarLAls gedacht. Er faßt die ^.eoomanäita, d. h. die soeiotas por viara Ä0LomÄllclitas, als eine Umwandlung der alten ÄLcommonäg, auf, und schildert die Sache so: Bei der ÄLcommsnäa hat der Znstitor, iwoommönäatarins, Antheil am Gewinn der Handlung des Principals, des aooommWäator, bei der imxlioita. erhält der Znstitor, imxlioiwrins, eine Provision. Mehrere einzelne Principale können denselben Accom- mendatar oder Zmplicitar haben, wo dann eben so viele einzelne Accommenden oder Zmpliciten sind, sie können aber auch unter sich in einer Societät stehen, wo dann nur ein e Accom- mcnda oder Zmplicita ist. So wird dann häusig eine Societät per viam aoeommsnältas eingegangen, indem mehrere Kaufleute sich zu einer wahren Gesellschaft vereinigen, und diesen gesellschaftlichen Handel durch einen in dem Gesellschaftscon- tract genannten Accommendatar verwalten lassen. Sodann heißt es in der acläitio zu Uo. 19.: die ^.ooomancllta oder so- eistas per viam aoeommanäitas, in Florenz sehr gewöhnlich, ist ein gemeinschaftlicher Handelsbetrieb zwischen den Accoman- danten und dem Accomandatar, jene schießen Capitale ein, bei der Betreibung des Handels kommt nur der Name des Acco- mandatars vor, nur auf seinen Credit sehen die Dritten, er haftet ihnen in soliänm, die Accomandanten haften nur bis zum Belauf ihres ausgesetzten Capitals. Lasars^is I. äise. 29. S. 165—169. besonders No. 4. 6. 7. 19. 24—28. Nimmt man das in der aääitio Gesagte nicht als eine Verbesserung des Textes, sondern als eine Fortsetzung, so hätte dann also die Stellung des Accomandatars sich gänzlich umgekehrt, indem er nun nicht in fremdem Namen, sondern in eigenem auftritt, und daher nicht die Accomandanten, sondern er der eigentliche Herr der Handlung, und der eigentliche Berechtigte und Vcr- Die Commandltengesellschaft. meinheit unfruchtbar, und kann nur mit Rücksicht auf bestimmte gefragte Wirkungen* beantwortet werdend 2. Das Rcchtsverhältniß ist folgendes Der Commandi- tist will und soll nach Maaßgabe eines dem Complemcn- tar eingeschossenen oder einzuschießenden Capitals (Commanditengeld) Gewinn und Verlust der Handlung theilen. u. Soweit das Commanditengeld eingeschossen ist, ist der Complementar Eigenthümer desselben, sein Vermögen, zu welchem der Handlungsfonds gehört, ist vermehrt^. Der Commanditist hat nur eine persönliche pflichtete ist; es wäre aus dem Complementar einer eigentlichen Handelsgesellschaft der Complementar einer Commandi- tengesellschaft geworden. Diese Umwandlung, dieser Übergang ist allerdings so einfach und leicht, daß man in ihr wohl die Entstehung der Commanditengesellschaft finden durste. Ich sage nicht: nur für die Entscheidung des einzelnen Falles beantwortet werden. Dies gegen Gerber d. Pr. R. H. 197 Note 3., dessen „eigenthümlicher" und „wirklicher" Socius übrigens unverständlich ist. 1) Der Erörterung bei H. Ll. Xincl rsspoosum all Huao- stionos eiroa soeiotatom ou oommanclito. lüxsiao 1823. sals Einladungsschrift zu ^solünsl:/ clo oamdiis mnltiplieatis) S. 7 — 9, daß er der innern Seite nach sooius sei, ist unbedenklich beizutreten, ungeachtet der Gegenvorstellungen von Frey in Elverö Themis II. Ho. 15. S. 382 - 384. 2) Der Satz der ersten Auflage: das Commanditengeld ist ein Sond er vermögen des Commanditisten, — ist falsch. Was man Commanditengeld nennt, ist entweder unausgeson- dertes Vermögen des Commanditisten, oder Vermögen des Komplementärs. 2a) Das eingeschossene Capital des Commanditisten wird allerdings Alleineigenthum des Complementars. A. M. ist Morstadt H. R. tz. 22. v. idlo. 6. mit starken Worten : „grundverkehrt", „absurd". Er übersieht aber, daß ein Gesellschasts- ß. 41, Rechtsverhältniß. 183 Klage auf Erfüllung des Societätsvertrages, d. h. auf Restitution in sonore des Commanditenfonds. Dieser, also das Object der Klage, kann durch Gewinn vermehrt, sowie durch Verlüste vermindert oder gänzlich consumirt seyn Nur des Complementars, nicht des Commanditi- sten Gläubiger sind aus dem Vermögen des Complementars, daher auch diesem von demselben rechtlich nicht un- tcrscheidbaren Fonds zu befriedigen. Wird der Comman- ditist fallit, so haben seine Gläubiger nur soweit und die Rechte durch diesen Fonds, als und welche der Comman- ditist hat. Wird der Complementar fallit, so fehlt, wenn der Handlungsfonds zur Deckung der Handlungsschulden vermögen, ein Gemeingut, welches er behauptet, und welches allerdings für den Commanditisten im Fall des Concurses des Complementars von der größten Bedeutung seyn würde, im Verlauf der Geschäfte, die ja alle im Namen des Complementars geschlossen werden, gar nicht ohne fortwährende und ganz unthunliche Traditionen und Cessionen an den Commanditisten würde herausgestellt werden können. Wenn der Commanditist nun beim Concurs des Complementars nicht besser wie ein anderer Gläubiger desselben daran ist, so mag er sich hierauf den Umstand anrechnen, daß der Credit, mit welchem gehandelt wird, lediglich auf dem gesammten Vermögen des Complementars basirt, und daß aus diesem Grunde nicht von dem einfachen Betrag des zusammengeschossenen Capitals, sondern von einem weit größern, vielleicht dem vierfachen, Gewinn abfällt, während für die Verlüste das gesammte Vermögen des Complementars und nur der beschränkte Betrag des Commanditengeldes einsteht. 3) Insofern kann man von dem Cvmmanditengeld wie von dem peeulium sagen: naseitur, erssoit, cleeroselt, moritur. Dahingegen der Satz des 40. z). äs xs- orüio. (15. 1.): xeculium similo ost llomini, ist auf das CvM- manditcngcld gänzlich unanwendbar. 184 Die Commanditengesellschast. nicht ausreicht, jegliche Societätsforderung des Comman- ditisten" Im andern Fall, daß er ausreicht, also der Concurs des Complementars durch dessen Privatschulden herbeigeführt ward, ist entweder theilweise oder gar gänzlich der Betrag des ursprünglichen Handlungsfonds oder gar überdies Gewinn vorhanden. In diesen Fällen hat der Commanditist eine Societätsforderung gegen den Com- plementar, zu deren Geltendmachung er auf die Anmeldung in dessen Concurs beschränkt ist. Er ist aber dann nicht berechtigt, sie für sich geltend zu machen, wenn die Commanditengesellschast, gleich viel, ob seine Person und die Summe, oder nur seine Person oder nur die Summe, von ihm oder doch mit seinem Willen annoncirt worden ist 4) Mit dem vorstehenden Satz ist der Satz in tz. 42. Text nach Note 1V. ganz wohl vereinbar. Dies gegen Treitschkc Gewerbegcsellschaft §. 102. Note 1. 5) Der Commanditist steht also in diesem Fall der Zn- sufsicienz des Handlungsfonds, der Handlungsactiva, den man wohl //Concurs über die Gesellschaft" nennt, beim Concurs des Complementars nicht den Gläubigern desselben nach (so Mittermaier Aufl. 6. tz. 556. Note 32), sondern ist dann gar nicht Gläubiger. 5 a) Durch diese Annonce der Commanditengesellschast hat der Commanditist den Handlungsgläubigern erklärt, um den Credit der Handlung zu erhöhen, daß das Commanditengeld zur Befriedigung der Handlungsgläubiger dienen solle. Den Sinn dieser Erklärung kann man darauf beschränken: es solle die Vermehrung des Handlungsfonds nur die Sufficienz deS Handlungsfonds erhöhen, oder dahin erstrecken: sie solle auch bei ausreichendem Handlungsfonds für die Solvenz des Complementars einstehen, mithin den Handlungsgläubigern auch wegen der möglichen Privatschulden des Complementars größere Sicherheit geben. Das Letztere ist das Richtigere. Danach ist der Sinn der Annonce, daß die annoncirte Comman- tz. 41. Rechtsverhältniß. 185 Den notificirten, bei allgemeiner Annonce allen Hand- lungsgläubigern ist er verpflichtet zur Cesflon dieser seiner Societätsforderung, der ganzen oder eines solchen Theiles, wie er zur vollständigen Befriedigung derselben ausreichend ist. Auf diese Cession haben die Handlungsgläubiger eine directe Klage gegen den Commanditisten, die Mandatsklage, d. Soweit das Commanditengeld noch nicht eingeschossen ist, hat der Complemcntar unter Einhaltung der Societätsbedingungen das Recht auf die Einlieferung, selbst wenn es nur Verlüste tragen wird. Es steht danach neben den Klagen anderer Gläubiger des Commanditisten auch die pro soeio uotio des Comple- ditengesellschaft unbedingt zur Befriedigung der Handlungsgläubiger vermittelst des Commanditengeldes führen solle. Die Form, in welcher dieser Zweck erreicht, diese Zusage des Commanditisten erfüllt wird, kann kein anderer seyn, als daß der Commanditist seine Societätsforderung gegen den komplementär den Handlungsgläubigern cedirt. Auf diese Cession haben sie eine directe, eigene, Forderung gegen den Commanditisten, nämlich aus dem in der Annonce enthaltenen maiiäatuin clo orsäsnäo. (Vgl. unten §. 103.) Die cedirte Forderung ist wegen des Fallissements des Komplementärs freilich nicht zum Vollen eindringlich. — Günstiger sind die Handlungsgläubiger gestellt in Betreff des noch nicht eingeschossenen Commanditengeldes. Auf die Auszahlung desselben hat nicht die Gläubigerschaft des Complementars ein Recht, weil ein solches dem Complemcntar selber fehlt, da der Fall, in welchem es nach dem Societätsvertrag einzuschicßcn ist, nicht eingetreten ist. Es haben aber die Handlungsgläubiger auf die Zahlung an sie ein Recht, weil es ihnen für diesen Fall der Insolvenz des Complementars zugesagt ist. Die Klage ist auch hier die aus dem in der Annonce enthaltenen Creditauftrag sich ergebende Mandatsklagc. 186 Die Commanditengesellschast. mentars. Wird der Complementar fallit, so besteht, wenn der Handlungsfonds zur Deckung der Handlungsschulden nicht ausreicht, die Societätsforderung des Complementars auf Nachschuß, welche nunmehr der Gesammtheit seiner (Handlungö - und Privat-)gläubiger zusteht, ohne daß die notificirten Handlungögläubiger ein directes Recht gegen den Commanditisten haben. Im andern Fall, daß er ausreicht, wo dem Complementar eine Forderung auf Nachschuß fehlt, besteht für die notificirten Handlungsgläubiger eine directe Klage gegen den Commanditisten, die Mandatsklage 3. Der Commanditist kann an der Betreibung der Handlung Theil nehmen. Der inneren Seite nach durch Mitberathung; soweit er zu dieser nicht berechtigt ist ergiebt er sich der Redlichkeit und Vernünftigkeit des Complementars. Dieser haftet ihm für ckolus und eulpu, für reinen easus nicht °. Der äußern Seite nach durch Führung der Geschäfte. Seine Haftungsverbindlichkeit, die er als Commanditist hat, wird dadurch nicht erweitert, doch haftet er natürlich, wenn er als Jnstitor auftritt, in der Maaße eines Jnstitor. Nach Particularrechten ^ ist aber dem 5 b) Vgl. die vorige Note. 5o) Von einem Recht der Mitberathung will Gerber d. Pr. R. H. 197 Note 5 (auch Gengler d. Pr. R. tz. IN Note 30) nichts wissen. Denn Jedermann habe das Recht, einen Rath zu ertheilen. — Aber auch angehört zu werden? und zur Berathung aufgefordert zu werden? und widrigenfalls das Interesse liquidiern zu dürfen? z.B. weil dem Complementar nun nicht gesagt werden konnte, daß der Käufer der Waare insolvent sei. 6) 1Z. 61. LiinÄ a. a. O. 7) Loäe üo eommsrea. ^Vrt. 27. 28. — Rheinisches Hgb. Art. 27. 28. — Badischeö H. R, Art. 27. 28. — R^ol-r- tz. 41. Rechtsverhältniß. 187 Cominanditisten, wenn er nicht zum Vollen haften will, alle Theilnahme an der Führung der Geschäfte °, und namentlich der Gebrauch der Handlungsfirma untersagt'. tz. 42. Rechtsverhältniß. (Fortsetzung.) 4. Die regelmäßigen Verhältnisse vorausgesetzt haftet der Commanditist den Gläubigern nicht direct d. h. haben die Gläubiger nicht ^ ein directes Klagrccht gegen den wLirto. 26. 27. — LiääiAo äo eowereio. ^rt. 270. 272. — OoäiAo eornmorolal. ^.rt. 582. — 'VVotbool: v. Li. ^rt. 20. 21. — Anders das russische Recht (von Bunge §. l29.Nr. 1.) Vgl. auch noch Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. Abh. I. Note 6. 8) Da an und für sich kein Grund da ist, den Comman- ditisten von der Führung der Geschäfte auszuschließen, so darf diese Ausschließung nicht in die Definition der Commanditen- gesellschast aufgenommen werden, wie es Eichhorn §. 387 thut. 9) Sehr weise. Vgl. Morstadt H. R. §. 22. 0. Note 77. 78. *) So auch O. A. G. zu Lübeck. (Hamburger Sammlung Band 1. Nr. 62. S. 609—626; unvollständig in Seussert Archiv Bd. 2. Nr. 237. 288. S. 361—364—366.) 1) Das Klagerecht der Gläubiger gegen den Cominanditisten weiset Cropp Gutachten über den Entwurf der frankfurter Wechselordnung S. 6. deshalb zurück, weil der Commanditist nicht als Mandant des Complementars anzusehen sei, da dieser von jenem gar nicht den Auftrag erhalten habe, bestimmte einzelne Handelsgeschäfte, oder auch nur ein bestimmtes Asnus derselben vorzunehmen, und weil die Absicht des Cominanditisten gewiß nicht dahin gehe, den Dritten Rede stehen zu wollen. Allein es scheint der Grund weniger darauf, daß es an Auftrag überhaupt fehlt, als darauf, daß es 188 Die Commanditengesellschaft. Commanditisten Dies auch dann nicht, wenn die an Auftrag zu dieser Art des Contrahirens fehlt, gestellt werden zu müssen. Vgl. die folgende Note. 2) Denn das Regelmäßige ist, daß der komplementär nicht in des Commanditisten, sondern in seinem Namen con- trahirt, und dadurch ist die directe Haftungspflicht des letzteren ausgeschlossen. Sehr bezeichnend sagt (lasarcKis I. äisc. 29. Ilo. 24. S. 168: bei dem Accomandatar sei das „jus korraalo" des Geschäftes, die Accomandanten hätten nur ein Interesse „per participationom pro rata Capital!« inmissi", nicht aber „per proprictatcm in Hers torinali ipsins NSKotii." Selbst dann, wenn er das Commanditenverhältniß dem Contrahenten gemeldet, oder öffentlich bekannt gemacht haben sollte, ohne auch im Namen des Commanditisten zu contrahiren, ist es nicht anders, denn die bloße Erwähnung des schuldnerischen Contrahenten, daß er einen socins habe, verbindet diesen dem Gläubiger nicht, ll,. 64.1). cls contralronäa smptiono. (18.1). Die Anwendung dieser Regel kann hier um so weniger wegfallen, da die einfachste Erklärung jener Meldung oder Bekanntmachung die ist, daß der Credit der Handlung durch diese Annonce gehoben werden solle. Sollte der Complementar nun aber auch im Namen des Commanditisten contrahirt haben, so würde den letztern doch die Einrede schützen, daß er dem Complementar zu dieser Art des Contrahirens keinen Auftrag gegeben habe. Diese Einrede kann der Kläger nicht durch die Replik entkräften, daß er dieses nicht, sondern das Gegentheil voraussetzen durfte, denn die Absicht des Commanditisten geht regelmäßig nur darauf, mit seinem Commanditengeld interes- sirt zu seyn, offenbar will er persönlich mit den Gläubigern und Schuldnern der Gesellschaft nichts zu schaffen haben, ihnen nicht Rede stehen; danach ist der innern Seite nach der Complementar auch gar nicht befugt, so zu contrahiren, daß der Commanditist direct zu haften hätte. Diese innere Seite präjudicirt aber dem Dritten, da sie ganz gewöhnlich und in der eigentlichen Meinung des Commanditenverhältnisses begründet ist. Der Gläubiger müßte sich also darauf berufen, daß Firma den Namen desselben enthält, es möchte denn das Particularrecht den Namen des Commanditisten in der Firma nicht duldend Der einzelne Gläubiger bedarf daher der Session der Klage, welche dem Complementar gegen den Commanditisten auf den noch rückständigen Commanditenfonds zusteht, und hat beim Concnrs des Complementars nicht selbständig, sondern gemeinschaftlich mit sämmtlichen Concursgläubigern diese Klage des Complementars 5. Die regelmäßigen Verhältnisse vorausgesetzt, haftet der Commanditist nur bis zum Belauf des von ihm eingeschossenen oder einzuschießenden Capitals^. im vorliegenden Fall der Complementar gegen die Regel im Namen des Commanditisten contrahiren durfte, oder daß er nach den besondern Umständen berechtigt war, dieses vorauszusetzen. 3) Als ein solcher Umstand (vgl. die vorige Note, an welche sich dies anschließt) ist der Umstand nicht anzusehen, daß der Name des Commanditisten in der Firma steht, denn nach dem über die Bildung der Firma Gesagten ist aus der Firma selbst nicht zu ersehen, wer durch sie, und wieweit er verpflichtet werden will, der Dritte, welcher sich hiernach nicht erkundigt, ergiebt sich dem wirklichen Societätsverhältniß. Wo das Particularrecht den Namen des Commanditisten in der Firma nicht duldet, ohne ihn zum Bollen zu verbinden, da haftet er auch direct, doch kann der Complementar diese Haftung durch die Anzeige abwenden, daß der in der Firma stehende X. nur Commanditist sei. 3a) Ein directes Klagcrecht der Creditorschaft gegen den Commanditisten behauptet Morstadt H. R. tz. 22. Q. Nr. 9. und Note 86—88; aber die obigen Gründe (der Note 2 und 3) gänzlich ignorirend. Mit Unrecht wird mir a. a. O. Note 87. ein Widerspruch aufgebürdet. 4) Denn er hat sich nur für dieses Capital durch den Ge- sellschaftsvertrag dem Complementar verbindlich gemacht. Dieses präjudicirt aber den Gläubigern, weil diese regelmäßig nur Die Kommanditgesellschaft Die Particularrechte, den regelmäßigen Fall vor Augen habend, sprechen diesen Grundsatz schlechtweg auö°. Dieser Grundsatz leidet dann keinen Abbruch, wenn die Handlung insolvent wird, und das Commanditenverhältniß, nämlich die Person des Commanditisten und die Größe seines Einschusses nicht bekannt gemacht worden ist eben so wenig dann, wenn der Commanditist zwar als solcher, aber ohne die Größe seines Einschusses genannt ist/. aus der Person des Komplementärs den Commanditisten belangen können, also als Cessionare durch die Einreden, wie der Cedent, getroffen werden. 5) Privilegium K. Friedrichs III. für Nürnberg von 1464. (Gengler d. Pr. R. tz. 111. S. 497. 498.) Nürnberger Reformation von 1564.Titel XVIII. Gesetz!. Frankfurter Reformation von 1611. Art. 12. Lüneburgcr Reformation von 1679. Titel 23. Augsburger W. O. von 1778. Kap. II. tz. 2. Baiersche W. O. von 1786. tz. 4. Preußisches Landrecht §. 652. Russisches Manifest v. 1867. Art. 3. (v.Bunge §. 129.) tüoäö äo Liommsrea. Xrt. 26. Rheinisches Handelsgesetzbuch. Art. 26. Badisches Handelsrecht. Art. 26. Österreichisches Gesetzbuch. §. 1264. Ko^olamsuto provvisorio. Xit. 25. tüöäiKc» cliz eomoroio. Xrt. 273. Locli^o eowmsreia.1. Xrt. 556. 580. 581. ^Vetboslr van Xooplumäsl. Xrt. 20. 6) So wollen es, nämlich Hastung mit dem ganzen Vermögen, Pöhls tz. 98. Mittermaicr 5te Aufl. tz. 556. Xo. V. (anders 6te Aufl. H. 556. Xo. IV.). Allein warum sollen die Gläubiger, welche, die Commandite nicht kennend, nur dem Credit des Complementars trauten, deshalb weitste mehr vorfinden, als sie voraussetzten, nun noch mehr verlangen dürfen? 7) Man sagt wohl: der Commanditist müsse dann mitsei- tz. 42. Rechtsverhältniß. 191 Wegen dieser beschränkten und indirekten Haftung kann man sagen: der Commanditist ist nach außen hin nicht Gesellschafter, d.h. kein eigentlicher Gesellschafters 6. Der Commanditist haftet mit dem eingeschossenen oder einzuschließenden Commanditencapital. Mit dem auf dasselbe gefallenen Gewinn, welcher dem Gesellschaftsvertrag gemäß berechnet, und an ihn bereits ausgetheilt ist, haftet er nicht, er braucht ihn also nicht wieder zum Besten der Gläubiger einzuschließen'. Er braucht selbst nicht so viel nem ganzen Vermögen haften, wenn er als Gesellschafter, aber ohne die Größe seines Einschusses genannt sei. So Büsch Darstellung II. S. 273. 274. Oasaroxis I. äiso. 29. Ho. 27. S. 163. Allein wenn er als Commanditist genannt ist, so ist ja eben durch diese Qualität seine beschränkte Haftung ausgesprochen, und der Dritte hat es sich selbst zuzuschreiben, daß er sich, interessirte es ihn, nach der Größe der Commanditen- gclder nicht erkundigte. (Morstadts — H. R. §. 22 6l. Note 76 — Einwand hiergegen: es sei unehrlich, nicht unbefragt genauer zu belehren, ist unrichtig, weil hier das gänzliche Schweigen, über das Daseyn der Commanditcngescllschaft, nicht benachtheiligt, mithin auch nicht die unvollständige Mittheilung. Die Berufung auf die Gewähr für geheime Mängel einer Sache ist unzutreffend.) Freilich in dem ungewöhnlichen Fall, daß er mit seinem Willen schlechtweg als Gesellschafter genannt, und mit auf seinen Namen das Geschäft geschlossen ist, haftet er mit seinem ganzen Vermögen (und auch direct), weil er hier nach außen hin, das innere Verhältniß entstellend, als eigentlichen Gesellschafter sich hat verpflichten lassen. 3) Daher sagen die ältern Juristen: er sei xartieops, aber nicht soeius, denn er hafte nur all ratain oaxitalis, und könne- direct weder klagen noch belangt werden. Llasarexis I. äise. 39. Ro. 36—33. S. 256. Daher nennt der dolliAo eommoecial ihn ooinxarto im Gegensatz des sovio (^.rt. 556. 582.). ö) Ob der Commanditist mit dem ausgezahlt erhaltenen Gewinn hafte? ist sehr bestellten. 1. Für die Bejahung: 192 Die Commanditcngesellschaft. von dem Gewinn zurückzugeben, daß das seit der letzten xarsiss. Ho. 21. Pöhls S. 222. Eichhorn Aufl. 5. und ausführlicher Aufl. 6. tz. 387. Mittermaier Aufl. 4. §. 592. Vgl. Aufl. 5. 526. Uo. VIII. Vorsil äss sooiötös eommsr- eialss. S. l63—119. Treitschke Gcwcrbegesellschaft §. 49. und §. 192. S. 265. 266. — 2. Für die Verneinung: Büsch Darstellung II. S. 277. Bender S. 329. 321. Frey in Elvers Themis. II. dlo. 15. hier ist die Frage am weitläuftig- sten besprochen, die eigene Meinung S. 385. 389 —393. Vrs- ellap. VIII S. 51—54. Mittermaier Aufl. 6. H. 556. Xo. VIII. Morstadt H. N. tz. 22 d. Nr. 7. und Note 84. S. 79. 71. ?aräessus eours. IV. S. 125. 126. entscheidet sich über die ,/delicate" Frage nicht. — 3. Gründe, wie diese, für die Verneinung: der Commanditist hafte nur mit dem Capital, oder: der ausgetheilte Gewinn gehe in daS Privatvermögen des Commanditisten über, welches für die Societätsschulden nicht hafte, oder: der Commanditist wolle nicht bloß für seine Erben gewinnen, und wirklich lucriren, Ent- geltung, nicht eine Scheindividende haben, oder: die Bejahung habe nicht eine festbcgründete Ansicht für sich, sind eben so wenig beruhigend, als wenn man für die Bejahung sagt: Inernm non intalli^itue rü»i llsäueto asrs alisno, oder: das Commanditcncapital mit dem Gewinn bilde ein Ganzes und zusammen das Societätsvermögcn, was aus der für unsere Frage zu allgemeinen I,. 27. v. xeo soeio (17. 2.) nicht entnommen werden kann, oder: es gebe keinen andern Zeitabschnitt als selbstständigcn Berechnungstermin, als die Aufhebung der Gesellschaft, und alle frühere Austhcilung des Gewinnes könne danach nur als provisorisch gelten. — 4. Das Richtige scheint die Verneinung zu seyn, also keine Pflicht, wieder cinzuschießen. (So auch IVstbosk v. H. ^rt. 20. Vgl. auch (loäiAo oommereial. ^.rt. 564.) Es dreht sich Alles zuletzt um die Frage: ob die von dem komplementär und dem Commanditisten auf bestimmte Termine gesetzte Abrechnung und Auszahlung, z.B. jährlich soll abgerechnet und ausbezahlt werden, von den Gläubigern des Komplementärs angefochten wer- H. 42. Rechtsverhältniß. 193 Liquidation durch Unglücksfälle geschmälerte Commanditen- geld ergänzt würdeAuf den societätsmäßig berechnn kann. Es ist diese Liquidation die Bedingung, unter welcher der Commanditist sein Capital in die Handlung gegeben hat, und welche, soll es darin bleiben, der komplementär einhalten muß. Die Gläubiger des letzteren haben nun aber kein Recht darauf, daß der komplementär solchen Bedingungen sich nicht unterwerfe, — jeder Gläubiger muß es sich gefallen lassen, und setzt sich dem aus, daß sein Schuldner sich andere Gläubiger quovis titulo constituire, und diese vor ihm befriedige. Auch können die Gläubiger nicht geltend machen, daß sie wider Treu und Glauben getäuscht seien, denn, war ihnen das Commanditenverhältniß gar nicht bekannt, so erhalten sie, die nur dem Credit des Komplementärs trauten, schon durch die Haftung des Commanditencapitals mehr, als sie voraussetzten; war ihnen das Commanditenverhältniß bekannt, zufällig oder gemeldet, aber ohne die bedungenen Liquidationstermine, so müssen sie es sich selbst zuschreiben, daß sie nach den letzteren sich nicht erkundigten. Was Gerber d. Pr. R. tz. 197 Note 8 hier noch in letzter Znstanz beigefügt haben will, ist nichts Anderes, als eine Umschreibung der Frage, (nicht ein Grund für die Verneinung,) welche ja eben die ist, ob der Commanditist die ihm ausgezahlte in sein Vermögen übergegangene Dividende zu erstatten, also soweit mit seinem sogenannten Privatvermögen für die Schulden zu haften habe. lll) Diese Schmälerung geht auf Gefahr der Gläubiger, selbst wenn sie dadurch entstand, daß der Schuldner außer den jetzt auftretenden Gläubigern noch andere erwarb, und daß er diese früher befriedigte, als jene. Das muß jeder Gläubiger sich gefallen lassen. 19a) Er ist auch nicht verpflichtet, die eingetretene Schmälerung, wie sie sich beim periodischen Rechnungsabschluß gezeigt, den künftigen Creditoren oder allgemein zu veröffentlichen, und widrigenfalls für den früheren Totalbetrag zu haften. Auch dann ist er nicht dazu verpflichtet, wenn er sich als Thiil's Handelsrecht, tr Bd. Ze Aufl. 1Z 194 Die CommanditengeseUschaft. neten, aber ihm noch nicht ausbezahlten, Gewinn hat er eine Forderung gegen den Complementar, auch diese braucht er nicht zum Besten der Gläubiger herzugeben, er behält sie rechtlich so ungeschmälert wie den ausbezahlten Gewinn, leidet aber factisch durch die Concurrenz der andern Gläubiger, er steht hier wie ein Gläubiger des Complementars neben dessen andern Gläubigern. Dabei ist richtige Berechnung vorausgesetzt". Soweit der Gewinn durch unrichtige Berechnung höher, als er wirklich war, angeschlagen, und also zu viel bezahlt ist, ist der Commanditist dem Complementar zur Rückerstattung dieses inäoizitj verpflichtet. §. 43. Aufhebung. Die Aufhebung der CommanditengeseUschaft kann Commanditist notisicirt hat, wie dies Morstadt H. R. §.22L. Nr. 8. meint, gleich viel ob ohne oder selbst mit Angabe der Größe seines Einschusses. Nach Morstadt würde der Commanditist verpflichtet, mithin dem Complementar gegenüber berechtigt seyn, den ungünstigen Rechnungsabschluß zu verlautbaren, ungeachtet dadurch der Credit der Handlung untergraben wird und ungeachtet die beste Aussicht auf einen folgenden günstigeren Rechnungsabschluß vorhanden seyn und das nicht in der Handlung steckende Vermögen des Complementars daS Deficit vielfach decken mag. Ein solcher widersinniger Satz müßte gesetzlich ausgesprochen seyn. ES ist daher nicht auffallend, daß Morstadt ,/seinen Satz bei keinem Schriftsteller exxlieits ausgesprochen findet." Seine drei Franzosen haben ihn auch nicht implioitö. l l) Es muß z. B. das ass alieuum gehörig berechnet, und von dem activen Vermögen in Abzug gebracht, ausstehende Forderungen dürfen nicht voreilig als bezahlt, schwebende Processe nicht als gewonnen, Hoffnungen nicht als realisirt angenommen werden. ß. 43. Aufhebung. 195 gänzlich oder theilweise geschehen; sie kann geschehen durch Herausnahme des ganzen Commanditenfonds, oder eines Theiles desselben, so wie durch die Beredung, daß der Commanditist von der Verbindlichkeit, den noch ganz oder theilweise rückständigen Fonds einzuliefern, liberirt seyn solle. Über die Bekanntmachung der Aufhebung gilt nach den Particularrechten das über die Aufhebung der Collectivgesellschaft Gesagtes 1. Das gänzliche so wie das theilweise Aufheben ist statthaft, insofern es nicht zum Nachtheil solcher vorherigen Gläubiger geschieht, welche das Daseyn der Commandite kennend, oder rechtmäßig voraussetzend contrahirten^. Daher muß, wenn der Commanditist für die Zukunft sicher seyn will, die gänzliche oder theilweise Aufhebung gehörig bekannt gemacht werden. Durch die Bekanntmachung der letzteren wird die Errichtung einer neuen Commandite mit kleinerem Fonds annon- cirt. 2. Das rechtswidrige Herausnehmen hat die Wirkung', daß der Commanditist das rechtswidrig Herausgenommene wieder einliefern muß Z die rechtswidrige Beredung der Liberation, daß diese hinsichtlich der Gläubi- 1) Die Particularrechte erwähnen der Aufhebung dieser Gesellschaft nicht besonders, sondern handeln allgemein von der Aufhebung, der gänzlichen und theilweisen, der Handelsgesellschaften. 2) Anders: LasarsKis I. clise. 29. Xo. 39. S. 169. Vgl. den ungrischen XVIII. Gesetzartikel tz. 27. 35. 3) Es ist eben so als wenn der Gewalthaber das xsou- lium einziehen wollte. I-. 21. xr. v. äs xseräio (15. 1.). 4) Nicht aber wird er dann, wie Busch II. S. 277 meint, Compagnon, der jetzt so gleichsam zur Strafe, weil er als Ver- anlafser des Bankerotte erscheine, mit seinem ganzen Vermögen haftet. Mit dem letzteren kommt er aber natürlich für den Ersatz des herausgenommenen Fonds auf. 13* ger des Complementars effectlos ist 3. Wenn der Com- manditist durch einen neuen Einschuß oder eine neue Beredung den Commanditenfonds vergrößert, so ist das nicht sowohl Aufheben der alten Commandite und Errichten einer neuen mit einem größeren Capital an ihrer Statt, sondern Errichten einer zweiten Commandite neben der ersten. Dies ergeben die Grundsätze der Novation. Danach bestimmt sich die Nothwendigkeit und der Inhalt der Bekanntmachung. Mit der Vergrößerung des Commanditenfonds ist eine Zahlung aus andern Rechtstiteln, wie namentlich zu verzinslichem Darlehen, nicht zu verwechseln Vierte Abtheilung. Die Aktiengesellschaft. §- 44. Begriff. Errichtung. Actiengesellschaft'. 1. Begriff. Die Gesellschafter treiben Handel, jeder ist nach Maaßgabe eines Die Aktiengesellschaft. 5) n. 17. xr. I). guas in trauäsm ersäitoi-um (42. 8.) 6) ?arc1sssus eours. IV. Xo. 1036. S. 126. 127. 1) Literatur. Kritz über das Wesen eines Actienver- eines in dessen Sammlung von Rechtsfällen Bd. 3. 1841. Nr. XIV. S. 311—353. Treitschkc einige Fragen Aktiengesellschaften betreffend, in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. S. Nr. XI. S. 324—353. M. Pöhls das Recht der Aktiengesellschaften. Hamburg 1341. Brackenho eft in Weis- kcs Rechtslexikon. Bd. 5. 1843. S. 83—95. F. A. Mar- bach ein Wort über den Rechtscharakter der Aktiengesellschaft. Leipzig 1344. Diese Schrift kann hier nicht widerlegt werden. Z. Zolly das Recht der Aktiengesellschaften (in der tz. 44. Begriff. Errichtung. 197 bestimmten Beitrages Theilnehmer am Gewinn, und nach Maaßgabe und bis zum Belauf eben dieses Beitrages Teilnehmer am Verlust der Handlung'. Die Aktiengesellschaft ist hier als eine Handelsgesellschaft genommen, sie ist aber nicht nothwendig eine solche. Die Aktiengesellschaft ist eine Gesellschaft und zwar die römische sociotas, aber diese modificirt^, nicht eine juristische Per- Zeitschrist f. d. R. u. d. R. W. Bd. ll. 1847. Nr. X. S. 317—449.). Quellen, tüoäs äs oommsres. Xi t. 29—46. — Rheinisches Hgb. Art. 29—46. — Badisches H. R. Art. 29—46. Rs^olamsuto. Xrt. 28—36. 39. 44. — doäiKo cls eomor- eio. Xrt. 276—295.— docli^o oommörois.!. Xrt. 538—546.— Wötdosle V. X. Xrt. 36—56. — Ungrischer XVIII. Gesetzartikel. tz. 34—57. — Die Statuten der Actiengesellschaften. Einleitungen zur Errichtung (Plan, Project, Prospect). Vgl. Hamburger Sammlung. Bd. 1. Nr. 75. S. 743—764. Nr. 96. S. 963—991. Brinckmann H. R. tz. 61. 62. 2) Es ist gleichgültig, ob die Beiträge und danach die Antheile in der Einheit von gleicher Größe, oder von verschiedener Größe sind, es enthält der letztere Umstand keinen Grund gegen die Benennung Actie. Daher ist es überflüssig, danach die Actien g esellschaft der ungen annten Gesellschaft entgegenzusetzen, und beide unter dem Namen unbenannte Gesellschaft zusammenzufassen (Maurenbrecher Lehrbuch des heutigen deutschen Rechts. Bonn 1834. h. 349). Statt dieser drei Namen genügt der eine. Mittermaier unterscheidet unbenannte Gesellschaft und Actiengesellschaft, aber es ist in den beiden Definitionen der tztz. 503. 504. der vierten Auflage kein Gegensatz, in der fünften Auflage tz. 557. 558. ist die Bezeichnung des Characteristischen der Actiengesellschaft ganz weggelassen, in der sechsten die Unterscheidung gänzlich verworfen. 3) Was nicht eine Gesellschaft ist, kann natürlich nicht eine Actiengesellschaft seyn. 4) Es giebt mehrere deutschrechtliche Abweichungen von den 198 Die Aktiengesellschaft. son°. Ihr werden oft Rechte der juristischen Person durch eine Concession beigelegt Sie läßt sich denken in großen^ und kleinen Verhältnissen, mit großem und mit kleinem Fonds. Der zur Realisirung des Gesellschaftszweckes nöthig erachtete Fonds wird, auf seinen Geldwerth angeschlagen, imaginär in bestimmte Theile zerlegt. Diese Theile sind meistens gleich groß, und drücken eine runde Summe aus. Über jeden derselben wird eine Urkunde ausgefertigt, welche die Theilnahme an der Gesellschaft für diesen Theil ausspricht. Der Antheil, so wie auch die Urkunde, heißt Actic, der zufolge der letzteren berechtigte Gesellschafter Aktionär, die Gesellschaft Actien- römischen Rechtssätzen über die soeistas. In diesem Sinn einer deutschrechtlich modificirten sooistas giebt es eine Genossenschaft, welche keine Nebelgcstalt ist; in diesem Sinn ist die Actiengcsellschaft eine Genossenschaft. 5) Es ist kein Bedürfniß vorhanden und unnatürlich, die künstliche juristische Person der Aktiengesellschaft zu substituircn. Auch eine Aktiengesellschaft mit ausgeschlossener Theilungsklage ist nicht eine juristische Person. 6) Dies ist bedeutungslos. Vgl. Treitschke a. a.O. S. 335 —340., der es aber in einer Beziehung bedeutend hält. Allein daß ,/der Actienverein durch seine statutenmäßig erwählten Vorsteher ohne Vollmachten der einzelnen Actionäre gültig vertreten wird", ergiebt sich ohnehin. 7) Zu den Aktiengesellschaften gehören die großen Handelsgesellschaften, die öffentlichen Handelscompagnien, mit großen Vorrechten versehen, um die Entstehung und das Gedeihen des Handels nach bestimmten geographischen Richtungen hin zu befördern. Vgl. Rau Volkswirthschaftspolitik, §. 234 — 237. Busch Darstellung I. S. 234—254. Martens Grundriß §.26. 27. Rau in der allgemeinen Encyclopädie s. v. Handel S. 118—120. von Bunge §. l33. Röscher Grundriß §. 37. Nr. 3. S. 78. 79. Noback H. W. §. 186. S. 340-350. tz. 44. Begriff. Errichtung. 199 gesellschaft°. Die Urkunde bezeugt die Theilnahme an der Gesellschaft, und enthält meistens zugleich eine Quitung für den ganz oder theilweise eingelieferten Beitrag. Sie lautet auf Namen oder auf Inhaber, auch werden die Actien auf Inhaber wohl, will es der Inhaber, auf seinen Namen geschrieben. 2. Errichtung'. Gemeinrechtlich ist formlose Errichtung statthaft. Die Particularrechte verlangen aber Bekanntmachung. Die Art und der Inhalt derselben ist im Ganzen wie bei der eigentlichen Handelsgesellschaft, doch ist insbesondere die Größe des Gesammtfondö und die Genehmigung der Regierung zu der Errichtung mit anzuzeigen. Diese Genehmigung (Octroi) ist in den Particularrechten meistens verlangt, ohne solche Bestimmung aber nicht erforderlich'"; danach sind die Actiengesellschaften öffentliche (octroirte) oder Privatgesellschaften. tz. 45. Verwaltung. Die Gesellschafter disponiren über die Art und Weise, wie der Gesellschaftszweck erreicht werden soll, also über 8) Andere Benennungen. Die namenlose Gesellschaft. Die unbekannte Gesellschaft (badisches H. R.) Xa soeiÄä anonym«. (Ooäs äs oom.) soeistie anomma. (RsAola- insllto). Xa anämma. (Lääi^o äs esmsreio.) ^ oomxaiääa. (Ooäixo oommsreial.) I)o naamloo^s vsmroot- svlmx. CVVstkosI: v. X.) 9) doäs äs vom. ^.rt. 37. 39—45. — Rheinisches Hgb. Art. 37. 39—45. — Badischeö H. R. Art. 37. 39—45. — tüääi^o äs oomsreio. ^.rt. 284—295. — LioäiAo oommsroial. ^rt. 539—541. 546. — ^Vstbosk v. X. ^.rt. 36—39. lv) A. M. ist Morstadt H. R. S. 81. 82. mit blendenden nicht ausreichenden Gründen. 200 Die Actiengesellschast. die ganze Betreibung des Geschäftes von der allgemeinsten Beschlußnahme bis zu der speciellsten Ausführung, unmittelbar oder mittelbar, und im letzteren Fall durch mehr oder weniger Mittelspersonen. 1. Am unmittelbarsten geschieht es in einer Generalversammlung sämmtlicher Actionärs. In dieser entscheidet meistens die Stimmenmehrheit"', und der Beschluß der Anwesenden bindet die Abwesenden. Die Stimmen werden entweder nach den Personen gezählt, so daß der Besitz mehrerer Actien nicht den persönlichen Einfluß, sondern nur das Geldinteresse vermehrt, oder nach den Actien. Es giebt dann aber nicht immer eine Actie eine Stimme, noch hat durchweg ein Aktionär so viel Stimmen als er Actien hat, sondern es giebt oft nur der Besitz einer bestimmten Anzahl von Actien überhaupt ein Stimmrecht, und oft vermehren sich die Stimmen nur mit einer bestimmten Anzahl von Actien, und oft ist ein Maximum der Stimmen einer Person festgesetzt. Die Generalversammlung wählt diejenigen Personen aus, welchen sie im Übrigen die Verwaltung (Betreibung) des Geschäftes übertragen will. Sie kommt zu bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Zeiten zusammen, und hat außerdem außerordentliche Sitzungen, sie wird berufen von ihren Verwaltern durch die Zeitungen, durch Circulaire, durch Einladungszettel. 2. Die Verwalter müssen nach den Statuten in der Regel Actionärs seyn. Ihnen wird ein bestimmtes Geschäftsgebiet angewiesen, der Verwalter ist entweder ein Einzelner oder Mehrere zusammen, also ein Ausschuß der Actionärs. Es sind oft *) Über die Bedeutung der Clausel: Stimmenmehrheit entscheidet über die Vermehrung des Gesellschaftscapitals, vgl. Treitschke a. a. O. S. 340—346. Z. 45. Verwaltung. 201 für verschiedene Geschäftsgebiete verschiedene Verwalter selbständig neben einander (mehrere Contors, Bureaus, Etablissements); es sind für dasselbe Geschäftögebiet verschiedene Verwalter unter einander, also mit untergeordneten Geschäftsgebieten. Der Übergeordnete, so wie der Untergeordnete ist ein Einzelner oder ein Ausschuß. Die Namen sind sehr verschieden: ein Directorialrath unter einem Präsidenten steht über der Direktion, die einen Direktor und einen Subdirector hat, und unter der Botmäßigkeit der Direktion stehen Agenten, Bevollmächtigte, Complementare, welche Buchführer, Correspondenten, Cas- sirer, unter sich haben. Über allen diesen Personen steht die Generalversammlung. Der Abstufungen sind mehr oder weniger je nach der Ausdehnung des Geschäftes, der übergeordnete Verwalter wählt in der Regel den untergeordneten, oft ist die Wählbarkeit für die eine oder andere Charge durch den Besitz einer Mehrzahl von Actien bedingt. 3. Juristisch diese Verhältnisse aufgefaßt, so steht unter der Generalversammlung, als der Principalschaft, unmittelbar ein oder mehrere Jnstitoren, und unter derselben mittelbar und unmittelbar unter diesen wieder ein oder mehrere Jnstitoren, und so weiter fort, wobei denn die Procura einem Einzelnen allein, oder nur in der Gesammtheit mit mehreren ertheilt ist. Es sind dies lauter dem römischen Recht bekannte und daher auch noch jetzt unterworfene Verhältnisse: instllor instllvris, — pluros mstllores (llvisis ollioiis, — nun ciivisis dillens, — im aller sine allere guiä Aeral. — 4. Die sämmtlichen Verwalter contrahiren unter der Firma der Gesellschaft. Die' Firma, der Name, unter welchem die Gesellschaft 1) Das Folgende, schon oben tz. 36 bemerkt, wird hier des Zusammenhangs wegen wiederholt. 202 Die Aktiengesellschaft. auftritt, enthält nie die Namen der Gesellschafter, und ist in der Regel von dem Gegenstand des Geschäftes, oder von geographischen Beziehungen desselben hergenommen^. tz. 46. Rechtsverhältniß. 1. Dem Dritten haftet derjenige Verwalters welcher mit ihm unter der Firma der Gesellschaft contrahirt hat, in der Maaße eines Jnstitor^. Er ist aber allein der rechte Beklagte, die einzelnen Actionäre haften den Gläubigern direct gar nicht Der Verwalter verweiset aber die Erecution an den Gesellschaftsfonds und nur durch Klagencesft'on an die einzelnen Actionäre, welche mit ihrem Beitrag ganz oder theilweise rückständig sind. 2. 2) So sagt es auch der Loäs äs oowinsres. ^.rt. 29. 30. Mstdosk v. Li. L.rt. 36. ES findet sich aber als Firma einer Aktiengesellschaft auch ein Personenname mit st 0!oinxaAnie; gemeinrechtlich unbedenklich statthast. Unrichtig Brinckmann H. R. Z. 59. Note 12. 1) Wer hat bei Aktiengesellschaften einen deferirten Eid zu leisten? Klein merkwürdige Rechtssprüche. Bd. 2. 1797. Ns. 4. und Archiv für das Handelsrecht. Bd. 2. S. 483. 489. 2) Die Gesellschaftsstatuten schreiben oft vor, daß den Dritten kein Verwalter (nicht der Bevollmächtigte, nicht die Direktion), sondern nur die Gesellschaft hastet. So auch Gesetze. Ooäs äs vom. ^.rt. 32. 3) Sie werden, da unter einer namenlosen Firma contrahirt wird, bei dem Contrahiren nicht genannt, und gerade deshalb nicht genannt, weil sie persönlich den Gläubigern nicht haften wollen. Vgl. Treitschke a. a. O. S. 346—353. 3a) Die Wechsel der Aktiengesellschaft begründen keinen Wechselarrest, weil die Erfüllung ihrer Verpflichtungen nur aus dem Gesellschaftsvermögen versprochen wird. Allgemeine deutsche W. O. Art. 2. tz. 46. Rechtßverhältniß. 203 Der von dem Aktionär gemachte Einschuß, — der volle, die Actie, oder der theilweise, die Mise, — wird zeitweise, in der Regel jährlich, aus dem Gesellschaftsfonds verzinset, über das Recht, diese Zinsen zu erheben, werden besondere Zinscoupons ausgestellt. Die Mise darf oft erst zuletzt angegriffen werden, wenn der Rückstand eingeschossen und verzehrt ist. Sie wird dann in der Regel sicher belegt. Auch wird zu bestimmten Zeiten die Bilanz gezogen und Rechnung abgelegt, und der sich herausstellende Gewinn (die Dividende, die Extradividende, bei diesem Ausdruck wird der Zinsbetrag als die Dividende gedacht, der bonus) unter die Aktionärs vertheilt, oder diesen, um sie erheben zu können, Scheine, (Hebungsscheine, Empfangsscheine), zugestellt, diese werden auch zuweilen schon im Voraus für mehrere Liquidationszeiten ausgegeben. 3. Jeder Aktionär hastet nur bis zum Belauf seiner Actie *. Soweit er diesen dem Gesellschaftsfonds eingeliefert, ist er von aller Haftung frei, soweit dieses noch nicht geschehen, muß er für die Schulden der Gesellschaft seinen rückständigen Einschuß machen, beim Concurs der Gesellschaft an deren enrnwr nmssns4. Der Aktionär haftet nicht mit der auf seine Actie gefallenen ihm verfassungsmäßig ausgezahlten Dividende Er 4) Lioäs äs eommsres. ^rt. 33. — Rheinisches Hgb. Art. 33. — Ooäixo eommsreial. ^rt. 543. — 'Wstboslr v. 4rt. 40. 5) Rcchtkfälle I. S. 16-21. 6) Für daS Ja und das Nein der Frage macht man wohl geltend die für und gegen die Pflicht des Commanditisten, mit dem ausgezahlt erhaltenen Gewinn zu hasten, aufgeführten und für unzureichend erklärten Gründe. So z. B. für die Haftungspflicht des Actionärs Büsch Darstellung II. S. 204 Die Aktiengesellschaft. braucht also nicht diese einzuliefern, wenn der Fonds unzureichend ist, um die Gläubiger zu befriedigen. Er braucht auch selbst nicht soviel von der Dividende ^ zurückzugeben, daß das seit der letzten Liquidation durch Unglücksfälle geschmälerte Capital ergänzt würdet Der noch nicht vertheilte Gewinn kommt freilich den Gläubigern zu Gute, und natürlich dann auch der schon vertheilte, wenn die Actionäre sich zur Zurückgabe der Dividende verbindlich erklärt haben. tz- 47. Aufhebung der Aktiengesellschaft. 1. Es gilt über die Publication der Aufhebung das über die Aufhebung der Collectivgesellschaft Gesagte. Die Particularrechte erwähnen der Aufhebung dieser Gesellschaft nicht besonders, sondern handeln allgemein von der Aufhebung, gänzlichen oder theilweisen, der Handelsgesellschaften. 2. Der einzelne Actionär kann die Gesellschaft nicht aufheben, er kann aber insofern ans derselben heraustreten, als die Veräußerung der Actie statthaftig ist. Stirbt ein Aktionär, so geht die Actie auf seine Er- 332. Pöhls I. S. 223. 226. Für das Nein entscheidet aber der Grund: die Actionäre wollen, wenn nichts Anderes ausgemacht ist, nur mit dem Capital der Actie, nicht auch mit der verfassungsmäßig ausgetheilt erhaltenen Dividende einstehen, dieser Wille entscheidet aber gegen die Gläubiger, weil diese, wird unter einer namenlosen Firma contrahirt, wenn sie sich nicht erkundigen, dem wirklichen innern Verhältniß sich ergeben, wenn sie sich erkundigen, die Summe des Aktienkapitals und nur diese genannt erhalten. 7) Soweit nicht reiner Gewinn, sondern auch Capital vertheilt ist, muß zurückgegeben werden. 8) Vgl. oben tz. 42. Note ll). F. 47. Aufhebung der Aktiengesellschaft. 205 ben über, die Statuten der Aktiengesellschaft haben für das Genauere verschiedene Bestimmungen. Verzug in der Zahlung des Rückstandes hat zur Folge, daß die Actie verloren geht, oder öffentlich für Rechnung des Säumigen verkauft wird. 3. Darf der Aktionär seine Actie an einen Andern abtreten? Nach allgemeinen Grundsätzen darf er die reinen Vermögensrechte, welche die Actie ihm giebt, ohne und wider Willen der Gesellschaft cediren, seinen Verbindlichkeiten^ darf er sich ohne Zustimmung der Gesellschaft nicht entziehen, auch nicht durch Substitution eines noch so solvabeln Mannes soweit die Abtretung der Actie darauf hinauskommen soll, daß der Gesellschaft ein neuer Gesellschafter mit persönlicher Betheiligung aufgedrungen, nicht lediglich ein neuer Gläubiger constituirt werde, ist sie ohne WirkungDie Meinung der Statuten der Aktiengesellschaften und der Gesetze ist mit Berücksichtigung dieser Grundsätze zu prüfen, wenn sie sagen: daß zur Veräußerung der Actie die Zustimmung der Gesellschaft, oder die Einregistrirung des Cessionars in die Bücher der Gesellschaft erforderlich sei. Der Gewinn durch die Veräußerung fällt oft theilweise in die Gesell- schastscasse. — Die Vollendung der Session liegt bei Aktien auf Inhaber in der Übergabe der Actid, bei Aktien auf bestimmten Namen wird eine Cessionsurkunde ausge- t) z. B. er hat den Belauf seiner Actie ganz oder teilweise, verfassungsmäßig oder morose, noch nicht bezahlt. 2) Vgl. Treitschke a. a. O. S. 329—335. 3) Die Statuten der Actiengesellschaften enthalten aber häusig, mehr oder weniger deutlich, den eigenthümlichen Rcchts- satz, daß die volle Betheiligung an dem Gesellschaftsverhältniß, namentlich auch an der Beschlußnahme, cessibel sei. 206 Vereinigung zu einzelnen Gewinngeschäflen. fertigt, und zu dieser muß oft die Einregistrirung in die Bücher hinzukommen 4. Das Steigen und Fallen der Dividende ist die Ursache eines sehr wandelbaren Courses der Actien, dieser Umstand, zu welchem bei Actien an portour die Leichtigkeit der Übertragung hinzukommt, macht die Actien zur Waare d. h. zum Gegenstand des Handels, und auch häufig zum Gegenstand des reinen Differenzgeschäftes, des gewöhnlich, aber fälschlich, sogenannten Actienspieles Fünfte Abtheilung. Vereinigung zu einzelnen Gewinngeschäften. tz- 48. Vereinigung zu einzelnen Gewinngeschäften*. Von den Handelsgesellschaften, bei denen die Gesellschaft ein Handelsgewerbe trübt, die Gesellschafter also schon als solche Kaufleute sind, ist zu unterscheiden eine Gesellschaft, die nur auf einzelne Geschäfte, auf ein einzelnes oder mehrere einzelne, geht, welche als Geschäfte des Kaufmannes vorzukommen pflegen. Sie kann unter Kaufleuten oder Nichtkaufleuten bestehen '. Eine solche Gesell- 4) doäs äs eoruwöres. ^,rt. 36. — Rheinisches Hgb. Art. 36. — 'zVstdoel: v. X. ^,rt. 42. 5) Busch, Darstellung I. S. 26S—268. II. S. 336—347. *) Preußisches 8- R. H. 615. 616. — doäs äs vom- lnsres. ^.rt. 47 — 50. — Rheinisches Hgb. Art. 47 — so. — Badisches H. R. Art. 47—50. — Österreichisches Gsb. tz. 1179. — RsK-olaineuto. ^,rt. 46—49. — OääiAS äs eoinsr- sio. l5rt. 354—358. — OsäiAo oorniusreial. ^.rt. 571 —576. -— Wstdosk v. 15. ^,rt. 57. 58. 1) Man kann die Gesellschaft Gelegenheitsgesellschaft, Spe- tz. 48. Vereinigung zu einzelnen Gewinngeschäften. 207 schaft hat, um so mehr, wenn sie unter Kausieuten besteht, den Anschein von etwas Kaufmännischem. Sie gehört aber gar nicht ins Handelsrecht, und es ist daher die rechtliche Beurtheilung der durch sie hervorgerufenen Rechtsverhältnisse, soweit diese nicht durch gültige Bcre- dung bereits bestimmt sind, nach der innern' und äußern Seite hin, dem gemeinen Recht über Gesellschaften anheim zu geben Was namentlich das Austreten der Gescll- culationsverein, nennen. Von dem nicht selten gebrauchten Namen sociötö oder Compagnie anonyme ist abzurathen, weil der L !o6c äs commcrcc unter sociötö anonyme die Actienge- sellschaft versteht. Der Name Gesellschaft a conto mcta ist aber nicht charakteristisch, weil auch bei der eigentlichen Gesellschaft, der Commanditengesellschaft, und der Aktiengesellschaft die Gesellschafter a conto mcta stehen. (Ein freilich nicht präciser Sprachgebrauch sagt allerdings Gesellschaft, statt Geschäft, a conto mcta, und braucht mcta für proportionale. Dies gegen Brinckmann H. R. h. Ü4. Note 10 und Morstadt H. R. tz. 23. v. Note öS.) Die Gesetze haben folgende Namen ! I.cs associations commcrcialcs cn participation f (lo6c 6c com.). Verbindungen zu einzelnen Handelsunternehmungen fbadisches H. R.). I^c associationi commcrciali in partccipationc fRc^olamcnto.). lha socic6a6 acciäcntal, auch cncnta cn participation stlöäitz» 6c comcrcio.). associayao fauch socic6a6c) cm conta 6c partipayao, auch socic6a6c momentanen, auch socic6a6c anon^ma ftüoäiAo commcrcial.). Ilanäclinizcn voor Acmccnc rckcninZ fWct- docl:). Das preußische und das österreichische Recht benamen die Gesellschaft nicht. H Hamburger Sammlung Bd. 2. No. 68. S. 57S—585. 2) So überläßt denn auch der Lo6c 6c commcrcc die genauere Bestimmung der Gegenstände, der Art des Betriebes, der Betheiligung, so wie der anderweitigen Bedingungen der Übereinkunft der Interessenten, und unterwirst diese Gesellschaft 208 Vereinigung zu einzelnen Gewinngeschästen. schast nach außen hin anlangt^, so ist es 1. sehr gewöhnlich, daß (als Complementar) einer der Gesellschafter oder ein Dritter contrahirt, und zwar, die Vertretung der Gesellschaft verschweigend, in seinem alleinigen Namen. Dieser steht gegen die Gesellschaft als bevollmächtigter socius, oder als einfacher Mandatar. Gegen seine Contrahenten steht er als der alleinige Berechtigte und Verpflichtete, so daß gegen sie das Gesellschaftsverhältniß direct ohne Wirkung ist. Er, und nur er, ist an sich gegen sie legitimirt, die Gesellschafter bedürfen, um gegen sie klagen zu können, der Klagencession. Er, aber auch nur er, kann an sich von ihnen belangt werden, — wobei er ihnen mit seinem ganzen Vermögen einsteht, — sie brauchen sich also nicht an die Gesellschafter verweisen zu lassen, sie dürfen aber auch nicht schlechthin an diese gehen, sondern nur durch Vermittelung der Klagen, welche der Complementar gegen die Gesellschafter hat. Der Complementar muß ihnen also diese Klagen abgetreten haben; ist er insolvent, so erhalten sie die Klagen durch die eessio bouorum in Gemeinschaft mit sämmtlichen Con- cursgläubigern; man kann sie ihnen aber auch in Nothfällen^ ohne Weiteres (utilitor) gestatten, insofern sich nicht den für die andern Gesellschaften vorgeschriebenen Formalitäten. Gleichlautend ist das rheinische, das badische, das spanische, das portugiesische, und das holländische Recht. Die wenigen Worte des preußischen und die noch kürzeren des österreichischen Rechts folgen denselben Grundsätzen. 3) Sehr umsichtig ist die Fassung des OöäiAv äs eomsr- eis. ^.rt. 356. 357., weniger die des LloäiKs sommsrcial. 571., 576.; aber unvorsichtig die des Wötdoslr V. X. 58. zu Ende. Nur diese Gesetzbücher erwähnen der Haftung nach außen hin. 4) z. B. der Complementar ist flüchtig geworden. Z. 48. Die Handelsgehülfin. 209 sonst der Complementar mit ihrem Schaden widerrechtlich bereichern würde. 2. Es kann aber auch der Complementar im Namen der Gesellschafter, oder es können die Gesellschafter selbst contrahirt haben Dann entscheiden über'Art und Umfang der Haftung die allgemeinen Grundsätze, die überhaupt von der Gesellschaft gelten. Fünfter Abschnitt. Die Handelsgehülfin und die Handelsfrau. s- 49. Die Handelsgehülfin. Die Handelsgehülfin. Eine Frauensperson kann als Gehülfin bei einem Handelsgewerbe, auch des eigenen Ehemannes, vorkommen. Die weibliche Qualität hat juristisch wenig besondere Wirkungen. Wo sie bei dieser Gelegenheit Verbindlichkeiten selbständig übernimmt, ist die Gültigkeit nach den überhaupt für Weiber geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. Ein weiblicher Jnstitor, eine Factorin, verbindet daher, wo Geschlechtsvormundschaft gilt, sich selbst dem Dritten nur mit Zuziehung des Ge- schlechtövormundes, ohne diese wird nur der Principal verbunden. Die Zuziehung des Geschlechtsvormundes hindert aber nur die Richtigkeit der Verbindlichkeit, nicht 5) Es ist daher unrichtig, die Gesellschaft dahin zu chara- cterisiren, daß sie als Gesellschaft dem contrahirenden Publikum nicht erscheine. Morstadts (H. R. §. 23. O. Note 92.) „Critik" dieses Satzes bedeutet nichts, weil sie in den Anschauungen französischer Juristen wurzelt. Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. 3e Aufl. 14 aber die Berufung auf das 8et. VeHeznnnm, oder, ist der Principal der Ehemann, auf die ^ulkenticn si gna mnlier. Diese Berufung ist begründet, weil die contra- hirende Factorin eine Verbindlichkeit aus einem Geschäfte auf sich nimmt, welches lediglich dem Principal angehört, also intercedirt tz. so. Die Handelsfrau. Die Handels fr au. Quellen*. Literatur^. Eine Frauensperson kann aber auch für eigene Rechnung Handel treiben, und dann und soweit ist sie eine Handelsfrau, Kauffrau 1. Damit eine Frauensperson als Handelsfrau gelte, muß sie erklären, Handelsfrau seyn zu wollen. Diese Erklärung wird meistens ausdrücklich in Circularen, fOblatorien) abgegeben, sie liegt stillschwei- Die Handelsgehülsin und die Handelsfrau. 1) Cropp (in Heise und Cropp Abhandlungen Bd. I. S. 2. 3.) scheint der Autorisation eines anderen Geschlechtsvormundes, als des Ehemannes, größere Wirkung beizulegen, als der des letzteren. Vgl. aber dieselben Abhandlungen iblo. 10. und zunächst S. 1S0—152. *) lb,. 27. pr. O. äs xssulio (15. 1.) — Preußisches L. R. H. 483 — 490. — doäs äs eommsres. ^rt. 4. 5. 7. 113. — Rheinisches Hgb. Art. 4. 5. 7. l13.— ltsAolamsnto. ^.rt. 4 — 6. — lüääiKv äs eomsreio. ^,rt. 5 — 7. — LsälZo vom- msreial. ^.rt. 18—27. 1) Marperger Vorrath S. 230—24l. (Pareres.) Mit- termaier §. 530. Bender §. 37— 40. Pöhls tz. 24— 28. Motive zu dem Art. 6. 7. des Entwurfes für Württemberg. S. 24. 25. 2) Über die Schiffcrin vgl. Hohnhorst Jahrbücher des Obcrhofgerichts zu Mannheim. Dritter Jahrgang. 1825. S. 294. 295. tz. 50. Die Handelsfrau. 211 gend in dem Factum, daß sie für eigene Rechnung Handel treibt. Den particularrechtlichen Erfordernissen, die für den Kaufmann vorgeschrieben sind, muß auch das Weib genügen. Die Particularrechte verlangen namentlich die Erklärung in einer besondern Form, oft verbunden mit einer onusno eoAmtio Wo eui n sexus gilt, muß der Geschlechtsvormund, also rosp. der Ehemann seine Zustimmung in die Qualität seiner Mündel, als einer Handelsfrau geben. Er kann sie ausdrücklich geben, oder, wo nicht eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, stillschweigend. Letzteres liegt darin, wenn er dem Handel des Weibes wissentlich nicht widerspricht 2. Die Handelssrau hat n. in allen Verhältnissen, in welchen sie nicht als Handelsfrau gilt, die Rechte und Verbindlichkeiten der Weiber. Daher ist in der Person einer Handelsfrau die doppelte Qualität zu beachten °, und also von 3) Hierher gehört die s. g. Einzeugung (Declination) der Handelsfrau. Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen Bd. I. Abth. 2. S. 30—53. 4) Denn wer wissentlich etwas geschehen laßt, was er zu hindern befugt und verpflichtet ist, gilt als zustimmend. Daher sagt i4>. 1. H. 3. O. cls tributoria astions (14.4.)... non suim vslls «löstet «lomirms, ssü nou nolls, si iAitur seit, st non protsstatur, st eoutraclioit, tsusstitur aetisus tristutoria. So muß verstanden werden das Archiv für das Handelsrecht. Bd. l. lsto. 11. besonders S. 181. 5) Namentlich die uxor msreatrix nicht mit der uxor rnsr- satoris zu verwechseln, über die Frage: wann gilt eine ver- heirathete Frau als Handelsfrau? vgl. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. I. Abth. 1. S. 1—29. Die Frage: ob und wieweit eine Handelsfrau durch ihre Handelsgeschäfte und in Ansehung ihres Handels begangene Delicte ihren Ehemann berechtige und verpflichte, und umgekehrt der Ehemann seine 14* 212 Dic Handelßgehülfin und die Handelsfrau. der Frage, ob ein Weib Handelsfrau sei, die Frage, ob es im einzelnen Fall als Handelsfrau contrahirt habe, zu unterscheiden. Nach Particularrechten streitet für das Letztere die Vermuthung Gemeinrechtlich muß der Kläger beweisen, als passive Sachlegitimation, daß die Beklagte das fragliche Geschäft als Handelsfrau abgeschlossen hat d. h. daß es Bestandtheil ihres Handelsgewerbes ist. — Soweit aber die Handelsfrau b. als solche in Betracht kommt, steht sie dein Kaufmann gleich. Sie kann sich ebenso rechtsbeständig verpflichten, wie ein Kaufmann Namentlich bedarf sie 1. da, wo Geschlechtsvormundschaft besteht, der Zustimmung ihres Geschlechtsvormundes, rosp. des Ehemannes, für das einzelne Handelsgeschäft nichts Ehefrau? gehört nicht ins Handelsrecht, sondern in die Lehre von den Güterverhältnissen der Eheleute. Vgl. übrigens Pöhls §. 27. Bender h. 33. Note a. und d7r. 4. 6) Preuß. L. R. h. 433. — LoäiAS eominsreia.1. ^,rt. 19. 25. 7) Denn er behauptet ein Factum, welches eine Ausnahme von der Regel, daß das Weib besondere Privilegien genießt, begründen soll. Dies bestreitet Brinckmann H. R. tz. lö. Note 23. mit zwei unrichtigen Sätzen, von welchen der erste durch den zweiten zurückgenommen wird, und der zweite derselbe Satz, wie der von ihm im Text aufgestellte ist, nämlich daß eine Vermuthung dafür streite, daß jedes von einer Handelsfrau abgeschlossene Geschäft ein Handelsgeschäft sei. Eine solche Vermuthung ist aber gemeinrechtlich nicht begründet, eben so wenig in Betreff der Kauffrau wie des Kaufmannes. Vgl. oben tz. 12. Note a. b. 8) Vgl. die in Note S. citirte Abhandlung von Cropp. 3) Denn ist sie einmal Handelsfrau, so hat ihr Curator durch die ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung dieser Eigenschaft seine Zustimmung auch in dic in dieser Eigenschaft abgeschlossenen Geschäfte, als die Bestandtheile des Ganzen und die Mittel zum Zweck (1^. 2. v. äs jurisäiotions (2. 1.) I,. tz. 50. Die Handelsfrau. 2. Es cessirt das Louatusoonsultum Vellesanum und die uuttmntiou si gua mulier3. Es cessi'ren die privile^ik! üutis, und 4. die Entschlagung der Gütergemeinschaft, um sich das ihr künftig anfallende Vermögen zu sichern, hilft ihr, ist sie Handelsgesellschasterin ihres Ehemannes, nichts. 5. Sie ist der Strenge des Wechselrechts, wenn gleich diese sonst Weiber nicht trifft, unterworfen 6. Sie kann sich im Gerichte selbst vertheidigen. — Die Handelsfrau hat diese eigenthümlichen Rechte und Verbindlichkeiten, sie mag Jungfrau, Ehefrau 113. II. 147. v. äs II. 4. I,. 7. Z. 11. v. äs Sets Aaesäo- lliauo (14. 6.)), gegeben. 10) Leipziger W. O. von 1682. H. 2. Sächsisches Mandat über die Berbürgung der Frauenspersonen vom 6. Nov. 1828. h. 9. (Meißner Codex der W. R. Bd. 1. S. 417.) Churpfalzische W. O. von 1726. Art. VII. Altenburger W. O. von 1750. Kap. 4. ß. 5. Österreichische W. O. von 1763. Art. VII. Weiinarsche W. O. von 1819. tz. 5. Hannoversche W. O. von 1822. tz. 3. (loäiAS eominsisial. ^rt. 18. Die Praxis erkennt an Puchta Pandecten tz. 408. Ho. 10. 11) Sächsisches Mandat von 1674. 1675. 1676. (Meißner Codex der W. R. Bd. 1. S. 276—278.) Leipziger W. O. von 1632. tz. 2. Churpfälzische W. O. von 1726. Art. VI. Frankfurter W. O. von 1739. h. 8. Altenburger W. O. von 1750. Kap. 4. H. 5. Rudolstädter W. O. von 1755. H. 10. 12. Württemberger W. O. von 1759. tz. 6. Österreichische W. O. von 1763. Art. VII. Augsburger W. O. von 1778. Kap. 1. tz. 2. Baiersche W. O. von 1785. tz. 3. (vgl. Meißner Codex. Bd. 1. S. 1S4. 185.) oder Wittfrau seyn; sie mag eine neue Handlung etablirt haben, oder eine schon bestandene fortsetzen; sie mag für alleinige Rechnung handeln, oder als collective Handelsgesellschafterin, gleich viel ihres Ehemannes oder eines Andern; sie mag allein die Handlung leiten oder mit Zuziehung eines Jnstitor. Auch wenn sie, ohne selbst thätigen Theil zu nehmen, nur durch einen Jnstitor die Handlung betreiben läßt, gilt sie persönlich als Handelsfrau, und muß auch mit ihrem Vermögen in der Maaße, wie jeder Principal, die Handlung ihres Jnstitor vertreten Nicht aber gilt sie als Handelsfrau, wenn sie als Commanditist bei der Handlung eines Andern interessirt ist. Die Handelsgehülfin und die Handelsfrau. Preußisches L. R. von 1794. H. 724. 725. Cvthensche W. O. von l802. Art. 8. Ooäs äs eommsros. ^rt. IIA.— Rheinisches Hgb.Art. 113. Badisches Handelsrecht. Art. 113. Weimarsche W. O. von 1319. tz. 3. 5. Ofsenbacher W. O. von 1829. h. 3. RöAolawsnto von 1821. 108. Hannoversche W. O. von 1822. h. 3. Russische W. O. von 1332. §. 6. OääiKo äs eoinoi'Lia. ^.rt. 434. Deutsche W. O. Art. 2. 12) So auch Treitschke in Richters Jahrbüchern 1841. S. 556. und Brinckmann H. R. tz. 18. N. 21. dieser aber mit unrichtiger Berufung auf die deutsche W. O. Art. 2., welche diese Frage gar nicht beantwortet. Drei andere Meinungen: 1. Eichhorn Privatrecht tz. 387. vor Note A.— 2. Mittermaier Privatrecht Aufl. 6. Z. 536. Uo. V. — 3. Preußisches L. R. tz. 491 — 493, und gleich lautend, wie eine Übersetzung, der OoäiAo vonunsrois.1. ^,rt. 2V. Dieser Meinung folgte die erste Auflage des vorliegenden Buches. i,s< Dritter Theil. Die Waare. Creditpapicre. Cred itpapiereZu den Waaren, die ihrer Natur nach rechtliche Verhältnisse erzeugen, gehören insbesondere die Creditpapiere. Der Handel mit ihnen ist der Papierhandel, in dessen Gegensatz man den eigentlichen Waarenhandel auffuhrt. Den Papierhandel, wie den Geldhandeltreibt der Banquiers Creditpapiere Die Waare. Narguarä S. 163—196. Atraselia. S. 374—379. 392. 393. Die Waarenkenntniß gehört soweit und nur soweit hierher, als sie eine Rechtskenntniß ist. 1) Über Creditpapiere: ?. L. lZsuelmi- ti-aitä eomplst äs ious las Papisrs äs orääit äs sommsres. ?aris 1808. 2 Bände. (Es ist aber zuvörderst nur Bd. 1. S. 19 — 189. zu beachten. Im Ferneren handelt daö Werk vom Wechselrecht). Mitter- maicr tz. 273. 274. Über den Papierhandel: Ran Vwlehre. tz. 437—441. Vwpolitik §. 316. 2) Die einzelnen Wechselgeschäfte sind nicht Tausch-, sondern Kaufgeschäfte, denn das von den Kunden gegebene Geld kommt als Geld, als bloßes Tauschmittel, nicht als Gegenstand des Tausches in Betracht. Mit Unrecht bestreitet v. Bangerow Pandekten Bd. 4. S. 493. die Möglichkeit eines Geldkaufes. 3) OoäiAo sommsrelal. ^.rt. 87—91. 307. 308. 430— Die Creditpapiere. sind Urkunden, welche ein Schuldner- und Gläubigerverhältniß anerkennen. Der kaufmännische und juristische Sprachgebrauch nimmt aber „Papier" auch für die Forderung, die es beweiset^. Der Schuldner ist entweder der Staat oder eine Privatperson; danach sind die Papiere Staatspapiere oder Privatpapiere. Der Gläubiger ist entweder mit Namen bezeichnet, oder es ist die Gläubigerschaft auf den Besitz des Papieres gestellt, danach sind die Papiere Papiere auf Namen oder Papiere auf Inhaber, an pvrtsur. Die Papiere auf Namen enthalten den Namen des Gläubigers entweder mit oder ohne den Zusatz an Ordre, danach sind sie Ordrepapiere oder Rect apapiere. Es gehören zu den Creditpapieren insbesondere: Schuldscheine aus einem Darlehen, die Handelsbillcts, die Anweisungen, die Actien, die Bankzettel, die Wechsel, die eigenen und die trassirten. Alle diese Arten von Papieren bieten besondere juristische Seiten. — Creditpapiere sind übrigens an sich nicht Geld, also auch nicht Papiergeld; Banknoten als solche sind nicht Geld, und ein Papier, welches derjenige, der auf Geld ein Recht hat, nicht nehmen muß, sondern zurückweisen darf, ist kein Papiergeld, das Papiergeld hat seinem Begriff nach einen Zwangscours 434. — V. D. Xraut äs Äl'^snwrüs st numinnlarils msutatio. (Aottin^as 1826. Neustetel und Zimmern Untersuchungen S. 27—45. Lsavss I. S. 541—544. 4) 4,. 44. H. 5. 6.1). äs IsAstis I. I-. 59. D. äs Is^atis III. D. 3. H. 1. 2. D. äs lidsrations IsKata. (34. 3). 5) Dieß AlleS gegen Mittermaier Privatrecht. Aufl. 6. Z. 273. tz. 52. Staatspapiere. 217 tz- 52. Staatspapicre. Staatspapiere'. 1. Unter Staatspapiercn (Staats- I) Literatur über Staatspapiere und Staatspapierhandel. 1. Die Waarenkenntniß, soweit sie juristisch ist, besonders bei Bcnder der Verkehr mit Staatspapieren im Zn- und Auslande. Zweite Ausgabe. Göttingen 1830. und bei von Gönner über Staatsschulden, deren Tilgungsanstalten, und vom Handel mit Staatspapieren. München 1826. — 2. Der Verkehr ist seiner handelswissenschaftlichen Seite nach dargestellt bei Bender, bei Nebenius der öffentliche Credit. Zweite Auflage. Erster allgemeiner Theil. Karlsruhe und Baden 1829; bei Bö hm er über das Stellgeschäft; im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 9; und vollständiger bei Thöl der Verkehr mit Staatspapieren aus dem Gesichtspunkt der kaufmännischen Speculation mit Berücksichtigung seiner juristischen Natur. Göttingen 1835. (Lies S. 32. Z. I. Spcculationskauf; S. 99. Z. 9. Steigens; S. 113. Z. 4. Prämiennehmer.) — 3. Die Speculationsseite ist mit einiger Ausführlichkeit und Umsicht allein in dem letztern Werk bearbeitet; denn die Werke von ckaeguss Lrssson äss konäs xulbliss krauhais st ätranASrs et äss oxäi'aticms äs la boui'ss äs Uaris. sä. VI. Uaris 1330. oder was gleich ist sä. VII. Uaris 1834. S. 167—237. und von IZi-ist Diäsis äss äivsr- 8SS maniäi'LS äs spscmlsr sur Iss konäs xudlies sn nsaAs st In bomss äs ?mis. sä. IV. Uaris 1821. S.65—136. haben nur den Verkehr auf der pariser Börse im Auge, und begnügen sich mit einer bloßen Casuistik. — 4. Die juristische Seite des Verkehrs ist am vollständigsten bei Bend er abgehandelt; in meinem Buch werden von S. 131—272. einige der bedeutendsten Rechtsfragen besprochen. Manches findet sich in einzelnen Abhandlungen, die zerstreut, namentlich in Zeitschriften, erschienen sind. Compendiarische Darstellungen in Eichhorn Privatrecht, tz. 191. und Mittermai er Privatrecht, tz. 273. Mehr Literatur in meinem Verkehr. S.3—9. Beizufügen ist Ikrsmsr/ ellap. X4-V. S. 423—522. 218 Die Creditpapiere. Obligationen, Staatseffecten, Effecten) verstehen wir hier, dem Regelmäßigen folgend, solche Schuldscheine, welche der Staat über ein Gelddarlehen ausgestellt hat'". Der Staat giebt bei seinen Anleihen seinem Gläubiger Theilschuldscheine (Partialobligationen), oder daS Recht, solche zu verfertigen*. Der Gläubiger macht sich meistens sofort durch den Verkauf derselben bezahlt. Den verzinslichen Staatspapieren werden Zinsscheine beigegeben (Coupons), welche regelmäßig auf Inhaber lauten. 2. Die Staatspapiere haben vieles Eigenthümliche nicht als Staatspapiere, sondern als Papiere auf Inhaber: so die Cession durch bloße Tradition, die Ausschließung der Vindication, das Bedenkliche der Amortisation, und die deshalb gewöhnlichen Edictalladungen. 3. Die Staatspapiere sind in dem lebhaftesten Verkehr begriffen, und manche Verträge haben vorzugsweise, vielleicht sogar lediglich Staatspapiere zum Gegenstand; es sind das Verträge, die erst neuerlich bei dem Staatspapierhandel häufiger vorgekommen sind. Diese bloß faetische Verbindung einzelner Verträge gerade mit diesem Object giebt juristisch keinen Grund, diese Verbindung besonders zu beachten, daher sind diese Verträge, welche auf jede Art Waaren bezogen werden können, ohne Bezugnahme auf ein besonderes Object später abzuhandeln. 4. Von dem Recht, Staatspapiere zu kaufen und zu verkaufen, ist zu unterscheiden das Recht, mit denselben Handel (Kauf und Verkauf als Gewerbe) zu treiben. Soweit der Handel überhaupt Jemanden verboten ist, ist dieser natürlich auch von dem Handel mit 1s) Noback Handelswissenschast. tz. 97 — 109. 169. *) Auch von Privatpersonen geschieht dieses. Vgl. Richters Jahrbücher 1846. S. 169. 161. tz. 53. Staatspapiere auf Namen. 219 Staatspapiercn ausgeschlossen. Die Particularrechte haben aber mitunter Verbote, die lediglich den Handel mit Staatspapieren, auch wohl den bloßen Kauf und Verkauf von Staatspapieren betreffen, und ihn entweder gänzlich verbieten oder an bestimmte Formen (Zuziehung eines Maklers, u. f.w.) knüpfend §- 53. Staatspapiere auf Namen. Der Umstand, daß der Schuldner der Staat ist, bringt juristisch keine besonderen Eigenthümlichkeiten hervor. Ganz nach den gewöhnlichen Regeln ist daher zu beurtheilen 1. die Form der Cession, doch ist zuweilen zur Wirksamkeit der Cession nothwendig, daß der Name des Cessio- nars in das Staatsschuldbuch inscribirt werde, auch ist zuweilen die Cession an eine bestimmte vorgeschriebene Form geknüpft'. 2. Das anastasische Gesetz leidet hier volle Anwendung. 3. Die Vindication abhanden gekommener Papiere. Dabei ist die Fordemng und das Papier, welches diese beweist, aber nicht begründet, nicht zu verwechseln. Die Forderung kann dem Gläubiger wider Willen nicht verloren gehen, eine gezwungene Cession wäre unwirksam. Das Papier, d.h. die Beweisurkunde bleibt im Eigenthum des Gläubigers^. 4. Die Haf- 2) Bcnder im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 13. Nr. 6. oder Bcnder Verkehr. §. 45. 1) Vgl. Bender Verkehr mit Staatspcipieren, tz. 63. und tz. 39. 2) Vgl. vorsichtig Bender a. a. O. tz. 66. Es ist hier die präparatorische aetio aä sxdilzonänin auf Vorzeigung mit der auf Herausgabe verwechselt, ferner diese »otio aä sxdi- dönäum mit der ?ublioiAllA in rsw ÄLtio, und sodann überse- tung des Cedenten. Der Verkäufer muß für die Existenz, nicht für die Güte der Forderung einstehen. Die Lieferung gestohlener Papiere ist nicht nach den Grundsätzen der Evictionsleistung aufzufassen, sondern es ist eine dem Cedenten nicht zustehende Forderung cedirt worden". Der Verkäufer hat den Käufer, da diesem die Legitimation gegen den Schuldner fehlt, absolut nicht in die Lage gesetzt, den Genuß der Forderung zu haben, daher ist der Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer durch die bloße Thatsache, daß das Papier gestohlen ist, begründet, ohne daß es der Eviction oder der Litisde- nunciation bedarf. Bei dem Verkäufer einer Sache ist dies anders, weil der Genuß einer solchen durch das bloße Eigenthum eines Dritten nicht, sondern erst durch die Abstreitung der Sache gehindert wird. 5. Die Amor- tisation, Mortification, abhanden gekommener Papiere, d.h. die Erklärung, daß das Papier erloschen sei. Sie ist ein Surrogat der dem Gläubiger unmöglichen Zurückgabe des Schuldscheines an den Schuldner. Sie genügt bei Papieren auf Namen in der Form eines Pri- vatamortifationsscheines, will der Schuldner öffentliche Amortisation, sei sie außergerichtlich oder gerichtlich durch Urtheil, so mag er sie auf seine Kosten herbeiführen". Die Creditpapiere. hen, daß der Satz: Hand muß Hand wahren, nicht auf Be- weisdocumente, als seien es selbständige Gegenstände, darf angewandt werden, da über deren Eigenthum nothwendig das Fordcrungsrecht entscheidet. *) Vgl. auch unten tz. 103. Note 5. 3) Vgl. Schumm die Amortisation verlorener Schuldurkunden. 1830. Beilageheft zum Archiv für die civil. Praxis. Bd. 13. §. 1—8. tz. 54s,. Papiere auf Inhaber. 221 H. 54a. Papiere auf Inhaber. (Arten. Form. Ausstellungsrecht. Papiere auf Inhabers 1. Arten. Es giebt weit mehr Arten dieser Papiere, als aufgeführt, also wohl auch gedacht werdend 2. Form. Die Form die- 1) IVotdoolr V. X. Xrt. 221—229. — Entwurf für Württemberg. Art. 761—797. und Motive S. 659—67l. Vgl. auch, aber mit großer Vorsicht: Maurenbrecher Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts. Bd. 2. Bonn 1834. tz. 323—326. — Duncker über Papiere auf den Inhaber in der Zeitschr. für deutsches Recht. Bd. 5. S. 3V—52. — Savigny Obligationenrecht Bd. 2. S. 13. u. tz. 61—70. S. 33—186. Renaud Beitrag zur Theorie der Obligationen auf den Inhaber, in der Zeitschr. f. d. R. Bd. 14. Xo. IX. S. 315—366. 2) Die Erörterung der Fragen über die Papiere auf Inhaber würde sehr gewinnen, wenn man sich als solche Papiere nicht lediglich dächte: Staatsobligationcn und deren Zinscoupons, Pfandbriefe, Schuldbriefe industrieller Corporationen, Actien, Seeversicherungspolicen, (warum nicht auch z. B. Lc- bensvcrsicherungspolicen?) und Wechsel. Nur diese werden aufgeführt von Savigny a. a. O. S. 104—115. und von Renaud a. a. O. S. 322. 323., der freilich das Handelsbillet hinzufügt, nun aber auch meint, daß die wirklichen Fälle erschöpft seien, denn er fügt hinzu: es sei denkbar, daß auch über ein anderes obligatorisches Verhältniß ein Schuldschein auf den Inhaber ausgestellt werde. Man sollte bedenken und immer gegenwärtig vor Augen haben, daß zu den Papieren auf Inhaber mit eben so viel Recht, weil die rechtliche Beurtheilung ganz dieselbe ist, auch gehören können und regelmäßig gehören, eben weil sie regelmäßig Znhaberpapiere sind, außer den Bankzetteln unsere Lotterieloose, Eisenbahnbillets, Theaterbil- lcts, Conccrtbillets, Einlaßkarten zu andern ähnlichen Vorstellungen, Eßkarten, Trinkkartcn, Badebillets, u.s. w. — und Die Creditpapiere. ser Papiere ist dreifach. Das Papier (die Urkunde) bezeichnet entweder die berechtigte Person, und zwar als solche den Besitzer des Papieres mit dem Ausdruck: Besitzer, Inhaber, Überbringer, Vorzeiger, Einlieferer, oder einem gleichbedeutenden; oder es deutet die berechtigte Person durch einen offenen sunausgefüllten) Platz an, welcher da ist, wo sie dem Zusammenhang nach angegeben seyn müßte; oder es fehlt alle Bezeichnung und Andeutung der berechtigten Person. In den beiden letztern Fällen gilt als die berechtigte Person der Besitzer des Papieres auch Papiergeld, vorausgesetzt, daß es mit klingendem Gelde eingelöset werden muß, und nicht juristisch rein als Sache, gar nicht als Forderung gilt. Offenbar wird an die bei Weitem größere Anzahl von Jnhaberpapieren gar nicht gedacht bei so vielen Behauptungen, welche man allgemein von den Papieren auf Inhaber hört, z. B. sogar, daß sie — also auch die Einlaßkarten zu einem Liebhabertheater, zu einem Privatconcert, die Badebillets? nicht anders auf den Inhaber lauten dürfen, als nach landesherrlicher Genehmigung in Form eines Gesetzes. 3) Dies folgt daraus, daß, wenn eine Urkunde vollständig ist, was natürlich vorausgesetzt wird, und keine bestimmte Person angiebt, welcher versprochen wird, das Versprechen derjenigen Person erfüllt werden muß, welche die Urkunde hat, und mithin sie vorzeigen und erforderlichenfalls einliefern kann. Dies ist um so klarer, wenn das Papier z. B. lautet: Gegen diesen Schein wird gezahlt. Gegen diesen Schein heißt aber: gegen Vorzeigung, oder: gegen Vorzeigung und Einlieferung dieses Scheines. Und jede vollständige Urkunde ohne Angabe einer bestimmten berechtigten Person ist zu denken, als laute sie: Gegen diese Urkunde wird erfüllt. Wenn das Papier kommt, so wird das Versprechen erfüllt. Oft sieht der Schuldner nur die ausgestreckte Hand des Besitzers, welche das Papier präsentirt. tz. 54b. Papiere auf Inhaber. 223 3. Recht der Ausstellung. Das Recht, ein Creditpapier auf den Inhaber zu stellen, steht gemeinrechtlich jedem Schuldner zu, sei er der Staat oder eine Privatperson '. tz. 54b. Papiere auf Inhaber. (Rechtliche Natur.) Rechtliche Natur. Die Papiere auf Inhaber sind an sich nicht Geld, also auch nicht Papiergeld, weil sie an sich keinen Zwangscours haben Z mit der Bezeichnung, sie seien eonventionelles Papiergeld, oder 4) Duncker a. a. O. S. 5V—52. A. M. ist mit Unrecht Savigny a. a. O. §. 65. Vgl. dagegen die vorige Note 2. zu Ende. 1) Der Grund ist nicht so zu stellen: „weil sie nicht sofort vom Schuldner eingelöset" werden oder werden müssen. Denn theils giebt es Papiere auf Inhaber, welche sofort einlösbar sind, nämlich zahlbar auf Sicht lauten, theils ist die sofortige Einlösbarkeit mit klingendem Gelde zwar wichtig und daher gewöhnlich, aber nicht wesentlich dem Papiergeld. Dies gegen Treitschke in Richters Jahrbüchern lS43. S. 708. Der Grund ist auch nicht so zu stellen: „weil die Papiere auf Inhaber der Ausdruck eines bestimmten Rechtsgeschäftes sind, was das Papiergeld nicht ist." Denn es kann geben und giebt Papiere auf Inhaber, welche ein bestimmtes Rechtsgeschäft nicht ausdrücken, und Papiergeld, welches ein bestimmtes Rechtsgeschäft ausdrückt. Dies gegen Gerber d. Pr. R. h. lbv. Note 2. Abweichend heißt es a.a.O. §. 205. Note2: „der Wechsel sei namentlich deshalb nicht Papiergeld, weil er die Urkunde über ein einzelnes Rechtsgeschäft von Privaten sei, was eigentliches Geld nie seyn könne." Allein das Papiergeld, welches mit klingendem Gelde eingelöset werden muß, ist nicht weniger eine Urkunde über ein einzelnes Rechtsgeschäft, wie der Wechsel. 224 Die Creditpapiere. sie seien circulirendes Geld, oder sie seien eine Waare, ist juristisch nichts gewonnen, weil damit die innere Natur derselben nicht bezeichnet ist°. Sie sind vielmehr Beweisurkunden Und zwar Beweisurkunden, welche einerseits die Forderung beweisen sollen, hierin liegt nichts Eigenthümliches im Gegensatz der Papiere auf Namen, und andrerseits die Leichtigkeit der Legitimationsnachweisung bezwecken. Hierin liegt ihre Eigenthümlichkeit. Es ist zu unterscheiden die Legitimation und die Legitimationsnachweisung und die Legitimationsprüfung Die Legitimation wird bedeutend nach 2) Gerber deutsches Pr. R. §. 16V. Note 2. und 5. bezeichnet daö juristische Princip der Papiere auf Inhaber durch den Satz, daß die Schrift alleiniger Träger des verpflichtenden Willens sei, daß in dem Besitz der obligirende Wille sich verkörpere. Hierdurch ist aber weder die Eigenthümlichkeit des Papieres auf Inhaber getroffen, noch ist der Satz überhaupt zuzugeben, aus welchem gefolgert wird, daß durch die Vernichtung des Papiers die Forderung erlösche. Vgl. unten §. 56. Note 3. Bluntschli deutsches Pr. R. §. 117. Nr. 2. stellt den Satz auf: Die Forderung hat außer der Beweisurkunde kein selbständiges Daseyn, sondern ist gleichsam mit der Beweisurkunde verwachsen, an sie gebunden. Es wird das aber, und mit vollem Recht, in keiner Weise durchgeführt. Was Renaud a. a. O. S. 33V. 331. als das Princip beschreibt, ist gar nichts Eigenthümliches des Znhaberpapieres, weil das AlleS auch bei Papieren auf Namen vorkommen kann und vorkommt, mit der einen Ausnahme, daß, um die Übertragung der Forderung zu beweisen, die Übergabe des Papieres genügt. 3) Mit diesem, vielsagenden, Satz meint Renaud a. a. O. S. 327. sei wenig gewonnen. 4) Es führt zu Verwirrungen, wenn man die Legitimation und die Legitimationsnachwcisung nicht gehörig unterscheidet, tz. 54d. Papiere auf Inhaber. 225 zwei Selten hin: sie ist das Recht zur Gelt end machung der Forderung, und das Recht zur Übertragung der Forderung, sie wird also bedeutend dem Schuldner gegenüber und Jedermann gegenüber. Bei den Papieren auf Namen ist die Legitimation, das eine wie andere Recht, nachzuweisen durch Angabe und Beweis bestimmter Personen (Namennennung und Identitätsbeweis), und Angabe und Beweis individueller Verhältnisse (ursprüngliche Gläubigerschaft, Erbgang, Cession, Vollmacht); die Nachweisung wird um so schwerfälliger, je zahlreicher diese Verhältnisse bei einer und derselben Forderung vorliegen. Bei den Papieren auf Inhaber soll an die Stelle dieser schwerfälligen Legitimationsnachweisung der Besitz des Papieres treten, er soll den Beweis jegliches Legitimationsverhältnisses vertreten und ersetzen. Mithin soll jeder möglicheund wirkliche Legitimationsgrund, was den Beweis betrifft, in den Besitz aufgehen. Zu welchem Zweck? ° Der Schuldner will der Weitläuftigkeiten und Schwierigkeiten und der Gefahr der Legitimationsprüfung überhoben seyn. Der Gläubi- also nicht unterscheidet das Recht und den Beweis des Rechts. Wenn man zugiebt, daß gegen den Besitzer ein Gegenbeweis zulässig ist, so ist damit zugegeben, daß der Besitz nicht legi- timirt, d. h. nicht berechtigt, sondern daß er nur die Legitimation, die Berechtigung, Gegenbeweis vorbehaltlich beweiset, also nur eine Vermuthung der Berechtigung begründet. Der Besitzer ist also entweder legitimirt oder nicht legitimirt, aber stets ist er als legitimirt Gegenbeweis vorbehaltlich nachgewiesen; m. a. W. stets wird er als legitimirt vermuthet. 5) Diesen Zweck, die Interessen der betheiligten Personen giebt viel zu eng und auch unrichtig an Savigny a. a. O. S. 134—136. Thöl'S Handelsrecht. 1r Bd, Ze Aufl. 15 226 Die Crcditpapiere. ger will der Weitläufigkeiten und Schwierigkeiten der Legitimationsnachweisung überhoben seyn, und auch den mit derselben verbundenen Aufwand von Zeit und Mühe und Kosten sparen. Nämlich der Prüfung und Nachweisung (der Legitimation), wie sie erforderlich wäre, wenn das Papier auf Namen lautete. Mithin will der Schuldner und will der Gläubiger, daß der Gläubiger nicht als diese bestimmte Person, sein Erbe nicht als sein Erbe, sein Mandatar nicht als sein Mandatar, sein Cessionar nicht als sein Cessionar sich ausweisen, sondern jede dieser möglichen Personen lediglich durch den Besitz des Papieres als legitimirt, d. h. berechtigt, zur Geltendmachung und zur Übertragung der Forderung nachgewiesen seyn soll. Nur als Besitzer soll auftreten der ursprüngliche Gläubiger und dessen unmittelbarer und mittelbarer Cessionar, und deren Erbe, und deren Mandatar (z. B. zum Jncasso, zum Verkauf), sei dieser Makler, oder des Vollmachtgebers Freund, Bedienter, Magd. Dies kann aber, wenn es sich nicht selber wieder aufheben soll, nur so verstanden werden, daß jeder Besitzer für jede dieser möglichen Personen soll gelten können. Alles dies will der Schuldner und nicht nur der ursprüngliche Gläubiger, der erste Nehmer des Papieres, sondern auch jeder spätere, denn es beruht darauf, nicht daß man zuerst, sondern daß man überhaupt ein Papier auf Inhaber nimmt. Nach allem Vorigen kann man die rechtliche Natur der Papiere aus Inhaber aussprechen durch den Satz: Der Besitz ist genügend zur Nachweisung der Legitimation, mithin des Gläubigers wie des Mandatars des Gläubigers. Oder präciser, da ein Gegenbeweis zulässig ist, durch den Satz: Der Besitz begründet für den Besitzer die Vermuthung der Legitimation, Z. 54c. Papiere auf Inhaber. 227 mithin des Gläubigers wie des Mandatars des Gläubigers. Da der Besitzer nur kraft einer Vermuthung legitimirt ist, so ist er also in Wirklichkeit entweder legitimirt oder nicht legitimirt. Die bedeutendste nothwendige Folge dieses Willens der Legitimationsnachweisung lediglich durch den Besitz ist t. ein anderer Begriff des wahren Gläubigers als bei Papieren auf Namen; und 2. die Möglichkeit des Verlustes der Forderung wider Willen des Gläubigers; und 3. der Ausschluß von Einreden, welche bei Papieren auf Namen statthaft sind. §. S4e. Papiere auf Inhaber. (Eigenthum. Gläubigerschaft.) Das Eigenthum am Papier und die Gläubigerschaft. I. Verbindung beider. Das Eigenthum am Papier. 1. Das Papier (in dieser Form, mit diesem Inhalt, also die Beweisurkunde) ist lediglich um der Forderung willen vorhanden, nicht die Forderung um des Papieres willen. Daraus folgt, daß die Gläubigerschaft nicht bestimmt wird durch das Eigenthum am Papiers Nicht aber folgt daraus, daß das Eigenthum am Papier nothwendig bestimmt wird durch die Gläubigerschaft, dies würde nur dann folgen, wenn die Gläubigerschaft und das Eigenthum untrennbar nur derselben Person zustehen könnten, was aber nicht der Fall ist. 2. Die Verbindung des Eigenthums mit der Gläubigerschaft ist rechtlich nicht nothwendig. Möglich ist das gesonderte (von der Gläubigerschaft gesonderte) Eigenthum. I) Hiervon genauer unten unter Ro. II. IS* 3. Die Verbindung des Eigenthums mit der Gläubigerschaft ist aber factisch die Regel, und zwar fast ausnahmslos. Denn in der Regel ist das Papier lediglich um der Forderung willen von Werth; und ist abgesehen von der Forderung das Papier und mithin das Eigenthum an demselben werthlos. Fast ausnahmslos pflegt daher der Streit nur über die Gläubigerschaft und gar nicht unabhängig davon über das Eigenthum am Papier zu seyn, und letzteres für sich allein der Person, welche als Gläubiger anerkannt werden muß, von Niemanden, auch nicht vom Besitzer des Papieres bestritten zu werden. 4. Nur selten ist das Papier abgesehen von der Forderung nicht werthlos, und kommt es vor, daß das Eigenthum an demselben dem Gläubiger von einem Andern bestritten wird, und einem Andern, als dem Gläubiger zusteht. Abgesehen von diesem seltenen Fall eines von der Gläubigerschaft gesonderten Eigenthums ist also der Gläubiger auch der Eigenthümer des Papieres. 5. Weil das Papier in der Regel nur als Beweisurkunde, also nur für den Gläubiger von Werth, im Übrigen aber werthlos ist, so ist immer zunächst anzunehmen, daß außer der Forderung auch das Eigenthum am Papier hat übertragen und erworben werden sollen und wollend Ein Vorbehalt des Eigenthums trotz der Übertragung der Forderung bedarf einer deutlichen Erklärung. 6. Fehlt ein solcher Vorbehalt, so ist der wahre Gläubiger auch der wahre Eigenthümer, und der vermuthete Gläubiger auch der vermuthete Eigenthümer. Der Besitzer ist aber nicht vermuthc- 2) Und umgekehrt ist in der Übertragung des Eigenthums auch die der Forderung als gewollt zu finden. Vgl. unten h. S4x. Note 3. Z. 54c. Papiere auf Inhaber. 229 ter Eigenthümer, weil er nicht vermutheter Gläubiger ist, sondern nur im Allgemeinen als legitimirt vermuthet wird; nur dann wird er als Eigenthümer vermuthet, wenn er Gläubiger zu seyn behauptet, weil er nun als Gläubiger vermuthet wird. II. Die Gläubigerschast. Wer ist Gläubiger? Nicht der Eigenthümer des Papieres'. 3) Dies behauptet Savigny a. a. O. S. 135. „Als wahrer Gläubiger ist der Eigenthümer des Papiers zu betrachten." Sonach werden denn, um den wahren Gläubiger zu bestimmen, die Grundsätze über die rsi viuäioatio, die I^udlieiana, ill rsm aotio und die Ersitzung angewandt. Richtiger hieße es umgekehrt: Der wahre Gläubiger ist als Eigenthümer des Papieres zu betrachten. Vgl. oben den Text unter I. Durch jene Behauptung wird also die Frage nach der Gläubigerschaft ganz in das Sachenrecht verwiesen. Als ob die Forderung eben so nebenbei mit dem Papier, dem Material, verbunden, und so untrennbar von dem Eigenthum an dem Material ist, wie etwa mit und von einem Grundstück das Servitutenrecht oder ein sonstiges Realrecht. Als ob das Material in dieser Form der Beweisurkunde auch abgesehen von dieser Eigenschaft der Beweisurkunde seinen recht eigentlichen Werth hat, der nur um etwas vermehrt wird durch die an das Eigenthum der Sache angeschlossene Forderung. Savigny bemerkt selber (a. a. O. S. 117. 119. 179.), daß das Papier nur eine Beweisurkunde sei, und bestimmt somit die Gläubigerschaft nach dem Eigenthum an der Beweisurkunde. Wenn man die eine, nicht erwähnte, Ausnahme, daß der erste Eigenthümer der Beweisurkunde, nämlich der Schuldner, nicht der erste wahre Gläubiger sei, natürlich zugeben wird, so ist schon durch die Gründe, aus welchen dies geschehen muß, (der Grund, daß Niemand sein eigener Gläubiger seyn kann, reicht nicht aus,) bewiesen, daß es nicht das Eigenthum ist, welches den Gläubiger bestimmt. Daß die Frage nach der Gläubigerschaft nicht dem Sachenrecht angehört, wird sich aus der 230 Die Ereditpapicrc. Die Gläubigerschaft wird nicht bestimmt durch das Eigenthum". Daher verschlägt auch nichts der behauptete Satz, daß für den Besitzer die Vermuthung des Eigenthums streitet Auch nicht jeglicher Besitzer des folgenden Note 4. und dem ganzen Text des gegenwärtigen tz. 54e. ergeben. 4) Nur ein Zweifaches ist möglich. Entweder die Gläubigerschaft und das Eigenthum am Papier ist untrennbar, so daß beides nur einerund derselben Person zustehen kann; oder beides ist trennbar, so daß die Gläubigerschaft der einen und das Eigenthum am Papier der andern Person zustehen kann. Nimmt man das Erste an, so ist nothwendig diejenige Person Eigenthümer des Papieres, welche Gläubiger ist, das Eigenthum folgt der Gläubigerschaft, und nicht umgekehrt, weil das Papier (die Beweisurkunde) um der Forderung willen vorhanden und von Werth ist, und nicht umgekehrt die Forderung um des Papieres willen. Nimmt man das Zweite an, so fehlt es offenbar an allem Grunde für die Behauptung, daß der Eigenthümer des Papieres nothwendig immer der Gläubiger sei, (so wie auch an allem Grunde für die Behauptung, daß der Gläubiger nothwendig immer der Eigenthümer des Papieres sei,) sondern es bestimmt sich dann nach eigenthümlichen Gründen, aus dem Obligationenrecht hergenommen, die Gläubigerschaft, und nach andern eigenthümlichen Gründen, aus dem Sachenrecht hergenommen, das Eigenthum an dem Papier. Mithin ist jedenfalls der Satz zu verwerfen, daß als wahrer Gläubiger der Eigenthümer des Papieres zu betrachten sei. 5) So Savigny a. a. O. S. t3S. „Mit dem thatsächlichen Besitz ist stets die Vermuthung des Eigenthums verbunden." Insofern die Vermuthung des Eigenthums nur um der Gläubigerschaft willen aufgestellt wird, fällt sie als bedeutungslos weg, weil diese durch jenes nicht bestimmt wird. Es ist aber überhaupt zu leugnen, daß der Besitzer als Eigenthümer vermuthet werde. Vgl. oben den Text Xo. I. 6. Z. 54o. Papiere auf Inhaber. 231 Papieres, ohne Unterschied, wie der Besitz erworben seyn möge Dies Alles ist unrichtig, wie Folgendes zeigt. Aus dem Willen, daß der Besitz soll genügen zur Nachweisung der Legitimation mithin auch des Gläubigers, folgt noch keineswegs der Wille, daß jeglicher Erwerb des Besitzes auch soll genügen zum Erwerb der Forderung, daß Jeder, welcher Besitzer geworden ist, damit auch Gläubiger soll geworden seyn. Die Forderung soll zwar lediglich durch den Besitz für den Besitzer bewiesen, aber nicht lediglich vermittelst des Besitzes erworben werden. Auf etwas Anderes geht der Wille wohl der Diebe, aber nicht der allgemeine Wille im Verkehr. Vielmehr ist es möglich, daß der durch den Besitz nachgewiesene Gläubiger nicht der wahre Gläubiger ist. Denn es ist weder 1. der Rechtssatz nothwendig und vorhanden, daß durch den unredlich erworbenen Besitz dieFor- derung dem Besitzer erworben werde mithin besteht 6) Der Besitzer ist der Gläubiger. Dieser Satz findet sich bei Vielen, z. B. auch bei Bluntschli und bei Gerber, wird aber meistens hinterher dahin limitirt, daß er dem Schuldner gegenüber Gläubiger sei, er dagegen einer Vindication entweder nur als unredlicher (Bluntschli deutsches Privatrecht. Bd. 2. tz. 117. Nr. 3. 4. tz. 118. Nr. 1.), oder sogar auch als redlicher Besitzer (Gerber d. Pr. R. tz. 160.) unterliege. Damit ist aber der Satz, daß der Besitzer Gläubiger sei, aufgegeben. Ist der Vindicant der Gläubiger, und das wird er doch seyn sollen, so ist der Besitzer eben nicht Gläubiger. Die Behauptung, daß er doch Gläubiger dem Schuldner gegenüber sei, beruht auf einer Verwechselung. Weil der Schuldner durch Zahlung an einen Besitzer, welcher nicht Gläubiger ist, liberirt werden kann (vgl. unten tz. 54k. Xo. I.), so wird dieser Nicht- gläubiger für den Gläubiger gehalten. 7) Wer das Papier gestohlen oder geraubt hat, ist deshalb 232 Die Creditpapicre. kein Rechtssatz, daß eine Person vermittelst einseitigen Besitzerwerbes, wenn gleich mit dem Willen Gläubiger zu werden, die Forderung erwerben könne, denn dieser Wille ist nothwendig unredlich, ist rechtlich unmöglich Noch ist 2. der Rechtssatz nothwendig und vorhanden, daß durch denjenigen redlich erworbenen Besitz, welchem gar nicht der Wille die Forderung zu erwerben, unterliegt, also vermittelst einer solchen Besitzübertragung, welche nicht auch eine Übertragung der Forderung seyn soll, die Forderung dem Besitzer erworben werdet Wohl aber ist 3. der Rechtssatz nothwendig und vorhanden, daß durch denjenigen redlich erworbenen Besitz, welchem der Wille die Forderung zu erwerben, unterliegt, dem Besitzer die Forderung erworben werde, wenn gleich sein Auctor nicht berechtigt zur Übertragung der Forderung war Als ein redlicher nicht Gläubiger, weil er es lediglich durch diesen widerrechtlichen Besitz nicht werden kann. Daß der Dieb durch den Diebstahl Gläubiger werde, sich also einseitig zum Gläubiger machen könne, dafür ist weder der Wille im Verkehr noch ein Bedürfniß des Verkehrs. 8) Nicht zu verwechseln mit einer einseitigen Besitzergreifung mit dem Willen, zu Gunsten eines Andern dessen Forderung auszuüben; z. B. als rwKotiorum xsstor, weil sonst die Forderung (z. B. aus dem Zinscoupon) verjähren, oder das Theaterbillet unbenutzt liegen bleiben würde. 9) Der Depositar, Commodatar, Pfandgläubiger, Verkaufs- commisstonär ist deshalb nicht Gläubiger, weil er es durch diesen Besitz gar nicht werden will. Wird dem Besitzer diese Eigenschaft des Depositars u. s. w. bewiesen, so ist ihm damit bewiesen, daß er die Forderung durch diesen Besitz nicht erworben hat. 19) Denn war sein Auctor dazu berechtigt, so ist guter §. 54 2. gesagt worden ist. hältnisse, als ob das Papier auf Inhaber sich durch das Abhandenkommen in ein Papier auf Namen verwandelt hätte, während er es doch bis dahin und ohne das wie ein Papier auf Inhaber behandelt hat und behandelt haben würde: er hat bei seinem Erwerbe nur dem Besitz vertrauet, und würde, hätte er die Forderung geltend machen oder übertragen wollen, den Schuldner oder Er- werber zum Zweck seiner Legitimationsnachweisung lediglich auf seinen Besitz verwiesen haben. Ist noch immer kein innerer Widerspruch im Willen des Vindicanten eines Papieres auf Inhaber? Daß gegen den gutgläubigen Besitzer die Vindication unstatthaft ist, findet sich ausgesprochen in vielen Particularrechten"'" und Urtheilen". 21) Preußisches Landrecht Th. t. Tit. 15. tz. 45—47. — Oesterreichisches Gsb. Z. 371. 1393. — Hannoversche Verordnung über abhanden gekommene landschaftliche Schuldverschreibungen vom 20. Januar 1826. Art. 2. — Königreich Sachsen. (Zahlreiche Gesetze von 1772—1843. Vgl. Haubold Privatrecht. Aufl. 3. tz. 183. Note o.) — Sachsen Weimar Eisenach. — Altenburg. — Gotha. — Coburg. — Meiningen. — Schwarzburg Sondershauscn. — Rcuß j.L.— Anhalt Dessau. (Vgl. Heimbach Privatrecht tz. 183. Note 3. und Theil 2. Nachträge enthaltend. Zu §. 188.S. 160—163.) — Baiern. — Kurhcssen. — Frankfurt a. M. (Vgl. Bender Verkehr h. 68. S. 336—339.) — Württemberg (Gesetz vom 16.Sept. 1852. angeführt von Gerber Privatrecht §. 160. Note 7.) 22) Einige Particularrechte machen eine Ausnahme, indem sie die Vindication gestatten, wenn der Erwerb zwar gutgläubig aber unentgeltlich war. Preußen. (Landrecht Th. I. Tit. 15. tz.46. 47.) Frankfurt (Vgl. Bender Verkehr S. 337.338.) 23) So O.A.G. zu Eelle. (Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 4.) O. A. G. zu Darmstadt (Seuffert Archiv Bd. 6. Nr. 313.) O. T. zu Stuttgard scheint auch dieser Meinung zu seyn. (Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 252.) Z. 55. Vindication der Papiere auf Inhaber. 240b 2. Die Vindication ist statthaft gegen den unredlichen Besitzer. Einfach aus dem Grunde, weil durch seinen Besitzerwerb er die Forderung nicht erworben und mithin der wahre Gläubiger sie nicht verloren hat Zur Begründung der Vindication ist ein Zweifaches zu behaupten und zu beweisen. Zuvörderst muß die weitreichende Vermuthung für die Legitimation des Besitzers durch einen Gegenbeweis gebrochen werden. Sodann muß der Vindicant seine Legitimation darthun. Hierzu genügt zunächst der Beweis seines früheren Besitzes, denn damit hat er den früheren Zustand der für ihn streitenden Vermuthung der Legitimation bewiesen. Dem als früher legitimirt vermutheten Nichtbesitzer ist aber das Papier von dem als nicht legitimirt bewiesenen Besitzer herauszugeben. Wenn diese Vermuthung vom Beklagten durch den Gegenbeweis, daß der Kläger durch seinen Besitz nicht legitimirt war, gebrochen ist, so ist der Beklagte nicht verpflichtet zur Herausgabe des Papieres an den Vindican- ten. Dem siegenden Vindicanten, welcher durch seinen Besitz wirklich legitimirt war, kann das Papier wieder durch Klage abgestritten werden von einem Nichtbesitzer, welcher beweiset, daß er, nachdem das Papier dem Beklagten abhanden gekommen, die Forderung in gutem Glauben erworben habe, weil sie dann der Beklagte verloren hat. 3. Unzweifelhaft ist die Contractsklage statthaft gegen denjenigen, welcher das Papier vom Kläger >—-rr.5 .nN.ti"! .i ' -r.. rn -in«, 24) Die Zulassung der Vindication nur gegen den unredlichen Besitzer wird daher von Savigny a. a. O. S. l4l. 142. mit Unrecht dahin bezeichnet, daß sie eine Znconsequenz und eine halbe Maaßregel sei, und auf einer principlosen Billigkeit beruhe. ,^im—,p .V .i« ,5 ... ... »,U.-zUi,^ 240o Die Creditpapiere. aus einem die Forderung und das Eigenthum nicht übertragenden Grunde übergeben erhalten hat, also gegen den Depositar, Commodatar, Pfandgläubiger, Mandatar, z. B. zum Jncasso, zum Verkauf. IV. Der Gläubiger, welcher die Forderung eingebüßt hat, weil sie wider seinen Willen von einem Andern erworben ist, dem sie nicht bestritten werden kann, hat gegen denjenigen, durch dessen Vermittelung (Übertragung) er sie eingebüßt hat, einen Anspruch, nach Umständen auf das volle Interesse, auf den Werth, auf die Bereicherung, denn es ist über seine Forderung widerrechtlich verfügt worden. Der Gläubiger, welcher die Forderung eingebüßt hat, weil sie wider seinen Willen von einem Andern, der sie nicht erworben gehabt, gegen den Schuldner geltend gemacht ist, so daß sie nun erloschen ist, hat gegen denjenigen, welcher sie geltend gemacht hat, einen Anspruch, nach Umständen auf das volle Interesse, auf den Werth, auf die Bereicherung. Wenn in diesem Fall die Forderung trotz der Zahlung wegen des bösen Glaubens des Schuldners nicht erloschen ist, so ist ihm, dem Gläubiger, die Forderung gegen den Schuldner geblieben. Amortisation der Papiere auf Inhaber. Amortisation der Papiere auf Inhabers l) von Bülorv Abhandlungen über einzelne Materien des römischen Rechts. Bd. l. 1817. 5lo. 17. Gönner §.72—-78. Bender §. 69—72. Eichhorn Privatrecht tz. 191. Notes. Schu mm die Amortisation verlorener oder sonst abhanden gekommener Schuldurkunden. Heidelberg 1830. Auch als Beilageheft zum 13ten Bande des Archivs für die civilistische Praxis. Renaud a. a. O. §. 6. S. 352—362. Z. 36. Amortisation der Papiere auf Inhaber. 2406 Der Gläubiger bleibt auch als Nichtbesitzer so lange Gläubiger, bis die Forderung von einem Andern erworben worden ist. Dies ist durch den Besitzverlust nun wider seinen Willen möglich geworden. Die gerichtliche Amortisation (Mortifieation) ist auch bei Papieren auf Inhaber zulässig. 1. Angeblich abhanden gekommene. Der Jmpetrant muß 1. das Individuum des fraglichen Papieres genau angeben (nach Litera, Nummer, Datum, Summe u. s. w.), und dann bescheinigen, 2. seineu früheren Besitz, und 3. einen Umstand, welcher den angeblichen Verlust wenigstens wahrscheinlich macht. Dann wird die Edictalladung erlassen, damit die Prätendenten unter sich die Sache ausstreiten könnend Erscheint nun der Inhaber des abhanden gekommenen Papieres, so entscheiden zwischen ihm und dem Jmpetranten die Grundsätze von der Vindication der Papiere auf Inhaber. Erscheint er binnen der ausgeschriebenen Zeit nicht, so wird das Papier mortificirt, und dem Jmpetranten entweder die Zahlung gemacht oder ein neues Papier gegeben. Es kann aber der gutgläubige Inhaber des Papieres gegen die Amortisation Restitution erlangen, wenn er nicht in Culpa ist. Denn die Amortisation dient nur dazu, daß der Jmpetrant durch den Untergang des Papieres nicht leide. 2. Angeblich vernichtete. Auch bei angeblich vernichteten Papieren findet die Amortisation Statt. Selbst wenn die Vernichtung vollständig bewiesen ist, ist das Amortisationsverfahren nicht überflüssig, denn daß der sich meldende Nichtbesitzer wirklich der Besitzer war, erhellt daraus noch nicht. Nur wenn auch dieses neben 2) I,. 43. H. 10. O. 6s asäilitio säieto. (21. 1.) 4,. 1. H. 37. O. 6sjzositi. (16. 3.). der Vernichtung vollständig bewiesen ist, kann der Schuldner ohne vorherige Amortisation sicher zahlen. Fällt nun sogar die Pflicht des Schuldners zur Zahlung überhaupt weg, so bedarf es natürlich gar keiner Amortisation, wie namentlich wenn das Papier nicht lediglich Beweisurkunde, sondern überdies Bedingung der Forderung ist, so daß durch die Vernichtung des Papieres die Forderung erlischt. Dies versteht sich aber nie und nimmer von selbst, liegt nicht in der Natur eines Papieres auf Inhaber, sondern bedarf der deutlichsten Erklärung 3) So auch Seuffert Archiv Bd. 3. Ho. 193. (O. A. G. zu Cassel). Frankfurter Sammlung von Römer. Bd. 1. Heft 1. Ho. II. S. 4—8. Savigny Obligationcnrecht. Bd. 2. S. 180. Das Gegentheil, daß durch die Vernichtung des Papieres die Forderung erlösche, wird, kaum glaublich, von einigen Schriftstellern behauptet, welche die Folgen dieses Satzes nicht bedacht haben. sin? , uzn? tun tmi? nostn'i jchin hz-ni. 40.) — S. 1048. 1049. — Seuffert Archiv Bd. 5. Ro. 117. — Vornehmlich Seussert Archiv Bd. 4. Xo. 211. 6) Ii. 142. v. ä-z R. 7) Ein allgemeiner Handelsgebrauch, welcher nach ?a1>si- cliss. cls msrsatura proeuratoria. 3?ul)illAas 1829. §. 16. aus der Nichtbeantwortung einer schriftlichen Offerte unter Anwesenden binnen 24 Stunden, unter Abwesenden mit umgehender Post, eine stillschweigende Acceptation folgern soll, läßt sich nicht nachweisen. Der von ihm citirte Sonnleithner tz. 302. hat nur österreichisches Recht; das österr. Gesetzbuch tz. 862. hat die Frage gar nicht im Auge, und der Z. 363. entscheidet sie offenbar nicht bejahend. 8) 1^. 8. H. 1. O. äs proeuratoribus. (3. 3.). *) Vgl. übrigens Bülow und Hagcmann Erörterungen Bd. 2. Uo. XI. VI. S. 321 — 327. (betrifft zugesandte Lotte- 16* Die Handelsgeschäfte. tone Geschäft eingesandten Gegenstände anzunehmen oder zurückzusenden, oder auf sie positive Sorgfalt zu verwenden wenn er nicht durch Annahme derselben sich zum Contrahentenoder zum neAutioi-uin Zostor ^ consti- tuirt hat 4. Wann ist ein schriftlich verhandelter Vertrag als abgeschlossen (perfect) anzusehen? Wenn der Offerent sein Anerbieten so allgemein oder lückenhaft gestellt hat, daß die reine Bejahung desselben noch keinen perfecten Vertrag bilden kann, so sind nach erfolgter Antwort nur erst Tractaten unter den Interessenten, und es ricloose) und Seuffert Archiv Bd. 7. Xo. 97. S. IIS—119. (ebenfalls Lotterieloose); und Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung für Sachsen. Neue Folge. Von Tauchnitz und Richter. Bd. 1. 1841. Xc>. XI. S. 131 —163. (ein interessanter Rechtsfall mit Entscheidung in drei Instanzen). 9) Die Annahme der mir in Verkaufscommission gesandten Waaren darf ich, der ich die Commission nicht annehmen will, zurückweisen. 19) In einem Briefe, welchen ich erhalte, liegen Staatspapiere mit der Anfrage, ob ich sie als Vorschuß annehmen, und eine Einkaufscommission besorgen wolle, oder Wechsel: ob ich den Verkauf derselben übernehmen, oder Lotterieloose: ob ich sie für meine Rechnung spielen lassen wolle. Ich bin, dem Antrag abgeneigt, cls ^'uro nicht verpflichtet, die eingesandten Gegenstände zu remittiren, oder zu custodiren; ich habe sie nicht angenommen, sie sind mir in die Hände gespielt worden. 1t) Ich nehme eine eingesandte Probe an, um sie zu besehen, und mich später zu erklären, ob ich auf den vfferirten Kauf, auf die offerirte Verkaufscommission eingehen wolle. 12) Ich weise die Verkaufscommission zurück, speichere aber die mir übersandten Cvmmisfionswaaren zur Disposition des Absenders. 12a) Ein hieher gehörender Fall in Seuffert Archiv Bd. 3. Xo. 7. (O. A. G. zu Lübeck.) tz. 57. Einleitung. Znsbesondere Anerbieten u. Acceptation. 245 muß so lange hin und her geschrieben werden, bis die zur Vollständigkeit eines Vertrages gehörenden Puncte von der einen Seite so bestimmt gestellt worden sind, daß durch ein bloßes Ja von der andern Seite ein Vertrag vorliegt. Dann ist die Frage: ist der Vertrag per- fect schon durch die bloße Acceptation, also nachdem das Ja geschrieben ist? oder erst nachdem der Offerent das Ja erfahren hat? Durch die bloße Acceptation, denn der ovnsonsus ist vorhanden, auch wenn der Offerent nicht weiß , daß er vorhanden ist — Die Acceptation 13) Die weitere Begründung dieser Meinung vielleicht an einem andern Orte. Vorläufig folgende Literatur. I. Der Meinung, daß die Acceptation genüge, sind: 1. Laläus in (loäiosin oominontnrin. Vonstiis 1615. toi. X. VI. (Xnltnm). Ooä. si gnis altori vsl oidi. Xo. 28—30. 2. XioolansLur- Aunclus oommsntarins äs sviotionidn8. oax. XXV. Xo. 1. 2. in den o^sridus. Lrnxsllis 1674. in 4. 3. Rapliael, äs Nnrii traotntno äs eainliiis. Xsnnns 1641. clisx. I. gn. XVI. in dieser besonders Xo. 16. 17. zu vgl. ist damit gn. XVIII. U. XIX. 4. Xantsrlinsli äisjintntio äs nnnoio. 1660. oax. VII. 3. XXV. in dessen äiossrtationso nonäsmisas. NndillAns 1728. vol. III. 5. Vnksnäort odssi-vationss )nri8 univsrsi. Xnnnov. 1748. IVin. II. ods. XXXVIII. äs xromi88ions tor- tio lastn. Z. 8. 9. 10. 6. Xommsl rdnxooäin c^nnsstionum. vol. II. ods. 409. H. 17. 18. 7. Bülow und Hagemann practische Erörterungen Bd. 4. 1894. Xo. 3. 3. von Weil ing-Zngenheim im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 2. Xo. 25. . 65. xr. v. äs k. v. (14. 1.) I.. 14. §.17. v. äs knrtis. (47. 2.) Lievärat äiss. äs äommio spistolarum. läps. 1829. S. 3 — 12. Sell im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 21. !7r. 4. 17) Z. B. 1^- 7. O. äs logs esmmissoria. (18. 3.) Vgl. Treitschke Kaufcontract. §. 49. S. 65. 66. bei kaufmännischen Verhältnissen auf die allgemeinen Regeln des römischen und des deutschen " Rechts zu verweisen"". 8. Die Interpretation der Handelsgeschäfte" unterliegt den gewöhnlichen Jnterpretationsregeln der bvnne liäki Wenn man sagt: Treu und Glauben, d. h. der Wille nicht das Wort *, müsse entscheiden und die Subtilitäten des römischen Rechts seien zu verwerfen, so ist das erstere außer Zweifel, aber eben deshalb das zweite dann unrichtig, wenn die sogenannten Subtilitäten nichts weiter sind, als die Annahme einer verschiedenen Meinung unter verschiedenen Verhältnissen, und das ist meistens, wenn nicht gar immer, der Fall. 9. Die Ab- schließung mancher Geschäfte ist auf bestimmte Plätze, oder auf eine bestimmte Zeit, oder auf bestimmte Summen dem Marimum oder dem Minimum ^ nach beschränkt, oder an eine bestimmte Form, namentlich Schrift^, und Zuziehung eines Maklers gewiesen. 18) Mittermaier Privatrecht, tz. 280. msroio. ^.rt. 379. OsälZo äs so- 16a) Ihre Bedeutung zeigt recht der oben Note 1a erwähnte Fall in Seuffcrt Archiv Bd. 4. Uo. 33. 19) Lääigc» äs somsreio ^rt. 247—259. (loäixo com- msrsial. ^.rt. 256—269. 470. *) Nicht zu verwechseln mit Treu und Glauben in der Bedeutung: Natur der Sache (oben §. 8. Note 1.),; und in der Bedeutung der Verpflichtung zu unerheblichen, wenn gleich nicht eigentlich contractlichen, Mühwaltungen. Vgl. Seussert Archiv Bd. 1. Ro. 41. S. 46. 47. (O. A. G. zu Lübeck). 20) Vgl. von Bunge tz. 126. 21) Vgl. meinen Verkehr mit Staatspapieren. S. 30. 22) O6äiAc> äs somsreio. ^,rt. 237—246. 23) Vgl. von Bunge H. 99. 100. Die Handelsgeschäfte. §. 58. Schrift. Gesetzlich. Die Gültigkeit bedingend. 249 §- 58. Schrift. Gesetzlich. Insbesondere die Gültigkeit bedingend. Die schriftliche Form eines Rechtsgeschäftes kann entweder durch die Gesetze geboten, oder durch die Interessenten verabredet seyn. Beide Fälle sind ganz verschieden zu behandeln. Gesetzlich gebotene Schrift. Wenn ein Gesetz die Schrift bei einem Rechtsgeschäft verlangt, so ist vor Allem danach zu sehen, ob es nur besondere Wirkungen des auch ohne Schrift gültigen und klagbaren Geschäftes, oder ob es die ganze Gültigkeit, oder ob es nur die Klagbarkeit des Geschäftes von der Schrift abhängig machen will. Die Schrift erzeugt nur besondere Wirkungen. Dies kommt bei rein römischen und bei eigenthümlich deutschen Geschäften vor. Ein Hauptbeispiel bietet die Begründung des Executivprocesses. Hat die Schrift nach den Gesetzen noch ihre eigenen Förmlichkeiten, so kann ohne diese die Schrift gar nicht als eigentliche Schrift, um jene besondern Wirkungen hervorzubringen, gelten, ö. Die Schrift bedingt die Gültigkeit des Geschäftes, so daß dieses ohne die schriftliche Form nichtig seyn soll. Fehlt es nun an der Schrift, so ist zu unterscheiden: 1. Es ist nur erst eine bloße Verabredung vorhanden. Eine solche muß für wirkungslos geachtet werden, und darf auch nicht als paetum äs ovntimkenü« betrachtet werden, so daß auf die Ausfertigung der Schrift geklagt werden könnte. Denn das Gesetz will den Consens durch die Schrift erklärt haben, es will freiwilligen schriftlichen Consens, ohne Schrift ist also gar kein Consens da. Gestattete man aus der bloßen Verabredung eine Klage auf die Ausfertigung der Schrift, so würde der mündliche Vertrag alle Wirkungen des schriftlichen bekommen, das Gesetz also 250 Die Handelsgeschäste. ohne Bedeutung seyn. Die Verabredung einer Conven- tionalstrafe, die derjenige verwirken solle, welcher die Ausfertigung der Schrift weigere, ist ohne Wirkung. Denn die Conventionalstrafe kann als ein indirekter Zwang zur Leistung' nur bei einer solchen Verabredung gebraucht werden, welche erlaubt aber nur nicht klagbar ist. Allein einem gänzlich ungültigen Geschäft kann sie nicht mit Wirkung beigefügt werdend So muß man aber ein Geschäft ansehen, das nach den Gesetzen eine bestimmte Form zu seiner Gültigkeit verlangt, ehe die Form (hier die Schrift) vorhanden ist. Die Form kann durch die Conventionalstrafe nicht ersetzt werden. 2. Es ist das Geschäft gänzlich oder theilweise erfüllt worden. Das Gesetz kennt das Geschäft nur als ein schriftliches, also die Wirkungen desselben als Wirkungen des Geschäftes nur bei vorhandener Schrift. Von einer Klage aus dem Geschäft kann also gar nicht die Rede seyn. Daraus ergiebt sich, daß das im Wesentlichen erfüllte Geschäft nie dieselben Wirkungen, wie das schriftlich geschlossene, haben kann, sondern daß der höchste Effect der Erfüllung nur der seyn kann, daß Alles so bleibt, wie es bereits vollführt ist", und daß bei unvollständiger oder nicht gehöriger Erfüllung nicht aus dem Geschäft auf die vollständige oder die gehörige Erfüllung geklagt werden kann. — Die weitere Frage: welche Wirkungen denn die Erfül- 1) Nur von dieser Function der Conventionalstrafe, nicht von der anderen, daß sie bei klagbaren Geschäften das Interesse dem Minimum nach sixirt, ist hier die Rede. 2) I.. 61. I.. 123. I.. 134. xr. v. äs V. 0. (45.1.) I,. 2. (4. äs inutiiilms stchul. (8. 39.) 4,. 13. A. 26. äs D. V. (19. 1.) 1^. 9. xr. O. äs usuris. (22. 1.) 3) Also ist z. B. an eine Klage wegen Eviction nicht zu denken. H. 58. Schrift. Gesetzlich. Die Gültigkeit bedingend. 251 lung haben soll? stellt sich für den Fall, daß vollständig, also das zweiseitige Geschäft von beiden Seiten, das einseitige von Seiten des Verpflichteten, so wie für den Fall, daß nur theilweise, z. B. das zweiseitige Geschäft nur von einer Seite erfüllt worden ist, dahin: ob das Gegebene zurückgefordert werden kann? Diese Frage, welche natürlich von besonderen Umständen, wie ckolns, mews, seror, absieht, ist nicht zu verneinen^, sondern zu bejahen. Denn der Satz, daß das wissentlich ohne Rechtsgrund Gegebene nicht zurückgefordert werden kann, leidet eine Ausnahme, wenn das Geben auf diese Art eben im Interesse des Gebers von den Gesetzen nicht anerkannt wird, also ein Prohibitivgesetz vorliegt Dies ist nun aber wohl anzunehmen, wenn das Gesetz das Geschäft ohne Schrift für null erklärt, um so mehr, wenn es seine rutio, daß der Übereilung vorgebeugt werden solle, ausspricht Die Frage stellt sich für den Fall, daß ein zweiseitiges Geschäft von einer Seite erfüllt worden ist, auch noch dahin: wenn der Empfänger seine Gegenleistung machen will, kann er dadurch die Rückforderung abwehren? Dies ist zu verneinen. Denn die Verbindlichkeit des Gebers, diese Leistung anzunehmen, könnte nur auf das geschlossene Geschäft gegründet werden, dieses ist aber, da die Schrift fehlt, juristisch nicht vorhanden. 4) Für die Verneinung könnte man anführen: die Leistungen sind wissentlich ohne Rechtsgrund gemacht worden, da den ihnen untergelegten Titel das Gesetz ohne Schrift nicht anerkennt, sie müssen also als geschenkt gelten. Vgl. Eichhorn tz. 93. Note o. 5) Weber natürliche Verbindlichkeit, h. 75—77. 6) Also ist der Fall dann so zu behandeln, wie gesetzwidrige Zinsen, Schenkungen unter Ehegatten, Spiel, nicht in- sinuirte Schenkungen über 599 soliäi. 252 Die Handelsgeschäfte. tz- 59. Schrift. Gesetzlich. Die Klagbarkeit bedingend. 0. Die Schrift bedingt die Klagbarkeit des Geschäftes. Fehlt die Schrift, so ist, wenn noch gar nicht erfüllt, sondern nur verabredet worden ist, eine Klage (ans Erfüllung) unstatthaft; denn diese könnte nur auf die Verabredung gestützt werden, diese ist aber ohne Schrift unklagbar. Die Verabredung einer Conventionalstrafe ist hier am rechten Ort. Wenn erfüllt worden ist, so ist für die Wirkung der Erfüllung zu unterscheiden. 1. Das Geschäft ist vollständig erfüllt worden, nämlich das zweiseitige von beiden Seiten, das einseitige von Seiten des Verpflichteten, und zwar jedes nach dem ganzen Umfang seines Inhalts. Dann bedarf es natürlich einer Klage auf Erfüllung nicht. Die Frage aber: ob das Gegebene zurückgefordert werden könne? ist zu verneinen. Denn das Gesetz verbietet nicht das Geschäft selbst, sondern nimmt nur der mündlichen Beredung seines Inhaltes die Erzwingbarkeit durch Klage. Das erfüllte Geschäft, d. h. das vollständig erfüllte, bleibt also stehen. 2. Das Geschäft ist nicht vollständig, sondern nur theilweise erfüllt worden. Ein Hauptfall, der hieher gehört, ist: u. Das zweiseitige Geschäft ist von einer Seite vollständig erfüllt worden. Kann hier der Geber auf die seinerseits gemachte Leistung das Recht gründen, die Gegenleistung zu verlangen? Diese Frage ist wohl nicht zu bejahen', 1) Sie wird bejaht von Eichhorn tz. 93. Text bei Note t.: „es könne die Analogie der (richtiger wohl: die Lehre von den) ungenannten Contracte angewandt werden." Diese s. g. Analogie würde dahin führen: der Geber kann, wenn die Gegenleistung verweigert wird, diese verlangen, oder das von ihm sondern zu verneinen. Denn sie ist eigentlich die Frage: ob die fehlende Schrift durch die Erfüllung ersetzt werde? Dies ist aber zu verneinen. Denn das Gesetz will Übereilungen verhindern, und fordert deshalb Schrift und nur Schrift^. — Außerdem läßt sich denken: b. Das tz. 59. Schrift. Gesetz. Die Klagbarkeit bedingend. 253 Gegebene zurückfordern. Wie soll man aber diese Analogie vertheidigen? Vielleicht so: die ungenannten Contracte, bei denen Recht und Verbindlichkeit aus der geschehenen und angenommenen Leistung des einen Theiles folgt, bestehen als eine besondere Gattung von Verträgen neben denjenigen, welche die Schrift verlangen. Man kann daher einen Vertrag der letzteren Art, wenn ihm die Schrift fehlt,, die Leistung von einer Seite aber bereits gemacht ist, jener Gattung zurechnen. Allein dagegen ist Folgendes. Die Gesetze verlangen die Schrift wegen der besonderen Natur des Vertrages (Wette, Schenkung, u. s. w.), oder wegen Umstände, die bei allen Verträgen vorkommen können (z. B. Große des Objectes). Im letzteren Fall werden auch die ungenannten Realcontracte durch die Vorschrift direct getroffen, und sie stehen dann nicht neben den Verträgen, welche Schrift verlangen, sondern gehören zu ihnen; im ersten Fall würde man als einen ungenannten Realcontract einen Vertrag auffassen, der als ein bestimmter anderer Vertrag abgeschlossen ist, und welcher als solcher den Schutz der Gesetze hat, freilich unter Voraussetzung der Schrift, aber dann doch als dieser bestimmte Vertrag; die Behandlung eines bestimmten Vertrages als Jnnominatcontractcs ist aber unstatthaft. Vgl. auch iU. 1. O. äs prassor. vordis. (19. 5.) — Nach dem Vorstehenden ist also die Anwendung der Vorschriften über die ungenannten Contracte unpassend. 2) Man könnte sagen: in der Annahme der gegnerischen Leistungen spreche sich die Bedachtsamkeit, die überlegte Ernstlichkeit hinreichend aus, es liege in ihr ein wiederholter Con- sens; allein einmal bleibt es immer eine guasstio kaetä, ob nicht dennoch die Zustimmung übereilt geschah, da ja die Leistung und Annahme derselben dem Abschluß sehr rasch folgen kann, und dann will ja das Gesetz als Schutzmittel gegen Überei- 254 Die Handelsgeschäfte. Geschäft ist zwar seinem wesentlichen Inhalte nach, aber doch nicht in aller Hinsicht erfüllt worden. So bei eulpu, heimlichen Mängeln, Eviction, enormer Läsion, pnotis gch'eetis. Geben solche Umstände einen klagbaren Anspruch? Die Frage ist wohl nicht zu bejahen^, sondern zu verneinen. Denn das Gesetz gestattet ohne Schrift keinen Zwang, läßt es aber bei dem, was die Interessenten freiwillig sich leisten. Die Klage wegen jener Umstände kann auf das geschlossene Geschäft, da die Schrift fehlt, nicht gestützt werden; sie müßte also auf die bereits geschehene Erfüllung, soweit diese Statt fand, gegründet werden. Durch die Erfüllung kann aber die fehlende Schrift nicht ersetzt werdend — e. Alle anderen Fälle einer theilweisen Erfüllung beurtheilen sich nach dem Gesagten ebenfalls dahin, daß die theilweise bereits geschehene Erfüllung kein Klagrecht auf die noch rückständige Leistung giebt. — Für diese unter 2. aufgeführten Fälle bleibt die Frage: ob das Gegebene zurückgefordert werden kann? Offenbar ist dies in der Erwartung, welche nicht rechtswidrig ist, gegeben worden: der Gegentheil werde seinerseits auch leisten Die Rückforderung ist demnach statthaft. lung, als Beweismittel, daß sie nicht Statt fand, gerade diese bestimmte Form der Abschließung, nämlich durch Schrift, und kein anderes, statt dessen. 3) Sie wird bejahet von Eichhorn H. 93. Note A. 4) Vgl. oben Note 2. 5) Daher kann man für die Rückforderung nicht geltend machen: der Geber wußte, daß er die Gegenleistung nicht verlangen könne, und nur dem guten Willen des andern Theiles sich überlasse, er muß es also sich selbst zurechnen, daß er dennoch hingab, er gab wissentlich ohne Rechtsgrund, und gilt also als Schenken I-. 53. I). äs R. ck. tz. 60. Schrift. Verabredet. 255 §. 60. Schrift. Verabredet. Verabredete Schrift*. Es kann ausgemacht seyn, daß die Schrift als ein neues Requisit für die Perfektion des Vertrages, oder daß sie nur als Beweismittel gelten solle. Was gilt, wenn hierüber nichts ausgemacht ist? Über den Fall der verabredeten Schrift hat das römische Recht einige Bestimmungen^. Es soll ein Kauf, ein Tausch, eine Schenkung, oder sonst ein Vertrag, dessen schriftliche Aufzeichnung verabredet worden ist, nicht eher wirksam seyn, als bis die Schrift in der Reinschrift vorhanden und mit den Unterschriften der Interessenten versehen worden ist; und wenn die Schrift von einem Notar aufgesetzt wird, nicht eher, als bis sie auch von diesem vollendet, und von den Interessenten abgeschlossen worden ist ^ Ehe die Schrift vollendet vorliegt, soll kein Theil Rechte oder Verbindlichkeiten aus dem Vertrage haben; es kommt zu den sonstigen Requisiten für die Perfection des Vertrages als ein neues Requisit die vollendete Schrift *) Vgl. die Abhandlung XXII. „Über I.. 17. voä. äs öäs instrumsutorum." in dem Archiv für die Praxis des im G. H. Oldenburg geltenden Rechts. Herausgg. von Großkopff, Ruhstrat, und v. Steun. Bd. l. Heft 2. 1843. S. 194—206. 1) In der lb,. 17. d. äs üäs illstrum. )4. 21.) welche in xr. I. äs smxt. st vsnä. (3. 23.) wiederholt ist. 2) Man kann dies kürzer so fassen: nicht eher, als bis die Schrift vollendet vorliegt; und muß die Bestimmung hinsichtlich des Notars allgemeiner so auffassen: wenn die Interessenten verabredeten, daß noch mehr, als die einfache Schrift beobachtet werde solle, so ist der Vertrag nicht eher wirksam, als bis auch dies Mehrere vorliegt. Es sei B. verabredet worden, daß der Vertrag gerichtlich abgeschlossen, oder gerichtlich bestätigt werden solle. 256 Die Handelsgeschäfte. hinzuund bis diese vorliegt, kann jeder Theil reuen und von dem Vertrage zurücktreten. (Also sind bis dahin nur Tractaten). Dabei ist noch ausgesprochen, daß dies nur dann ohne Nachtheil für den zurücktretenden Theil (sink pvknu — impnue) geschehen kann, wenn keine urrlm wegen des zu schließenden Vertrages gegeben worden ist. Ist nämlich eine solche gegeben worden, so soll der, welcher zurücktritt, wenn er die -urlm gab, sie nicht zurückfordern dürfen, wenn er sie empfing, sie doppelt restituiren. Die schriftliche Aufzeichnung kann verabredet seyn entweder 1. ehe der Consens hinsichtlich der anderen Requisite für die Perfektion des Vertrages vollkommen vorhanden ist, so daß hinsichtlich dieser Requisite und der schriftlichen Aufzeichnung ein einmaliger, ein Gesammtcon- sens gegeben wird; oder 2. nachdem jener Consens schon vollkommen vorhanden ist, so daß der Consens hinsichtlich der Schrift jenem Consens nachgeholt wird. Da ohne Verabredung der Schrift bei dem Vorhandenseyn jener Requisite ein perfecter Vertrag vorliegen würde, so können nun die beiden Fälle kürzer so unterschieden werden: die schriftliche Aufzeichnung ist verabredet vor oder nach perfektem Vertrag. Ist die Bestimmung des römischen Rechts, daß, ehe die Schrift vollendet vorliegt, der Rücktritt frei steht, nur von dem ersten Fall, oder auch von dem zweiten zu verstehen? Wohl gewiß nur von dem ersten Fall^. Denn liegt ein bereits perfekter Vertrag vor, so darf kein Theil zurücktreten, weil hierin eine ein- 3) Vgl. auch lü>. 2. H. 1. O. äs oorUr. sinzzt. (18. 1.) 4) So auch Eichhorn h. öS. Note s. Dafür auch die Worte der 1^. 17. L. eit. ,,gus,s in serixtis kisri plasuit." So auch O.A.G. zu Oldenburg (in der oben Note* citirten Abhandlung und auch in Seuffert Archiv Bd. l. Nr. 198.). §. 61. Erfordernisse der Schrift. 257 seitige Aufhebung des Vertrages liegen würde. Wird nun die schriftliche Aufzeichnung verabredet, und wollte man nun den Rücktritt, ehe diese geschehen ist, gestatten, so würde man annehmen müssen, daß der frühere perfecte Vertrag aufgehoben, und an die Stelle desselben ein anderer, dessen Perfection bedingt (durch die Schrift) ist, gesetzt sei, d. h. also man würde eine Novation annehmen müssen. Eine solche soll nun aber nicht anders angenommen werden, als wenn die Interessenten ausdrücklich sich für dieselbe erklärt habend Danach darf man also im Zweifel der Verabredung schriftlicher Auszeichnung nur den Sinn unterlegen: es solle zu dem perfecten Vertrag noch die Schrift als Beweismittel hinzukommen. Aus dieser zweiten Verabredung kann auf die Ausfertigung der Schrift geklagt werden, wenn sie der eine Theil weigern sollte; denn heut zu Tage ist jeder Vertrag klagbar. §. 61. Erfordernisse der Schrift. Erfordernisse der Schrift. I. Der Form nach. 1. Die verabredete Schrift, wenn sie zur Perfection des Vertrages gehört, muß im Sinn der Interessenten vollendet vorliegenDieses ist, wenn schlechtweg eine Schrift verabredet ist, so zu nehmen. Die Schrift muß in der 5) Sich dahin erklärt haben: gnoä Söennäarn (odlixationsin) maAis pro antorioribus slkAsrint, sonst solle, heißt es, ants- riora, stars st ^oswriors, inorsinSntnin illis noosäers. 7-. nlt. O. cls novationibns. (8. 42.) 1) Dieses ist der Grundgedanke der I>. 17. v. äs Säe in- strninsntorum. (1. 21.) Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. Ze Aufl. 1? 258 Die Handelsgeschäste. Reinschrift ((mmulum), im Gegensatz einer etwaigen^ Cladde (^solmclg) vorliegen, und die Reinschrift von beiden Theilen unterschrieben seyn Die von einem Theil oder selbst von beiden Theilen unterschriebene Cladde giebt noch keinem Theil Rechte und Verbindlichkeiten. Zu einem schriftlichen Vertrage gehört demnach, daß beides, Versprechen und Acceptation, schriftlich, und in einer Urkunde, und in der Reinschrift geschieht. Daher ist, wenn eine von dein einen Theil, mag er auch der allein Verpflichtete seyn, unterschriebene Urkunde von dem andern Theil angenommen, aber nicht unterschrieben worden ist, ein schriftlicher Vertrag nicht, also, da nur ein solcher gemeint ist, überhaupt ein Vertrag nicht vorhanden, erst, wenn die fehlende Unterschrift, und, wie sich von selbst versteht, während der Vertragswille dessen, der unter- 2) Denn ist gar keine Cladde gemacht, so kann natürlich von Reinschrift nicht weiter die Rede seyn. 3) Sind beide Contrahenten, oder ist einer derselben Schreibens unerfahren, so sollen nach Uov. 73. eax. 8. (eine sehr unvollständige ^utllsutios, bei I-. 17. si osrtum pötatur (4. 2.)) Zeugen und auch Notare, wenn sie in looo sind, zugezogen werden, einige oder einer sollen für den, welcher gar nicht oder nur wenig schreiben kann (pro illitsrato aut pauoas litoras seisntö), schreiben, das Ganze oder soweit es fehlt, die andern sollen bezeugen, daß in ihrer Gegenwart dieses geschehen, und daß sie jenen Schreibensunerfahrenen kennen. Im Ganzen sollen nicht weniger, als fünf Zeugen zugezogen werden (guingus tostss, zu diesen sind offenbar auch die Notare zu rechnen). Auch soll die ganze Vorschrift nur bei einem Object von mehr als einem Pfund Goldes gelten. Die Praxis respectirt diese Bestimmungen der Novelle nicht, sondern hält die Zuziehung von einem Notar und zwei Zeugen für hinreichend. Eichhorn §. 94. Note d. schrieben hat, noch fortdauert, nachgeholt worden ist, ist der Vertrag entstanden, und erst von diesem Moment an, denn die Wirkung der Schrift kann nicht zurückgezogen werden, da selbst durch den früheren Willen zu unterschreiben, die wirkliche Unterschrift nicht ersetzt wird. Daraus folgt. Wenn zwei Dokumente gegen einander ausgewechselt sind, von denen jedes nur mit der Unterschrift dessen, der es ausgehändigt hat, versehen ist, so liegt ein schriftlicher Vertrag nicht vor. Wenn nun beide Theile zu verschiedenen Zeiten ihre fehlende Unterschrift nachholen, so bestimmt sich der Moment der Perfektion des Vertrages, wenn ein doppeltes Instrument beredet worden ist, nach dem Moment der letzten, sonst, da ein Instrument genügt, nach dem der ersten Unterschrift. Die obigen Rechtssätze gelten nur für den Fall, daß die Contrahenten wirklich einen schriftlichen Vertrag gewollt haben und leiden auch in diesem Fall soweit eine Modifikation, als erhellt, daß sie von der so eben dargestellten strengen schriftlichen Form, welche nur im Zweifel gilt, haben abweichen, also auch ohne die volle Form den Vertrag für bindend ansehen wollen. Dieses darf man gewiß als die Meinung ansehen, wenn die gewöhnliche Form der Schrift im Verkehr eine weniger strenge ist 4) Dieser Witte muß ausdrücklich oder stillschweigend ausgesprochen seyn. Dieses ist nicht der Fall, wenn Jemand einseitig eine Urkunde aufsetzt, welche den Inhalt eines zwischen ihm und einem Andern stattfindenden Rechtsverhältnifses, entweder in Form eines Antrages, oder einer schon getroffenen Verabredung ausspricht, sie dann dem Andern übergiebt, und dieser sie in der Absicht, den in der Einhändigung liegenden Antrag zu acceptiren, annimmt. Es steht nichts entgegen, hier einen Vertrag anzunehmen. 3) Daher genügt, wenn gleich ausgesprochen ist, es solle 17* §. 61. Erfordernisse der Schrift. Die Handelsgeschäfte Die verabredete Schrift, wenn sie nur Beweismittel seyn soll, darf der Unterschrift nur des Verpflichteten nicht entbehren, damit sie diesem zur Anerkennung vorgelegt werden kann°". Bei gesetzlich gebotener Schrift muß Versprechen und Acceptation in einer Urkunde, in dieser also die Unterschrist beider Contrahenten enthalten seyn°; doch ist nach Particularrechten gesetzlich oder gewohnheitlich die Unterschrist des einen Theiles zuweilen genügend — Das Datum, wie die Besiegelung ist freilich ganz gewöhnlich, und jenes oft von Bedeutung, aber gemeinrechtlich nirgends als wesentlich vorgeschrieben. 2. Kann ein Briefwechsel die Stelle eines schriftlichen Vertrages vertreten? Zunächst ist natürlich erforderlich, daß die wesentliche Form der Schrift, d. h. die von den Interessenten gemeinte, oder die gesetzlich vorgeschriebene in der Correspondenz enthalten ist Dieses vorausgesetzt, so ist die eigentliche Frage die: Liegt in der eigenthümlichen Form eines Briefwechsels ein Mangel, wonach dieser nicht als Surrogat eines eigentlichen Instruments dienen kann? Das Eigenthümliche des Briefwechsels liegt darin, daß die Unterschriften nicht in einer Urkunde verschriftlich contrahirt werden, daß z. B. die Schuldverschreibung über ein Darlehn, der Frachtbrief, die Assecuranzpolize, nur vom Schuldner, Fuhrmann, Assecuradcur unterschrieben ist. 5a) Seuffert Archiv. Bd. l. Nr. 52. S. 56. 6) D. 17. O. cls öäs instruwöntorum. 21.). 7) Beispiel: Die Assecuranzpolize. 8) Daher kann z. B. wenn ein Notariatsinstrument verabredet oder geboten ist, die Correspondenz nicht genügen; eben so wenig z. B. wenn nach dem Particular-Recht ein Wechsel in einer bestimmten Form geschrieben seyn muß, welche in der Correspondenz nicht beobachtet ist. tz. 61. Erfordernisse der Schrift. 261 einigt ssch vorfinden, und vielleicht auch, daß der Inhalt des Vertrages aus den mehreren Briefen zusammenzulesen ist^. Für die Beantwortung der Frage ist zu unterscheiden: n. Bei verabredeter Schrift kann ste lediglich nach der Meinung der Interessenten beantwortet werden. Die Correspondenz genügt offenbar nicht, wenn i n der Correspondenz selbst oder nach gepflogener Correspondenz die schriftliche Abfassung verabredet wird, denn dann ist offenbar eine andere Schrift, als die durch die Correspondenz gegebene gemeint worden. Ist die Schrift vor gepflogener Correspondenz verabredet worden, so ist als die gemeinte Schrift nach der I.. 17. 0. eil. eine von beiden Theilen unterschriebene Reinschrift anzusehen Erfolgt nun eine Correspondenz, so kann diese nur dann das Jnstmment ersetzen, wenn sie den ganzen Inhalt, den dieses hätte enthalten müssen, enthält. Ist dieses aber auch der Fall, so darf man doch nur dann die Correspondenz als Surrogat gelten lassen, wenn die Interessenten dies ausdrücklich ausgesprochen haben, denn in dem Surrogiren liegt offenbar eine Novation, welche aber ausdrücklich erklärt seyn muß b. Bei g esetzlich geböte- n e r Schrift kann im Zweifel die Correspondenz nicht als Surrogat gelten, denn die Abfassung der mit der Unterschrift beider Theile versehenen Schrift hat mehr Förmlichkeiten an sich, als das Correspondiren, welches nur eine Schrift ohne Förmlichkeit bietet. Das Gesetz will nun aber gerade durch die Förmlichkeit der Übereilung vorbeugen. Freilich kann aber auch die Meinung des Gesetzes 9) Er könnte auch in einem Briefe zusammengefaßt seyn. 9a) Vgl. übrigens oben den Text bei Note 5. und Bremer Sammlung. Bd. 2. Heft 2. S. 45. 46. 19) 1^. ult. 0. äs rmvaticmidus. f8. 42.) 262 Die Handelsgeschäfte. durchschimmern, daß es nur darauf ankomme, daß der Inhalt niedergeschrieben sei, dann genügt die Correspon- denz. — II. Dem Inhalt nach. Die Schrift muß immer, d. h. sie sei gesetzlich geboten, oder verabredet, alle wesentlichen Bestandtheile des Geschäftes angeben. Denn es soll das Geschäft schriftlich errichtet seyn; das Geschäft ist nun aber nicht anders vorhanden, als wenn der wesentliche Inhalt, der es zu eben diesem Geschäft macht, vorliegt. Welche Wirkung haben mündliche Nebenberedungen? Bei gesetzlich gebotener Schrift gar keine. Denn wenn das Gesetz das Geschäft schriftlich errichtet haben will, ohne zwischen dem Haupt- und Nebeninhalt zu unterscheiden, so muß die gesetzliche Vorschrift auf den ganzen Inhalt des Geschäftes bezogen werden". Bei verabredeter Schrift haben sie alle ihrem Inhalt nach mögliche Rechtswirkung, denn da es den Interessenten frei steht, zu bestimmen, ob sie überhaupt die Schrift wollen, so können sie auch bestimmen, wieweitsie dieselbe wollen. Wer eine mündliche Ncben- beredung für sich anführt, muß behaupten, daß sie Statt gefunden, und daß sie als eine mündliche mit Geltung neben der schriftlichen Beredung Statt gefunden, und so viel ihm daran verneint wird, beweisen. Das Letztere ist deswegen zu behaupten und zu beweisen, weil eine natürliche Vermuthung dafür streitet, daß die Schrift den ge- sammten Inhalt des Vertrages vollständig angeben werde, soweit er zur Zeit ihrer Abfassung vorlag, und danach von einer vorher Statt gefundenen Beredung es immer zweifelhaft bleibt, ob sie nicht zu den verworfenen Traktaten gehöre"^. Vorher; denn das besprochene Thema ist ll) DöKg rian äistlllKuölltiz, llSL nostrui» . 11. §. 8. §.13. v. äs svt. öluxti. (19. 1.) 1^. 57. pr. I). äs svistiouidus. (21. 2.) 7) Die 1^. 11. §. 18. O. äs ÄLt. smt. (19. 1.) ist nicht für diese Interpretation der Clausel, und gegen sie ist I/. 68. v. äs svistionidus (21. 2.) — Anders und auch nicht anders der LlsäiKO eomrasroig,!. 481. 3) ls,. 6. §. 9. 11. §. 15. O. äs aet. swt. (19. 1.). 9) I.. 3. §. 1. I.. 7. §. 10 bis I,. 11. xr. v. äs?ud1. i. r. a. (6. 2.) Mit I,. 9. §. 4. ist zu vgl. I.. 31. §. 2. v. äs aet. smxti. (19. 1.) und Thibaut Pandektenrecht. Bd. 2. tz. 714. Note s. und Savigny Obligationenrecht. Bd. 2. S. 146 — 153. tem Glauben ist er wenn er nicht wußte, daß die Sache eine fremde sei, oder glaubte, daß der Verkäufer, sie zu verkaufen, berechtigt sei Er darf harmlos voraussetzen, daß dem Verkäufer die Sache gehöre ", und, wenn er wußte, daß dies nicht so sei, dem Verkäufer, welcher sich für berechtigt zu verkaufen ausgiebt, ohne Weiteres " trauen tz. 64. Kaufpreis. Der Kaufpreis. 1. Der Kaufpreis muß Geld seynund die Summe bestimmt^, wenn gleich nicht gewußt seyn Sie gilt, wenn die Contrahenten die Taxe welche ein Dritter unbefangen machen werde, entscheiden zu lassen einig sind, insofern als bestimmt, als beide die Der Kauf und Verkauf. 9a) Die bona üäss wird vermuthet. Vgl. Savigny Obligationenrecht. Vd. 2. S. 148—153. 1») D. 109. v. äs V. 8. (50. 16.). 11) D. 27. O. äs sontiatl. swpt. (16. 1). 12) Bei Personen, die sich nicht wirksam verpflichten können, ist freilich Vorsicht nöthig. ^.rK. D. 1. O. aä 8st. Uaesä. (4. 28.) 13) D. 109. O. oit. puta prosuratorsm ant tutorsm ssss. I-. 27. O. eit. 1) Z. 2. I. äs swptisns st vsnä. (3.24.) D. 1. xr. A. 1. 0. äs eolltrad. swpt. (18. 1.)— über die Art, wie der Kaufpreis bestimmt werden kann : Lsäi^o sommsreial. ^.rt. 456. 457. 2) Vgl. Glück Bd. l6. tz. 930. S. 75 - 83. vasarsssis 1. äise. 34. S. 297-212. 3) D. 7. 1. O. äs sontrali. smpt. (18. 1.) Ist der Preis nicht verabredet, so gilt als gemeint der Marktpreis. Lsäisso sommsrsial. -iprt. 466. O. A. G. zu Lübeck. (Seuf- fert Archiv Bd. 2. Us. 166.) O. A. G. zu Dresden (Seuf- fert Archiv Bd. 2. As. 284.) Z. 64. Kaufpreis. 271 Entscheidung abzuwarten verpflichtet sind, aber eigentlich vorhanden ^ ist der Kauf erst dann, wenn der Dritte den Preis festgestellt hat°. Eben so ist es, wenn der Preis nach dem erst später auszumittelnden Quantum berechnet werden soll, der Kauf ist in insofern perfect, bindend, als Keiner sich dem Messen, Zählen, Wägen entziehen darf, aber eigentlich vorhanden, namentlich hinsichtlich der Gefahr perfect, ist er erst dann, wenn das Quantum ausgemittelt worden ist Dem Käufer darf die Bestimmung des Preises nicht anheim gegeben werden, weder seiner Willkühr, noch seinem billigen, vernünftigen Ermessen, ein so unbedingtes EinVerständniß mit dem Preis, welchen der Käufer bieten wird, bindet den Verkäufer nichts 2. Der Preis bildet sich unter den Contrahenten durch eine sofortige Einigung oder durch Hin- und Herhandeln, indem nach und nach der Verkäufer abläßt und der Käufer zulegt Dabei hat jeder den 4) Was namentlich für den Übergang der Gefahr bedeutend ist. 3) H. 1. I. äs smpt. (3. 24.) Ich 15. 0. äs ooutiuli. smpt. (4. 38.). 6) Vgl. unten §. 73. 7) I,. 35. H. 1. clr. O. acl IsAem kkalcicliam (35. 2.) lki. 33. O. aü leZem ^.guiliam. (9. 2.). 9a) Marktpreis und Börsenpreis zuweilen, nicht immer derselbe. Seuffert Archiv Bd. 1. 5lo. 37. 16) Vgl. Rau Volkswirthschaftslehre, tz. 146—136. Der Marktpreis ist nicht deshalb weniger der wirkliche Marktpreis, weil er durch Schwindelgeschäfte gesteigert ist. Seuffert Archiv Bd. 1. Xr. 37. Der Kauf und Verkauf §. 64. Kaufpreis. 273 in öffentlichen Blättern bekannt gemacht. Der Zweck der Notirung und Bekanntmachung ist, der gesammten Handelswelt eine zuverlässige, auf die Beobachtung und Berechnung sachkundiger Männer " gegründete Nachricht von dem Preis (Cours), welchen eine bestimmte Waare an einem bestimmten Orte zu einer bestimmten Zeit hat, zu geben. Daher wird denn auch diese allgemeine Nachricht, in Ermangelung besonderer Nachrichten, allgemein vom Handelsstande gesucht und beachtet, und als zuverlässig, also die Notirung als mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmend, anerkannt. Die Notirung hat daher, wenn sie auch nicht unter öffentlicher Auctorität geschieht, doch eine usuelle Auctorität. Daher ist der notirte Preis (Cours) normgebend, wo es auf den Marktpreis ankommt, und es hat, wer sich auf denselben beruft, kun- üutgm intkntionem für sich. Gegen diese nur zunächst entscheidende Auctorität des notirten Preises (Courses) ist aber natürlich der Gegenbeweis nicht ausgeschlossen, daß derselbe mit dem wirklichen Preise (Course) nicht übereinstimme. Dazu gehört aber, daß die Abweichung bell) Die mittlere Preislage wird gewonnen durch eine Durchschnittsrechnung aus einer Mehrzahl von Abschlüssen, welche Berechnung von den Maklern oder mit Zuziehung derselben gemacht wird. Über die Formirung des Wechselcourses vgl. die leipziger W. O. tz. 31. die braunschweiger tz. 42. die berliner Börsenordnung von 1825. ß. 12—16. (abgedruckt bei Bleibtrcu S. 136. 137.) und die Gesetze bei Treitschke Encyklop. der Wechselrechte. Bd. 1. S. 312—315. Über Courszettel von Wechseln: Bender Wechselrecht Bd. 1. §. 347. S. 472—475. 477. i. k. — 481 den Text. Treitschke Encyklopädie. Bd. 1. S. 311. 312. Bleibtreu tz. 241. S. 137 — 139. Über Preiscourante und Courßzettel: Noback H. W. tz. 1 37. 153. 165. 194. 235. Thdl's Handelsrecht. 1r Bd. 3e Aufl. 274 Der Kauf und Verkauf. deutend, nämlich nicht so gering sei, daß sie sich noch aus den individuellen Verhältnissen der wirklichen Geschäfte erklären läßt, und daß nicht der Preis (Cours) einzelner Geschäfte, sondern der Durchschnittspreis einer Mehrzahl von Geschäften bedeutend abweiche. Der Marktpreis giebt einen Anhalt für die Beurtheilung, ob der Preis bei einem einzelnen Kaufgeschäft ein angemessener, billiger, sei. Das römische Recht nannte den Marktpreis, da dieser nach der allgemeinen Meinung ein angemessener, zu dem Werth der Waare im Verhältniß stehender Preis ist, zustum protium Davon unterscheidet sich natürlich ein gesetzlich erlaubter Preis. 4. Erlaubter Preis. Die Regel ist: man darf beliebig theuer und wohlfeil verkaufen und kaufen a. Beliebig wohlfeil. Der Preis unter dem Marktpreis macht den Kauf zu einem s. g. Frcundeskauf, dieser ist erlaubt, weil Schenkungen erlaubt sind b. Beliebig theuer. Dies leidet eine Ausnahme, wenn gesetzlich ein Preis als Normalpreis, der nicht über- 12) I.. 36. xr. D. äs äonationidns intsr V. et II. (24. 1.) D 3. H. 5. O. äs )nrs ösei. (49. 14.). H,. 2. H,. 8. <1. äs rs- seinäsnäa vsnäitions (4. 44.) 13) H. 16. A. 4. O. äs rninoridus (4. 4.) in xretio ein- ^tionis et vsnäitionis nntnralitsr liesrs sontralrsntidus ss eir- enmvsniro. H,. 22. H. 3. O. loeati. (19. 2.) in ernenäo et venäenäo naturalitsr eonesssnm sst, gnoä xluris sit, ininoris smers, gnoä ininoris sit, ^»luris vsnäsrs, st itn invieein se oirouinseridsrs. 71. D. äs eontrad. ein^t. (18. 1.) dlov. 97. es,P. 1. 14) H. 38. D. äs eontraü. smxt. (18. 1.) Glück Bd. 16. §. 978. S. 70 — 73. Wo Schenkungen ausnahmsweise unstatthaft sind, ist also auch der Kauf, soweit er nicht Kauf, sondern Schenkung ist, unwirksam. 1^. 38. sit. I-. 5. ß. 5. I,. 7. H. 6. l.. 31. A. 3. O. äs äonationidus intsr V. st II. (24. 1.). tz. 64. Kaufpreis. 275 schritten werden darf, festgesetzt ist. Die gesetzlichen Tarensind meistens auf solche Verkäufer berechnet, welche zugleich die Producenten sind sie treffen aber folgeweise auch den Kaufmann, e. Die Regel: beliebig theuer und wohlfeil leidet eine doppelte Ausnahme, a. Es ist für das beliebig wohlfeil direct, und, weil ein zu weites Abgehen vom Marktpreis, oder " ein zu großes Mißverhältniß der Gegenleistungen unbillig gefunden wird, indirect fanalog) für das beliebig theuer " eine Gränze gesetzt, in den Bestimmungen über die f. g. luosiv enor- mis Diese Gränze, allgemein ausgesprochen, ist auch vom Kaufmann einzuhalten es ist kein Grund ihn zu 15) z. B. 4,. 1. ß. 11. O. äs oküeio piaskssti urbi (1, 12.) Vgl. auch Glück Bd. 16. S. 74. Vielleicht gehört auch 4. 71. H. 3. 4. äs eostrsb. smpt. (18. 1.) „si uidil contra, von- sustuäinsm rs^iouis ö»t" hierher. 16) Brodt, Fleisch, Bier. Rau Vwpflege. tz. 293 - 296. 17) Je nachdem das eine oder das andere als die Meinung der in Note 19 angeführten Gesetze angenommen wird, ist die Frage: wann der Käufer enorm lädirt sei, verschieden zu beantworten, dort, beim Marktpreis von 160, wenn er mehr als 156, hier, wenn er mehr als 266 gab. 18) Vgl. Michelsen Oberhof zu Lübeck. No. 144. Daß auch der Käufer sich über enorme Läsion beschweren dürfe, dafür O. A. G. 1. zu Lübeck; 2. zu München; 3. zu Dresden; 4. O. T. zu Stuttgard (in Seuffert Archiv 1. B. 6. 5lo. 323.; — 2. Bd. 2. Uo. 275. Bd. 3. No. 160. B. 6. 5lo. 322. — 3. Bd. 2. 5lo. 356. Bd. 3. 5lo. 161.; — 4. Bd. 4. No. 212.) 19) 4. 2. 4,.8. (l. äs rsssinä. vsnä. (4.44.) Irurnanum sst, ut... rssipias. Vgl. v. Vangerow Pandekten Bd. 3. tz. 611. P articu l arrech t e gestatten die Übervortheilung über das Doppelte hinaus, z. B. 46äiAo äs eomsreio. ^.rt. 378. Vgl. den Loäixo sorainsreial. ^4rt. 494. 510. 19») So auch das O. A. G. der v. fr. St. D. mit Be- 13* 276 Der Kauf und Verkauf. eximiren^; und ist einzuhalten bei allen Waaren, die einen Marktpreis haben Bei Waaren, die keinen Marktpreis haben, fällt natürlich, da der Anhalt fehlt, die Bestimmung weg, und es ist die beliebige Preisbestimmung ungehindert^. Abgesehen von dieser Gränzbestimmung, die eine Taxe nach dem muximum und Minimum enthält, ist also das Nehmen eines noch so hohen so wie das Geben eines noch so geringen Preises nicht unredlich; nicht wider Treu und Glauben, es enthält keine rufung auch auf „die unbestrittene Praxis der Gerichte bedeutender Handelsplätze" Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 342. 343. 20) Die gegentheiligc Meinung (z. B. Pöhls H. R. S. 162. 163.) beruft sich darauf, daß ein absoluter Werth einer Waare sich nicht nachweisen lasse: daß der Kaufmann als Waaren- kenncr die Verletzung wisse, und daß nach den Stellen der Note 13. ein unbegränztes Übervortheilen dem Kaufmann erlaubt sei. Allein diese Stellen sind eben durch die Gränzbestimmung der I-. 2. und I-. 8. d. (Note 19.) zu modificiren; die Waarenkenntniß ist regelmäßig nicht vorhanden (mit d a- her die Zuziehung des Maklers. Busch Darstellung Bd. 1. S. 397-399. Bd. 2. S. 503-513.), und giebt auch nicht nothwendig das Wissen dieser Verletzung; der erste Grund beweist zuviel, und auch deshalb nicht, weil der Marktpreis den Anhalt giebt. — Vgl. auch äa Lilva Nomo V. eap. XXIV. S. 60. 61. 21) Bender Verkehr mit Staatspapieren, tz. 61. S. 305 —307, welcher die Beschwerde wegen enormer Verletzung bei Verträgen über Staatßpapiere unbedingt ausschließt, Übersicht, daß nicht alle Geschäfte mit Staatspapicren gewagte Geschäfte sind, und daß der Marktpreis (Cours) zur Zeit des Abschlusses, und zwar zur Minute desselben, die Norm giebt. 22) z. B. bei Gemälden, vergriffenen Kupferstichen, antiken Münzen (Scufsert Archiv Bd. 4. Xo. 213.) Prellerei k. Es darf nicht wider Treu und Glauben auf die Billigung oder Bewilligung dieses Preises eingewirkt seyn, also kein clvlus vorliegen^. Ein solcher ist z. B. nicht vorhanden, wenn der Verkäufer in einer Auction Scheinkäufer bieten läßt oder frühere Gebote Anderer wahrhcitswidrig erwähnt °°°, wohl aber, wenn er einen Scheinmiether sendet^, oder wenn er ernstlich versichert: man erhalte die Waare nirgends wohlfeiler §. 65. Kaufpreis. (Berechnung, Verzinsung.) 5. Berechnung des Preises» Der bedungene Kaufpreis ist nur auf die gekaufte Waare, nicht auch auf deren Emballage zu beziehen wenn nicht ein Anderes beredet ist, oder nach Gesetz oder Gewohnheit gilt. Daher muß bei Waaren, welche nach dem Gewicht verkauft werden, der nach Gewichttheilen bestimmte ° Kaufpreis für das Ganze nach dem Nettogewicht berechnet, und also, wenn der Preis nach dem Bruttogewicht bestimmt ist, die Tara, wenn sie nicht bereits vorher ausgemittelt ist, 23) Iv. 4. D. 1t). O. äs isseinä. vsuä. (4. 44.) Oolus sinptoris gualitats kasti uou guautltats pretii asstimatur. 24) I,. 22. §. 3. I,. 23. v. loeati (19. 2.) 25) I.. 22. §. 3. v. mauäati. (17. 1.) 25a) Bremer Sammlung Bd. 2. Heft l. S. 243. 244. (auch Seuffert Archiv Bd. 2. Xo. 161.) 26) 1^. 49. xr. O. äs aetion. X. V. (19. 1). 27) Seuffert Archiv Bd. 2. Xo. 167. 1) Vgl. Rechtsfälle Bd. 2. S. 123 — 125. Ungrischer XVI. Gesetzartikel, tz. 53. 54. 2) Anders natürlich wenn z. B. gekauft ist: dieses Faß Kasse so wie es da ist. Der Kauf und Verkauf. nachträglich ausgemittelt werden. Diese genaue Ausmittelung der Tara ist aber weit seltener, als eine ungefähre Taxation des Taragewichtes, welches dann von dem Bruttogewicht abgezogen wird. Diese Taxation geschieht auf verschiedene Weise ^ (oft nach Procenten)^, welche häufig als Üsance feststeht. Übrigens wird zuweilen dem Käufer der Kaufpreis nicht nach dem vollen Nettogewicht berechnet, sondern ein Theil desselben nicht in Anschlag gebracht, welcher Gutgewicht^ heißt. Dieses wird gewöhnlich von dem Grossisten dem Detaillisten zugestanden, als ein Ersatz für den kleinen Ausschlag am Gewicht, den dieser beim Kleinverkauf seinen Abnehmern giebt. Dieser „Abzug aufs Gewicht" ist ein Nachlaß an dem ursprünglich gedachten Kaufpreis. 6. Verzinsung des Preises Den noch nicht bezahlten Kaufpreis muß der Käufer verzinsen 1. von der Zeit an, wo ihm die Waare übergeben worden ist, weil er von nun an den Genuß der Sache hat Die Zinspflicht fällt weg, wenn der 3) Vgl. Kegel der Handel in Hamburg. Hamburg 1806. Bd. 1. S. 403. 404. und die dann folgende Tabelle VII. in der fünften Rubrik. 4) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 2. S. 577. 578. Busch Darstellung. Bd. 1. S. 160—163. 5) Busch Darstellung. Bd. 1. S. 163. 164. tz. 6. 6) Bender engeres H. R. §. 160. S. 354—357. Pöhls Handelsrecht. S. 176. 177. 295. 236. Mittermaier tz. 562. Nürnberger Sammlung nürnbergischer H. R. Gewohnheiten. S. 5 — 9. 7) I.. 13. H. 19—21. v. äs ast. L. V. (19. 1.) D. 34. O. äs nsnris. (22. 1.) I,. 5. d. äs aet. D. V. (4. 49.) D. 18. §. 1. O. äs nsuris. (22. 1.) !/. 2. 0. soä. (4. 32.) Seuffert Archiv Bd. 6. dlo. 182. — Anders der OoäiKv sonimsreial. ^,rt. 490. 462. §. 65. Kaufpreis. 279 Preis creditirt worden ist'''. 2. Von der Zeit an, wo er nach dem Satz äies intorpellut pro Immine, oder durch Mahnung ° in Verzug gekommen ist. Insofern eine Mahnung in der Zusendung der Rechnung liegt', also von dieser Zeit an. Daß die Zinspflicht ein Jahr nach Abschluß des Handels beginne, ist gemeinrechtlich ohne Grund. — Nach dem Gesagten ist die Rechtmäßigkeit im einzelnen Fall zu prüfen, wenn die Kaufleute Zinsen von der Zeit der Eintragung des Postens in die Handelsbücher, oder doch von der Zeit an, wo der Posten fällig ist, berechnen. Die Zinsberechnung vom vorgetragenen Saldo widerstreitet dem Verbot des römischen Rechts, Zinsen von Zinsen zu nehmen, hat aber eine allgemeine Gewohnheit des Handelsstandeö für sich ", und wird überdies in Particularrechten ausdrücklich erlaubt— Den Kaufleuten ist in den Particularrechten gestattet, hö- 7a) Seuffert Archiv Bd. 2. Xo. 283. 8) Dann noch 14 Tage Frist nach preuß. Ld. R. §. 684. 9) Die Umstände müssen entscheiden. Zusenden auf Bitte ist keine Mahnung. Unbedingt stellt es als Mahnung das preuß. Ld. R. tz. 685. 10) Particularrechte weichen ab. Ein Jahr nach der Lieferung, wenn keine frühere Mahnung und kein äiss, nach preuß. Ld. R. tz. 687. 688. — Vom Ende des Jahres, in welchem die Schuld entstanden ist. Ungrischer XVI. Gesetzartikel tz. 56. 11) von Savigny System des heutigen römischen Rechts. Bd. 1. S. 179. Motive S. 287. 233. zu Xrt. 322. des Entwurfs für Württemberg. Seuffert Archiv Bd. 2. Xo. 14-9. 150. 12) Preuß. Ld. R- §. 697. Vgl. dollixo äiz oornsroio. Xrt. 4-01. HocliAv oomweroial. Xrt, 286, 288. Der Kauf und Verkauf. here Zinsen, als die gemeinrechtlichen von 5 Procent zu berechnen — §. 66. Kaufpreis. (Aufgeld und Abgeld.) 7. Aufgeld und Abgeld. Weil, wer später zahlt, als er schuldet, weniger^ zahlt, wer früher, mehr, so wird die verspätete Zahlung durch ein Aufgeld (Interesse, Verzugszinsen), die verfrühete durch ein Abgeld, (Rabatt, Decort, Disconto) der rechtzeitigen Zahlung gleichgemacht. Die Ausdrücke Rabatt, Decort, Disconto sind im Allgemeinen gleichbedeutend, und bezeichnen einen Abzug an dem zunächst gedachten und bestimmten Kaufpreis, erfinde aus sogenannter Freundschaft, oder weil die Waare nicht empfangbar ist, oder aus sonst irgend einem Grunde Statt. Der Abzug hat selten etwas Reelles, weil der Verkäufer meistens schon bei Bestimmung des Preises auf ihn Rücksicht nimmt. Vorzugsweise aber bezeichnet Rabatt oder Disconto einen Abzug vom unverzinslich creditirten Kaufpreis für die verfrühete Zahlung. Der Verkäufer rechnet den Zinsbetrag, den er durch den gestatteten Credit entbehrt, um durch diesen nicht zu verlieren, in den Kaufpreis ein, und läßt sich daher, wenn der Käuferden Credit gar nicht, oder nicht für die ganze vorausgesetzte Zeit benutzt, die in den Preis gerechneten Zinsen ganz oder theilweise abziehend Natürlich wird der Rabatt 13) Vgl. österr. Gesetzbuch §. 994. 995. und Sonnleith- ner tz. 194. — Beliebig hohe nach dem »nigrischen XVI. Ge- setzartikcl tz. 55. 1) 1^. 85. O. cls solutionibus. (46. 3.) 2) Der Rabatt muß daher a u f hundert und nicht von um so geringer seyn, je weniger der Verkäuferund wird ganz wegfallen, wenn er gar nichts auf den Kaufpreis schlug. Fordern kann gemeinrechtlich der Käufer den Rabatt nicht, und wo der Verkäufer ihn gestattet' hängt von ihm die Größe desselben ab, der Käufer kann nicht anders dagegen protestiren, als daß er entweder den Handel oder die Pränumeration unterläßt Durch Par- ticularüfancen steht aber oft der Rabatt und die Größe desselben für gewisse Waarengattungen fest, und hier wird also der Verkäufer seinen Preis höher ansetzen müssen, wenn er sich nicht ausdrücklich bei jedem einzelnen Geschäft vor dem Rabatt verwahren will. In eben diesem Sinn wie Rabatt braucht man auch den Ausdruck De- cort, obwohl diesen letzteren zuweilen zum Unterschied von jenem da, wo der Verkäufer nicht ^/z, sondern nur V2 Proc. per Monat aufgeschlagen hat. Dieser verschiedene Sprachgebrauch kann juristisch bedeutend werden wo hundert gerechnet werden. Busch Darstellung Bd. 1. S. 166. Vgl. Göschen Vorlesungen über das gerneine Civilrccht. Bd. 2. Abth. 2. §. 42». und unten tz. 246. (Bd. 2.) 6) Aus dem häusigen Zinsfuß von 8h/<, und dem Umstand, daß der Credit früher gewöhnlich auf 4 oder 7, oder 13 Monate gegeben ward, erklärt sich für gleich baare Zahlung der Abzug von rasx. 2I, 4H, und 8zo/g. Büsch Darstellung Bd. l. S. 165—169. 3s) Frankfurter Sammlung von Römer. Bd. 1. Heft 1. S. 1.53—155. 4) Umgekehrt kann er auch nicht gegen Berechnung des Rabatts zur Pränumeration gezwungen werden. I.. 22. Z. 1. O. msnästi. (17. 1.) 5) Z. B. wenn der Käufer sich für etwaige Pränumeration im Allgemeinen Rabatt bedungen hat, und er nun später mehr Procente verlangt, als der Verkäufer geben will. 282 Der Kauf und Verkauf. dann Jnterpretationsregeln nicht ausreichen, wird der Theil, welcher den behaupteten Sprachgebrauch als Fundament seiner Klage oder Erception nicht darthun kann, durch den mangelnden Beweis sachfällig werden. Dis- conto bezeichnet in einem engern Sinn den Abzug für frühere Zahlung vorzugsweise und fast allein beim Papierhandel, wenn nämlich der Käufer eines nicht sofort fälligen Creditpapieres von der Summe, auf die es lautet, weil er sie sofort zahlt, und erst später wieder erhält, einen Abzug macht S- 67. Consens. 1. Die Abschließung des Kaufes ist freiwillig; ausnahmsweise zwingen die Gesetze zum Kaufen' oder zum Verkaufen. 2. Der Abschluß geschieht entweder unter Gegenwärtigen , Handel auf dem Platz, Platzhandel in diesem Sinn°, oder unter Abwesenden, und dann in der Regel schriftlich. Über den Zeitpunct der Perfection des schriftlich verhandelten Kaufgeschäftes gilt das oben^ Bemerkte. Wann ist aber beim Kauf das Anerbieten des Feilbieters so bestimmt gestellt, daß durch ein bloßes Zustimmen von Seiten des Adressaten der Kauf perfect wird? Von der angebotenen Waare ist angegeben: u. nur die 6) Die geneue Erörterung von Disconto und Disconti- ren: unten ß. 246. (Band 2.) 1) Salzconscription. Rau Finanzwissenschaft, tz. 185. 2) So bei Fischer österr. Handelsrecht, tz. 182. S. 163. und bei Hesse und Cropp Abhandlungen. Bd. I.S. 164. Auch in der Bedeutung von Kauf in Bausch und Bogen kommt der Ausdruck Handel auf dem Platz vor. So brauchen" ihn Ben- der engeres H.R. §. 89, S. 204. und Pöhls H.R. tz.82. S. 17l. 3) A. 57. I7o. 4. Vgl. LocliAo eornmsrcial. ^,rt. 498. 499. tz. 67. ConscnS. 283 Gattung. Hieher das übersenden einer gewöhnlichen Empfehlungskarte, oder sonst eines Circnlars, mit bloßer Angabe der Gegenstände der Handlung. Es liegt nur die Einleitung zu einem Verkauf, die Erklärung, Verkäufer seyn zu mögen, vor, das Anerbieten ist so allgemein, daß ein bloßes Ja keinen Kauf machen kannH eine Antwort mit weiterer Bestimmung bedarf aber der Zustimmung des ersten Offerenten. Eben so ist es, wenn I). nur die Gattung und die Qualität angegeben ist. Hieher die specificirte Empfehlungskarte, die Probe, und die offenen Stellen eines Preiscourants. Eben so, wenn o. Gattung, Qualität und Preis angegeben ist, wohin die ausgefüllten Stellen eines Preiscourants und das Zusenden einer Probe mit Preisangabe gehören; das Anerbieten ist freilich detaillirter, aber da der Offerent gar kein Quantum angeboten hat, so muß er jedes in der Antwort verlangte, auch das geringste, erst billigend Daher ist die Clausel: man biete an frei von Obligo, oder: liefere nur wenn die Waare noch unvergeben sei, hier unnöthig. In allen diesen drei Fällen ist also nicht ein Antrag, sondern der Versuch, einen Antrag zu erhalten, gemacht. Wenn aber ä. Gattung, Qualität, Preis und Quantität angegeben ist, wohin der Preisconrant mit der Notiz eines für den Adressaten bereit liegenden Vorraths von bestimmter Größe, und die Probe von dieser Notiz und Angabe des Preises begleitet, gehört, so macht der 4) Ii. 94. I,. 74. 75. xr. v. äs V. 0. (45. 1.). 5) 4,. 115. pr. O. äs V. O. (45.1.). Bülow und Hagc- mann praktische Erörterungen. Bd. 6. Nr. 8. S. 56—59. Bcnder engeres H. R. h. 77. Nr. 6. Fischer österr. H. R. tz. 133. Treitschke Kaufcontract. S. 58. tz. 35. Nur nicht die hier geltend gemachten Gründe. Der Kauf und Werkauf. Adressat durch sein bloßes Ja den Kauf perfect. Anders wenn mit dem Zusatz: frei von Obligo, oder: wenn die Waare noch unvergebcn sei, angeboten wird. Der wörtliche Zusatz kann durch die Umstände überflüssig werden. So wenn das Anerbieten gedruckt ist, also sichtlich für Mehrere bestimmt ist. Zurücknahme des Anerbietens vor dem Ja hindert das Entstehen eines Kaufes ° und befreiet daher den Offerenten von der Lieferung, die ihm nur als Verkäufer obliegt, sie verpflichtet ihn aber zum vollen Schadensersatz^. 3. Dem Abschluß des Kaufes geht oft eine Auction vorher, entweder um den Meistbietenden zum Käufer oder den Mindcstfordernden zum Verkäufer zu wählend 4. Diöpositionsrecht nach dem Angebot oder Verkaufs Das Anerbieten einer Waare ist dem Offerenten nur in dem Fall 2. ci. präjudicirlich. Der Verkäufer ist verpflichtet zur Lieferung und widrigenfalls zur Leistung des Interesse. Ohne Nachtheil kann er also über eine verkaufte spseios anderweitig nicht disponiren, beim Verkauf in Monere nicht über das ganze ssenus, aus welchem die verkaufte Waare zu entnehmen ist, daher nicht über seinen ganzen Vorrath, wenn er aus diesem zu liefern versprach, versprach er so nicht, so muß er den Vorrath nur dann schonen, wenn er die nun einmal verkaufte Waare anderswoher nicht anzuschaffen weiß. tz. 68. Baarkauf. Creditkauf. Pränumerationskauf. Baarkauf, und Creditkauf, und Pränume- 6) Vgl. oben tz. 57. Nr. 4. 7) Vgl. oben tz. 57. Nr. 2. 8) Vgl.Puchta Pandekten tz.252. NobackH.W. tz. 134. 135. 9) LlöäiAo äs eomsreis. ^rt. 36tz. Z. 68. Baarkauf. Creditkauf. Pränuinerationskauf. 285 rationskauf. Die Zeit der Zahlung des Kaufpreises anlangend', so kann I. die Zahlung nach ausdrücklicher Bcredung oder nach der Meinung Statt finden sollen: 1. Gegen die Übergabe der Waare Kauf gegen baare Zahlung, Baarkauf, Contantkauf, Kauf Zug um Zug. Dann muß der Kaufpreis sofort gegen Auslieferung der Waare bezahlt werden; der Verkäufer kann die Waare gleichsam wie ein Pfand bis zur geschehenen vollen Zahlung retiniren Z tradirt er sie vorher, so kann er sofort die Zahlung verlangen, und für die Zeit, bis diese geschehen ist, Zinsen fordern, auch wenn der Käufer nicht gemahnt, und also nicht in mora ist, und bleibt noch so lange Eigenthümer der Waare, bis die Zahlung vollständig erfolgt ist''. Umgekehrt darf der Käufer sofort gegen Bezahlung des Preises die Lieferung verlangen; er kann den Preis bis zur geschehenen Lieferung retiniren; zahlt er vorher, so kann er sofort die Lieferung verlangen, hat aber das Eigenthum an seinem Gelde verloren, und kann daher selbst die noch erkennbare speoies nicht vindiciren. — Einer muß natürlich mit der Erfüllung den Anfang machen, und wer dieses thut, schenkt dem Andern das Vertrauen, daß dieser seinerseits nun auch erfüllen werde; mißtrauen sich beide 1) OsäiAS eoinillörLial. ^rt. 456. 457. 476. 466. 492. 2) Löäixo äs eoivsreio. ^rt. 372. 374. LoäiZo eorninsr- eial. ^.rt. 476. 490. 492. 3) I.. 13. H. 8. v. äs aet. swpti (19. 1.) I.. 31. Z. 8. v. äs ssäil. säisto. (21. 1.) 4. 14. A. 1. 4. äs tnrtis. (47. 2.) 4. 22. 4. äs bsrsäit. vsnä. (18. 4.) 4) Bis dahin kann der Käufer die Waare als Miether 4. 16. 4. äs xsrieulo st eorn. (18. 6.) 4,. 21. 4. loeati (19. 2.), oder xrsoario 4,. 20. 4. äs xrssario (43. 26.) inne haben. Der Kauf und Verkauf. Theile so, daß Keiner anfangen will, so müssen sie im strengsten Sinne Zug um Zug verfahren, und wo dieses nicht thunlich ist, bei einem Dritten Waare und Preis deponiren, von welchen: der Käufer dann jene, der Verkäufer diesen abholet 2. Nach der Übergabe der Waare. Dann ist die Zahlung gefristet °. Kauf auf Credit, auf Borg, auf Ziel, auf Zeit''. Dann kann der Verkäufer die Lieferung nicht durch die Berufung auf die noch nicht geschehene Zahlung weigern; die bloße Tradition, sei sie freiwillig oder gezwungen, überträgt das Eigenthum, gleich viel ob der Credit, welchen der Verkäufer gab, ungesichert oder gesichert, und wie sehr er gesichert ist; der Verkäufer kann den Kaufpreis erst nach Ablauf der Zahlungsfrist, sei es eine beredete oder eine durch den Richter nach Billigkeit festgestellte, fordern, und keine andern Zinsen als Verzugszinsen verlangen. An manchen Orten versteht sich eine kurze Zahlungsfrist, meistens von vier Wochen ° oder sechs Wochen, nach Gesetz oder Gewohnheit von selbst. 3. Vor der Übergabe der Waare, gleich viel ob kurz vorher oder sofort nach Perfektion des Kaufes, oder in einem andern zwischenliegenden Moment. Kauf gegen pränumerirte Zahlung. Dann kann der Käufer die Zahlung des Kaufpreises nicht durch die Berufung auf die noch nicht erfolgte Lieferung weigern, und nach geschehener Zahlung 5) D. 39. O. äö solutionidus. (46. 3.). 6) Z.B. auf 4, 7, 13 Monate, Büsch Darstellung. Bd. t. S. 165. 166; auf einen Monat, a. a. O. S. 168; auf 12 Monate, a. a. O. S. 176. 7) Auch nicht Caution verlangen. Vgl. Bülow u. Hage- mann Erörterungen Bd. 5. Uo. VI. S. 44. 45. 3) Busch a. a.O. S. 168. Noback H.W. §.238. S.524. Z. 69. Baarkauf. Creditkauf. Pränumerationskauf. 287 die Lieferung nicht sofort, sondern erst zu der für diese bestimmten Zeit fordern. — Die Rechte aus dem Baarkauf fallen also für den Verkäufer beim Creditkauf, für den Käufer beim Pränumerationskauf weg. Baarkauf. Creditkauf. Pränumerationskauf. (Fortsetzung. Stillschweigende Meinung, insbesondere den Eigenthumsübergang betreffend.) II. Welche Meinung ist als stillschweigend verstanden anzunehmen, wenn es an einer ausdrücklichen deutlichen Beredung fehlt? Man muß unterscheiden: 1. Das Recht des Verkäufers auf sofortige Zahlung, wenn er die Waare, sie retinirend, anbietet, oder sie tradirt hat, so wie das Recht auf Verzinsung des Kaufpreises braucht nicht besonders bedungen zu werden. Insofern versteht sich der Baarkauf, nicht der Creditkauf von selbst^. Anders ist es natürlich, wenn nach Gesetz oder Üsance eine Zahlungsfrist sich von selbst versteht; wo dieses ist, muß durch besondere Beredung die Frist ausgeschlossen werden. Diese Beredung liegt deutlich genug in den Worten: Zug um Zug, und kann nach den Umständen auch in der Clau- fel: gegen Baares, oder: per eentnnt liegen. Eben so wenig bedarf das Recht des Käufers, die Zahlung erst gegen die Lieferung zu machen, und nach bereits gemachter Zahlung die sofortige Lieferung zu verlangen, einer besondern Beredung Insofern versteht sich der Baar- 1) H. 2. I. äo V. 0. (3. 16.) I.. 14. äs R. (50. 17.) I>. 41. Z. 1. v. äs V. 0. (45. 1.). 2) Archiv für die civil. Praxis Bd. 23. Xo. IX. S. 252— 262. A. M. auch Brackenhoeft in Wciskes Rechtslexikon Bd. 5. S. 65. 56. Note 47. 43. 288 Der Kauf und Verkauf. kauf, nicht der Pränumerationskauf von selbst. 2. Den Übergang des Eigenthums anlangend, so ist die Frage: wenn der Verkäufer tradirt hat, ohne bezahlt zu seyn, gilt das Eigenthum als übergegangen^? Das römische Recht läßt das Eigenthum der tradirten Waare übergehen, wenn der Verkäufer bezahlt ist, oder sich soweit für bezahlt erachten will, weil er Pfand, Bürgen, oder Vertrauen zum Käufer hat^. Es hat also den Gedanken: der Verkäufer, welcher tradirte, kann seine Sicherheit wegen der Zahlung haben u. in seinem Eigenthum an der Sache; b. in einer anderweitigen Sicherheit; o. in bloßem Vertrauen. Da er jedenfalls credi- tirt, weil die Zahlung aufgeschoben wird, so ist er immer ein solcher, welcher uliennm kiciom sehuitur, aber entweder liäem roi; oder üäom piZmorum, kiclejusso- ris; oder üciem emptoris^. Es kommt also darauf an: welche Sicherheit wollte der Verkäufer? wollte er die durch Eigenthum schwinden lassen? Dies meint 3) Oder: unter welchen Umständen versteht sich in dieser Beziehung ein Creditkauf oder ein Baarkauf? Diese eine Seite der Frage: wann ist auf Credit gekauft? behandelt Cropp in Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. Ho. 21. S. 425— 432. — Bgl. noch OoäiAo sornmorsial. ^.rt. 909—921. und Ilsnt. vol. II. S. 390—392. 427—436. Der oben im Text folgenden Erörterung widerspricht Brinckmann H. R. tz. 77. Note 8. S. 323. 324. mit keinen guten Gründen. 4) H. 41. I. äs rsrum äivisions. (2.1.) I,. 19. O. äs von- Irak. swpt. (18. 1.) 1^. 11. H. 2. O. äs aot. smpti. (19. 1.) D,. 53. O. äs oontrali. smpt. (18. 1.) 1^. 9. ^. 3. O. äs piZns- livtitia aot. (13. 7.) il,. 4. A. 8. O. äs öäsieorn. lilzsrtat. (4t). 5.) Cropp a. a. O. S. 425. 426. 5) Auf eine dreifache Art kann also sidirt werden. Z. 69. Baarkauf. Creditkauf. Pränumerationskauf. 289 man, wenn man fragt: ob er creditirt habe?°. Da hierüber selten eine Beredung vorkommt, aus dem Hingeben der Sache aber an sich nicht folgt, daß der Verkäufer das ihn sichernde Eigenthum an derselben aufgeben wollte Z so muß aus den sonstigen Verhältnissen auf seinen Willen geschlossen werden. Es kann das Eigenthum nicht anders als aufgegeben gelten, als wenn es klar ist, daß der Verkäufer mit einer anderweitigen Sicherheit sich begnügen will. Denn der Verkäufer hat die Regel für sich: Eigenthumsübergang erst, wenn gezahlt ist, und es muß ihm also bewiesen werden, daß er sich soweit als bezahlt habe erachten wollen. Hierfür kommt es zunächst darauf an: ob er sofortige Zahlung erwartet oder nicht. Im erstem Fall ist es nicht unwahrscheinlich, ja selbst gewöhnlich, daß er Mißtrauen gegen die Creditwürdigkeit des Käufers hegt, es fehlt daher an allem Grund anzunehmen, daß er der Person des Käufers hat trauen, und also das Eigenthum aufgeben wollen, zumal da factisch das dauernde Eigenthum für ihn Bedeutung hat, weil zu erwarten steht, daß in der kurzen Zwischenzeit bis zur Zahlung die Waare unbenutzt und unveräußert bei dem Käufer bleiben werde. Im andern Fall muß der Verkäufer sich sagen, daß das dauernde Eigenthum ihm aller Wahrscheinlichkeit nach nichts verschlagen werde, da der Käufer die Verfolgbar- keit desselben durch Weiterverkauf und besonders durch Zersplitterung an mehrere Käufer, oder auch durch Be- 6) Diesen Sprachgebrauch hat auch das römische Recht. In 31. v. looati (19. 2.) wird das Aufgeben des Eigenthums in eröäitura irs genannt. 7) Anders das österr. Gsb. tz. >963. Vgl. Cropp a. a. O. S. ->26. Note 4. Thöl's Handelsrecht. tr Bd. Ze Aufl. 19 290 Der Kauf und Verkauf. Nutzung mit Zerstörung der Integrität bedeutungslos machen kann, und daß er also vernünftigerweise nicht der Waare, sondern der Person des Käufers traue. Schenkte er kein persönliches Vertrauen, so würde er nicht unbekümmert um die sofortige Zahlung tradiren. Es darf also hier Veräußerung des Eigenthumsrechtö angenommen werden. — „Sofortige" Zahlung. Dafür ist eben entscheidend: ob anzunehmen ist, daß die Sicherheit in der Waare nützen würde. Anwendung. I. Ist eine Zahlungsfrist, bei Abschluß des Kaufes oder bei der Lieferung beredet, so ist diese entweder 1. so kurz, daß in der Zwischenzeit zwischen der Zeit, wo die Lieferung resp, geschehen soll, oder geschieht, und der Zeit, wo die Frist abgelaufen, eine Benutzung und Veräußerung der Waare nicht füglich denkbar ist. Dann muß das Eigenthum als reservirt gelten'. Nicht so wenn 2. eine längere Frist beredet ist. Dahin gehört der Fall u. Es gestattet Gesetz oder Üsance eine Zahlungsfrist von vier oder sechs Wochen'. Diese Frist, obgleich sich von selbst verstehend, ist so gut als beredet, weil sie nicht durch Beredung ausgeschlossen ist. b. Der Verkäufer giebt auf den Käufer eine Anweisung oder eine Tratte ab, welche berechneterweise später fällig, ist, als die Waare (oder das Connos- sement) muthmaßlich ankommen mußte. Dies ist der Fall z. B. bei einem Usowechsele. Es ist bei einer lau- 8) Dies bestreitet Treitschke in Richters Jahrbüchern 1843. S. 709. zu Ende, weil „immer üäes üabita, vorhanden sei." Allein dabei ist übersehen, daß dreifach fidirt werden kann. Vgl. oben Note 5. 9) Cropp a. a. O. S. 427—439. l9) Weil der Ufo neben der zur Überkunft des Wechsels H. 69. Baarkauf. Creditkauf. Pränumerationskauf. 291 senden Rechnung die Zahlung bis zum Rechnungsabschluß ausgesetzt. Der letztere findet meistens jährlich oder halbjährlich Statt, zuweilen aber auch in längeren oder kürzeren Zeitfristen. Eine frühere Mahnung ist effectlos ". II. Ist keine Zahlungsfrist beredet, so wird die Zahlungszeit nothwendig durch Mahnung bestimmt. Wenn dann der Verkäufer nicht bei der Lieferung gemahnt und die sofortige Zahlung verlangt hat, so daß also erst hinterher die Mahnung erfolgen muß, und selbst das richterliche Ermessen bevorstehen kann^, so ist er offenbar um das Geld, wie um die Sicherheit in der Waare unbekümmert gewesen, und hat persönliches Vertrauen geschenkt. III. Jeder Zweifel schwindet, mag eine Zahlungsfrist beredet seyn, oder nicht, wenn der Verkäufer noch für eine anderweitige Sicherheit, durch Pfand, Bürgen, fremdes Wechselaccept", gesorgt hat, dann darf die Sicherheit durch das Eigenthum als aufgegeben gelten. Denn es soll eine bedungene Sicherheit, was den Eigenthumsübergang anlangt, statt der Zahlung gelten, bei der neuen sichtbaren Sicherheit ein Tausch der Sicherheit angenommen erforderlichen Zeit auch noch eine billige Zahlungsfrist für den Acccptanten enthält. Vgl. Cropp a. a. O. S. 427—432. 11) 49. §.3. I). äs V. 0. (45. 1.). Die übermachung der Rechnung kann vor der Zeit, wo der Käufer zahlungspflich- tig ist, nicht als Mahnung gelten, ob nach derselben, entscheiden die Umstände. Wenn auf Bitte Übermacht: keine Mahnung. Im Zweifel nicht Mahnung. I,. 47. v. äs 0. st (44. 7.) Vgl. oben §. 65. N. 9. 12) D. 21. O. äs juäieiis. (5. 1.) 4,. 21. ß. 1.4). äs von- stit. Pse. (13. 5..) 4,. 71. H. 2. äs löKatis I. (30.) 4,. 105. 4). äs solutionilzus (46. 3.) 13) Der Verkäufer bedingt sich häusig, daß er für den Betrag auf ein anderes Haus ziehen dürfe. 19"° 292 Der Kauf und Verkauf. werden Übrigens kann alles Gesagte durch die besonderen Unistände des einzelnen Falles eine Modifikation erleiden müssen, da ganz durchgreifende Regeln für die Meinung sich nicht geben lassen. §. 48. Tagskauf. Licferungskauf. Das Kaufgeschäft wird oft ein Lieferungskauf genannt, so daß es dann im Gegensatz eines unter andern Verhältnissen stehenden Kaufes gedacht wird, für diesen ist der Ausdruck Tagskauf gebräuchlich. I. Der Unterschied wird nirgends, weder in: Verkehr noch in der Doctrin, gleichmäßig und durchgreifend gedacht Die Doctrin, will sie der schwankenden Bedeutung im Verkehr sich anschließen, und diese auf einen allgemeinen Gedanken fixiren, darf den Unterschied weder 1. darauf stellen, ob die Zeit der Lieferung bedungen worden ist, oder nicht', 14) Vgl. oben die Stellen der Note 4. *) Vgl. preußisches Landrecht. Th. l. Tit. I I. tz. 98l — 987. (Dazu: Haffenpflug über das Lieferungsgeschäft. Berlin 1846.) Entwurf für Württemberg. Art. 362—368. 372. 373. Motive dazu S. 334—333. 346—342. a) Was Brinckmann H. R. §. 89. h. 97. Note 5. h. 93. I. 2. und Note 9. tz. 166 (S. 377) über den Licferungskauf sagt, ist so lange unprüfbar und unanwendbar, als er sich der Bestimmung des Begriffes entzieht. 1) Man wird einen Kauf, bei welchem die Contrahenten die zum sogenannten „Empfang" der vorräthigen Waare ihnen bequemste Zeit besprechen und festsetzen, nicht einen Lieferungskauf nennen wollen, sollte der Empfang auch auf Wochen hinausgerückt seyn. Und umgekehrt: man wird, wenn die Waare erst gefertigt werden soll, den Kauf einen Lieferungskauf nennen, wenn auch die Zeit der Lieferung unbestimmt gelassen, vorläufig der Discretion des Verkäufers anheim gegeben ist. H. 7l>. Tagökauf. Lieferungskauf. 293 noch 2. darauf, ob der Verkauf in ^snoro oder auf eine speeios geschlossen ward, noch 3. darauf, ob der Verkäufer die Waare vorräthig hat oder nicht, obgleich dieses Criterium dadurch unterstützt wird, daß man einen Kauf „auf Lieferung" nennt a. wenn die Waare erst fertig gearbeitet werden soll, b. wenn die Waare noch nicht am Platz, obgleich für Rechnung des Verkäufers unterwegs ist, e. wenn der Verkäufer die Waare erst hinterher anschaffen will, entweder indem er auf Sinken des Preises speculirt, oder ohne das, da er durch die Verschiedenheit der Preise speculirt, weil ihm der Vorrath ausgegangen ist. Sondern man muß, scheint es, 4. den Unterschied so stellen: je nachdem in Folge der Kaufbedingungen die Lieferung (die Tradition) der Waare sofort nach dem Abschluß (der Perfection) des Kaufes, oder erst einige Zeit nach demselben geschehen soll, ist der Kauf ein Tagö- kauf, Tagögeschäst, oder ein Lieferungskauf, Lieferungsgeschäft. Das „sofort" stellt sich am strengsten heraus, wenn die verkaufte Waare in pruesentia ist, so daß der Käufer den Besitz schon cxmlis et ulleetu erwirbt^, es braucht aber nicht so eng genommen zu werden, so wie das „nach einiger Zeit" nicht zu weit zu nehmen ist, denn es vergehen bedungener Maaßen bei einem Tagökauf zwischen dem Abschluß und der Lieferung nicht bloß Stunden, sondern selbst Tage und längere Zeit, und auf der andern Seite widerstrebt es dem Lieferungskauf nicht, daß die Zwischenzeit auf eine Stunde und weniger Zeit beschränkt ist. Der Unterschied liegt nämlich in einer den 2) Dann fällt die Perfection und Tradition in einen Moment zusammen, wenn gleich juristisch die letztere als der ersteren nachfolgend zu denken ist. Der Kauf und Verkauf. Umständen nach verschiedenen Zeit, und die genauere Fixirung derselben im einzelnen Fall ist eben nach dem Grunde zu machen, weßhalb man auf den Unterschied, auf welchen oft wenig oder gar nichts ankommt^, Gewicht legt^. II. Die Zeit der Lieferung kann bedungen seyn, wo dieses nicht ist, ist die Meinung der Contrahenten aus den Umständen zu entnehmend III. Der Kauf ist perfect, nur die Lieferung, also die Erfüllung, hinausgeschoben. Spätere Umstände, wenn sie nicht als Resolutivbedingung gelten sollen, ändern an dem Vorhandenseyn (der Rechtsbeständigkeit) des Kaufes und an dessen Bedingungen, z.B. dem Preise, nichts. Diese Umstände treffen als Vortheil und Nachtheil den Käufer. IV. Dem Lieferungögeschäft kann ein reines Differenzgeschäft unterliegen, so daß die Meinung der Contrahenten eine andere ist, als die Form besagt. Ist dieses der Fall, so ist das Geschäft, da bei jeder Simulation die Meinung entscheidet, als Differenzgeschäft zu behandeln. Daß es der Fall sei, muß aber, wie jede Simulation, von dem, der dies behauptet, dargethan werden, denn es ist kein 3) Ob eine emxtio veuäitio Lud äis sei oder nicht, ist oft eine ganz irrelevante Frage. 4) Macht man die Unterscheidung deßhalb, um zu bezeichnen, wie nur unter bestimmten Voraussetzungen auf das Sinken des Preises speculirt werden kann, nämlich wohl durch einen Lieferungsverkauf, nicht aber durch einen Tagsverkauf, dann ist das Kriterium darin zu setzen: ob mittlerweile die Speculation realifirt werden kann. Vgl. meinen Verkehr mit Staatspapieren. S. 14—16. Auf einen Lieferungskauf in diesem Sinn ist die Frage zu beziehen: ob in dem Lieferungsgeschäft ein reines Disserenzgeschäft liege? 5) Z.B. wie viel Zeit ist zur Verfertigung nöthig? d-.S8. H. 1. O. looati f19. 2.). ß. 70. Tagskauf. Liefcrungskauf. Grund vorhanden, ohne weitere Untersuchung der Umstände die Simulation als vorhanden anzunehmen, oder auch nur zu behaupten, daß sie in der Regel vorliege". V. Mit dem Tagskauf und Lieferungskauf ist der Con- tantkauf und Creditkauf nicht zu verwechseln. Es ist vielmehr das Lieferungsgeschäst eben so wie das Tagsgeschäft entweder ein Contantkauf oder ein Creditkauf 6) Vgl. meinen Verkehr mit Staatspapieren. S.230—234. Zeitschrift für Rechtspflege und Verwaltung für Sachsen. Neue Folge. Herausgeg. von Tauchnitz und Sperber. Bd. 4. 1843. Xo. XII. S. 130—156. 7) Vgl. meinen Verkehr mit StaatSpapieren S. 25. 26. Wenn Bender Verkehr S. 369. den Contantkauf, den Kauf Zug um Zug, den Kauf xsr onssa, den Kauf gegen Baares für gleichbedeutend mit Tagskauf erklärt, so ist dabei übersehen, daß jene vier Ausdrücke in der kaufmännischen, wie in der juristischen Sprache anerkannt sind, um ein Verhältniß des Kaufes in Hinsicht auf die für die Zahlung des Kaufpreises festgesetzte Zeit zu bezeichnen, ein Verhältniß, welches auch bei dem Liefcrungskauf vorkommen kann. Eben so wenig darf man mit Bender a. a. O. S. 379. für gleichbedeutend mit Lieferungskauf die Ausdrücke Zeitkauf (Kaufauf Zeit), Zielkauf (Kauf auf Ziel), Kauf auf Frist erklären. Denn alle diese Ausdrücke, welche an sich es zweifelhast lassen, ob die Lieferung der verkauften Sache, oder die Zahlung des Kaufpreises vertagt ist, werden in der kaufmännischen, wie in der juristischen Sprache gewöhnlicher gebraucht, um die Befristung der Zahlung des Kaufpreises zu bezeichnen, und diese ist nicht ausschließlich dem Lieferungskauf eigen, sondern kann auch bei dem Tagskauf vorkommen. Von den Ausdrücken Terminal kauf, womit Bender den Lieferungskauf, und Kauf gegen unmittelbaren Umsatz, womit er den Tagskauf bezeichnet, ist der erste an sich zweideutig, indem er eben sowohl den hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises, als den hinsichtlich der Lieferung gesetzten Termin andeuten kann, und der tz. 71. Handel auf Besicht. Der Handel auf Besicht'. Handel „auf Besicht" — „aufs Kosten" — „auf Probe" — „auf Nachletztere nur dann, wenn der Tagskauf gegen baarc Zahlung abgeschlossen ist, passend; beide Ausdrücke sind aber dem gewöhnlichen Sprachgebrauch fremd, um so weniger also für die Schriftsprache zu recipiren. Endlich die Ausdrücke fester Kauf, prompter Kauf, effectiver Kauf (vgl. Bender a. a. O. S. 369.) sind nie und nimmer in der Bedeutung des Tagskaufes zu recipiren, weil der erste das Negative andeutet, daß von dem Kauf nicht zurückgetreten werden darf, was ebenso bei dem Lieferungskauf wie bei dem Tagskauf vorkommen kann, der dritte den Gegensatz eines Scheinkaufes, und diesen Gegensatz eben so gut für den Licfcrungskauf wie für den Tagskauf bezeichnet, der zweite aber die durch den Sprachgebrauch noch nicht gehobene Zweideutigkeit an sich trägt, ob die Lieferung der Sache, oder die Zahlung des Kaufpreises oder gar beide prompt geschehen sollen. Das Vorige ist wörtlich aus meinem Verkehr S. 26. Note 4. entnommen. ') Preußisches Landrecht. Th. 1. Tit. 11. tz. 333-339.— Österreichisches Gesetzbuch. §. 1636 -1982. — Liocki^o cke ao- msreio. ^.rt. 361.— tHocki^o commöreial. ^rt. 459.— Cropp in Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 187—267. Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S- 332—345. Pöhls Handelsrecht S. 166—176. Soweit Brinckmann H. R. §. 84. 35. von dem in diesem tz. 71. Bemerkten abweicht, halte ich seine Ansichten durchweg für unrichtig, und namentlich ist die gesonderte Behandlung eines Kaufes auf Probe und eines Kaufes auf Besicht ganz verunglückt, da eine rechtliche Verschiedenheit dieser beiden Käufe gar nicht existirt. Die Gründe für die Widerlegung seiner Ansichten sind in dem Text und den Noten des vorliegenden tz. 71. vollständig enthalten. So stecken denn auch, wie vorauszusehen war, die tztz. 84. und 85. voller Wider- Der Kauf und Verkauf. tz. 71. Handel auf Besicht. 297 flcht" — „auf Nachstich" — „auf Nachziehen" — „wie zu besehen" — „5 I'essai" — Nehmen „zur Ansicht." I. Die Clausel drückt aus entweder: daß das Entstehen des Kaufes von dem Gefallen des Kauflustigen an der ihm feil gebotenen Waare, oder daß der Bestand des Kaufes von dem Gefallen des Käufers an der ihm verkauften Waare abhänge". Ein solcher Handelist dem sprüche, und in tz, 31. ist fast jeder Satz verkehrt. Auch seine Zweifel in h. 88, ob die Klauseln „auf Nachstechen" und „auf Nachziehen" der Clausel „auf Besicht" gleich stehen, sind nicht begründet, da das, was er in diesen Clauseln einerseits findet, nämlich daß sie nur die Weise der dem Käufer zustehenden Prüfung bezeichnen sollen, nichts sagt (vgl. unten die folgende Note a.), und was er andrerseits darin findet, nämlich daß der Handel suspensiv bedingt sei, nach seiner eigenen Definition in tz. 83 auf einen Kauf auf Besicht deutet. Denn wodurch bedingt? Offenbar durch den Willen des Kauflustigen. Er darf nicht sagen: Nein, bedingt durch die Empfangbarkeit. Denn eine solche Bedingung ist gar keine Bedingung, wie er selber tz. 82. richtig anerkennt. a) Richtiger würde es statt: von dem Gefallen an der Waare, heißen: von dem Gefallen an dem Kauf, und noch richtiger kurz: von dem Willen des Kauflustigen oder Käufers. Jener wie dieser darf auf die Frage des Feilbietcrs oder Verkäufers: warum soll denn der Kauf nicht entstehen oder bleiben? achselzuckend antworten: Laune. Der Handel auf Besicht, auf Probe, und wie man ihn sonst herkömmlich nennen mag, heißt, wenn man seine rechtliche Natur bezeichnen will, weit treffender: Handel auf Laune. Es ist ein Handel mit der Wahl d e s Rü ck tr itts. Die gebräuchlichen Zusätze: auf Besicht, auf Probe, u. f. w. deuten nur auf das Factische, wodurch gewöhnlich der Entschluß des Wahlberechtigten, des Kauflustigen oder Käufers vorbereitet und bestimmt wird, auf das Besehen der Sache und das Ausprobiren, daS Untersuchen derselben durch Schmecken, Ausmes- 298 Der Kauf und Verkauf. römischen Recht vollkommen bekannt. Es ist ein Handel mit der Wahl des Rücktritts". Der Kauflustige oder Käufer, um sich entscheiden zu können, besichtigt (untersucht) die Waare. So kommt im römischen Recht das clo^ustm's vinum, der Austus, vor. Er ist durch den Handel nicht gebunden, sondern hat es in seiner reinen Willkür, ob er die Waare annehmbar oder behaltbar finden will oder nicht, und braucht seine Mißbilligung derselben nicht auf Gründe zurückzuführend Der Verkäufer ist an den Handel gebunden, indem er den Willen seines Contrahenten abwarten muß, und bis dieser vorliegt, nicht sicher oder gültig über die Waare verfügen kann. Es versteht sich, daß im Übrigen der Kauf als sen, Lesen, Schreiben, Reiten, Hören und durch tausenderlei anderes Verfahren. Der Entschluß wird aber nicht selten unabhängig von einem solchen Verfahren gefaßt. Es wird nicht selten das Nein ungeachtet Waare und Preis gefällt, daS Ja ungeachtet beides mißfällt, das Nein oder Ja ohne weitere Prüfung der Waare und ihrer Preiswürdigkeit erklärt. Rechtlich entscheidet nur der Wille. Daher sind die üblichen Clau- seln z.B. Note 5 und 6. nicht in ihrem Wortsinn zunehmen. d) Vergütung wegen des Rücktrittsrechts: Prämie, — Prämiengeschäft. Vgl. unten §.91 und §. 93. erster Satz. 1) Cropp S. 138. 197. Die Parömie: das Besehen hat man umsonst. — Daher darf man nicht sagen, wie Treitschke Kaufcontract. §. 53. S. 199., der Käufer untersuche, ob die Waare brauchbar und preiswürdig sei. Was a. a. O. Z. 16. v. u. — Z. 5. v. u. als ein Kauf auf Besicht, als ein bedingter Kauf, angeführt wird, ist ein rein abgeschlossener Kauf, bei welchem die Prüfung, der Besicht, zu dem Zwecke geschieht, um zu sehen, ob die zur Erfüllung angebotene Waare empfangbar sei. Cropp, der für jene Meinung angeführt wird, ist mißverstanden. Vgl. unten die letzte Note dieses §. tz. 7l. Handel auf Besicht. 299 vollständig verabredet zu denken ist°. II. Der Handel ist also entweder bereits ein Kauf, aber dieser einseitig aufkündbar, oder noch gar kein Kauf, sondern nur, obgleich den Feilbieter bindend, die Vorverhandlung zu einem solchen Das römische Recht spricht aber dennoch in dem letztern Fall von einer omptio, nämlich snli emi- clitivno ^ im Gegensatz sener purn emplic», PM6 sub eoncütivno resolvllnr, und danach dürfen beide Fälle als Kauf unter einer Suspensivbedingung ° und einer Nesolutivbedingung ° unterschieden" werdend In bei- 2) Cropp S. 197. Note 20. 9) Daher hat der Feilbieter nicht die aetio vsnäiti, sondern, ist der Kauflustige ihm durch die übernommene oustoäis. verpflichtet, eine prassoriptis vsrdis aetio. Am klarsten 1^. 29. H. 1. O. äs prassor. vsrlzis. (19. 5.) 4) Z. 4. I. cls ewpticms (3. 24.), eben so in dem ähnlichen Fall der I-. 2. xr. D. cls in äisw aääietions (18. 2.) 5) Gefällt Dir die Waare, so sollst Du sie für so viel haben. Ki plaeusrit öinpta, srit rss. §.4. I. cls Oinpt. st VLN- äit. (3. 24.) 6) Mißfällt Dir die Waare, so soll sie als ungekauft gelten, — so kannst Du sie zurückgeben, — so nehme ich sie wieder an,— so soll der Handel rückgängig werden. 3i äisplieus- rit inswptg, srit rss. 4i. 3. O. cls eontrali. smpt. (18.1.) H. 6. O. äs rsseinä. vsncl. (18. 5.) lU. 31. H. 22. D. äs asäil. säieto (21. 1.) 4,. 2. Z. 5. O. pro smptors (41. 4.) Cropp S. 189. 190. o) Puchta Pandcktcn Z. 360. will beide Fälle als Kauf auf Besicht (Suspensivbedingung) und Kauf auf Probe (Re- solutivbedingung) unterscheiden. Allein diese Terminologie hat theils an sich nichts Bezeichnendes, theils den Sprachgebrauch entschieden gegen sich, da diese nur nach der Art der Untersuchung die Clauscln unterscheidet. Nie sagt man z. B. daß Kupferstiche auf Probe, und daß Musikinstrumente auf Besicht genommen sind. den Fällen geschieht das Besehen (Untersuchen) entweder so, daß die Waare im Gewahrsam des Verkäufers bleibt, oder so, daß der Käufer sie in seinen Gewahrsam erhält. III. Ist der Handel suspensiv bedingt, so bringt der Umstand, daß der Kauflustige die zu besichtigende Waare in seinen Gewahrsam erhalten hat, ihn in ein näheres Verhältniß zur Sache und zum Verkäufer. Vor der Erklärung ist 1. das Verhältniß römisch ein Jnnominatcon- tract, auch wenn für die zum Zweck der Probe gestattete Benutzung ein Lohn gezahlt wird°. 2. Der Kauflustige muß die eustocliu so prästiren, daß er für lovis eulpu verantwortlich ist^, namentlich auch was das Zurücksenden der Waare anlangt ^°. 3. Durch unverschuldeten Untergang und Verschlechterung der Waare leidet er aber nicht", so wie ihm 4. auch nicht die Vortheile der Sache zu Gute kommen, und namentlich nicht der Profit, den die Waare in Folge seiner selbstsüchtigen Bemühungen abwirft Nach der Erklärung, wenn sie eine Billigung enthält, wird der Kauflustige sofort Käufer, und es treten dann 7) Weil der Fcilbieter gebunden ist, so mag man ihn Verkäufer nennen, aber auf der andern Seite sollte man Käufer und Kauflustiger unterscheiden. 8) I.. 2t). H. 1. O. äs xrasser. vsrbis (19. 5.) 9) I.. 17. Z. 4. Z. 2. v. soä. 10) I.. 20. H. 2. v. soä. 1!) I.. 17. H. 2. §. 4. I,. 20. H. 1. v. eoä. I.. 78. v. äs turtis (47. 2.) Der Grundsatz, daß beim bedingten Kauf die Verschlechterung ein äainrmm smptoris ist, lb>. 8. jzr. O. äsxs- rieulo (18. 6.) kommt hier deshalb nicht zur Anwendung, weil durch sein äisxliest inibi die Bedingung, unter welcher er Käufer ist, nicht eintritt. 12) I.. 13. H. 1. I). eommoäa.ti (13. 6.) lb>. 20. xr. O. äs Prasser, vsrbis. (19.5.) I>. 6. Z. 3. O. äs nsg'vtüs Ksstis (3.5.) Der Kauf und Verkauf. §. 71. Handel auf Beficht. 301 die Wirkungen des Kaufes ein; wenn eine Mißbilligung, ist der angebotene Kauf zurückgewiesen, und die Waare muß remittirt werden. Die Billigung folgt nicht aus dem bloßen Besicht und hinterherigem Stillschweigen obgleich auch in dem letztern keine Mißbilligung liegt aber eben weil das Schweigen weder das Ja noch das Nein besagt, bedarf es einer positiven Erklärung des zum Kaufen Entschlossenen, daß er die Waare genehmige. Es kann die Genehmigung ausdrücklich und auch stillschweigend " erklärt werden. Daher muß der Theil, welcher einen abgeschlossenen Kauf behauptet, und aus diesem klagen will, als Klaggrund die rechtzeitig erfolgte Genehmigung beweisen, nicht nur der Verkäufersondern auch der Käufer, wenn nämlich seine jetzige Genehmigung nicht mehr rechtlich seyn würde. Der Kauflustige muß binnen der bestimmten Frist oder, wo eine solche nicht gesetzt ist, auf die Aufforderung des Verkäufers sden Besicht vornehmen und)'' seine Erklärung abgeben. Ist er mit beiden oder mit der letzteren säumig, so ist die Folge: n. der Verkäufer kann auf die sBesichtigung und^f Erklärung klagen, also mit dem alternativen Petitum: daß 13) Eropp S. 200—205. 14) I,. 142. v. äs R. ä. 15) Eropp S. 205. 206. 16) Eropp S. 205. Note 37. 17) H. 4. I. äs smptious. (3. 24.) I., 6. 1). äs ossoiu- äsuäa vsuäitious (18. 5.) 1Ü. 31. H. 22. O. äs asäilitio säivto. (21. 1.) ä) Die hier und einige Zeilen weiter eingeklammerten Worte fehlen richtiger, weil der Besicht nur für den Entschluß des Kauflustigen etwas bedeutet. 302 Der Kauf und Verkauf. der Gegner den Handel erfülle, oder ihn aufhebe", b. „Er kann außergerichtlich fBesicht und^ Erklärung fordern unter dem Präjudiz, daß er widrigenfalls vom Handel zurücktreten und anderweitig über die Waare verfügen werde" o. Der Kauflustige trägt als Folge feiner mora von nun an die Gefahr des Unterganges, wie der Verschlechterung IV. Ist der Handel refolutiv bedingt, so hat er vor der Erklärung die Wirkung eines unbedingten Kaufes. Die Erklärung ändert das Verhältniß nur, wenn sie eine Mißbilligung enthält. Es löst sich dann der Handel auf, doch bleiben die mittlerweile vom Käufer auf die Waare constituirten dinglichen Rechte unverändert der Verkäufer darf aber ihrentwegen das Aufschießen der Waare ablehnen. Die Mißbilligung folgt nicht aus dem bloßen Beficht und hinterherigem Stillschweigen, sondern sie muß vom Käufer positiv, ausdrücklich oder stillschweigend, rechtzeitig erklärt werden. Rechtzeitig, d. h. wenn keine Frist gesetzt ist, binnen sechzig Tagen Ohne solche Erklärung gilt der Kauf als fortdauernd. Daher muß der Theil, welcher auf die Auflösung des Kaufes einen Anspruch gründet, die rechtzeitig 13) lu. 13. H. 27 — 29. O. äs aet. Lwpti. (19. 1.) Cropp S. 198. 19) I.. 122. Z. 3. I.. 135. Z. 2. v. äs V. 0. (45. 1.) Cropp S. 198. 199. 20) A. M. ist von Vangerow Pandektcn Bd. 3. tz. 635. II. 2. S. 414. weil der Kauflustige zum wirklichen Besicht gar nicht verpflichtet, also nicht in msra sei. Allein seine Mora besteht darin, daß er mit der Erklärung säumig ist. Vgl. noch Cropp S. 199. 200., wo übrigens S. 199. Käufer statt Verkäufer zu lesen ist. 21) 1^. 3. O. gnibus moäis xixnns (20. 6.) 22) I.. 31. H. 22. O. äs asäil. säieto (21. 1.) erfolgte Mißbilligung beweisen. V. Ob der Handel für suspensiv oder resolutiv bedingt anzunehmen sei, ist zunächst aus der Wortfassung ^ und den Umständen zu entscheiden, im Zweifel, z. B. wenn nur eine der obigen Clauseln gebraucht ward, ist, wenn die Waare vor Eintritt der Bedingung tradirt ist, oder beredetermaßen tra- dirt werden sollte, eine Resolutivbedingung sonst eine Suspensivbedingung ^ anzunehmen. Die Tradition muß aber als Erfüllung des Handels geschehen seyn, oder geschehen sollen, und nicht lediglich zum Zweck des vorzunehmenden Besichteö VI. Der Handel auf Besicht kann auf eine bereits bestimmte spoeios gerichtet seyn, oder auf eine erst aus einem Zmms durch Zählen, Messen, Wägen, zu entnehmende sxocios, wo dann das ssemm oder eine Probe aus dem Zenus dem Besicht unterliegt. Im letztern Fall liegt bis zur Billigung ein Handel 23) Cropp S. 189 — 191. Vgl. z. B. oben Note 5. u. 6. 24) Cropp S. 193. 194. besonders Note 13. Es läßt sich vernünftigerweise nicht annehmen, daß die Erfüllung, welche Kosten-, Mühe- und Zeitaufwand verursacht, aufö Ungewisse hin geschehe, daß ein erfülltes Geschäft gänzlich noch in snsxsnso seyn solle. 25) Dies ergeben allgemeine Grundsätze (Cropp S. 195. 196.), und speciell die 1. pr. I). cls psrieulo st eomrnoäo (18. 6.), welcher die iU. 4. xr. v. soll, und iU. 34. Z. 5. v. lls oontrs.1i. swxt. (18. 1.) nicht entgegen steht. (Cropp S. 191 —193). Die U,. 1. xr. vit. ist von dem Fall noch nicht geschehener Erfüllung zu verstehen. 26) Wie dies regelmäßig der Fall beim Buchhandel ist, wenn Bücher zur Ansicht zugesandt werden. Wenn Cropp S. 193 bemerkt: die Waare pflege erst nach der Besichtigung empfangen zu werden, und bleibe bis dahin in Gewahrsam des Verkäufers, so ist das erstere von einem Empfang als Erfüllung, das letztere behutsam zu verstehen. §.71. Handel auf Besicht. 303 304 Der Kauf und Verkauf. auf Besicht (auf Probe), nach derselben ein Handel nach Probe vor §- 72. Kauf nach Probe. Kauf nach Probe', nach Muster. I. Abschluß. Der Kauf wird auf die Grundlage einer Probe abgeschlossen eine der Probe entsprechende Waare wird verkauft, eine solche ist der Verkäufer zu liefern, der Käufer anzunehmen verpflichtet. Die Beziehung auf die Probe enthält die Zusicherung der aus der Probe ersichtlichen Beschaffenheit der Waare, ein äietum et prvmissum. Das Geschäft ist an sich ein unbedingtes^. II. Erfüllung. Ob die gelieferte Waare probemäßig sei, wird durch Ver- gleichung derselben mit der Probe untersucht. Wenn sie probemäßig ist, muß der Käufer sie annehmen, ist sie es 27) Über die Verbindung der Klausel: auf Besicht mit der: nach der Probe zu einem ganz andern Zweck vgl. Cropp S. 220—224. tz. 10—12. 1) (üscliKo äs eomsrdo. ^.rt. 362. Cropp in Hcise und Cropp Abhandlungen Bd. 1. S. 203-224. 1a) Beispiel: Seussert Archiv Bd. 5. dlo. 129. S. 150.131. 2) Über alles Vorige: Cropp S. 208 — 211. — Das Geschäft ist an sich ein unbedingtes, gleichviel ob eine bestimmte Parthie, als eine sxeeiss, oder ob in Asnsrs verkauft worden ist. Mit Unrecht behauptet Trcitschke Kaufcon- tract §. 46. S. 86. 87.: im ersteren Fall liege ein (suspen- siv) bedingtes, und nur im zweiten ein unbedingtes Geschäft vor, (aus seinen Gründen folgt die Bedingung auch für den zweiten Fall), und Cropp habe nur von dem zweiten Fall gesprochen, dies anzunehmen, bietet die Abhandlung von Cropp keinen Grund, wenn sie gleich dieser zwei Arten, wie dem Gegenstande nach ein Kauf nach Probe vorkommen kann, nirgends ausdrücklich gedenkt. tz. 72. Kauf nach Probe. 305 nicht, so hat er die Ansprüche wegen nicht gehaltener Zusaget III. Die Probe. Die Probe wird regelmäßig dem Käufer nach dem Abschluß des Handels eingehändigt *. Das Verhältniß ist dann folgendes: I.Der Käufer erhält die Probe in seinem und des Verkäufers Interesse, damit nach derselben die Probemäßigkeit der gelieferten Waare geprüft werde, er muß sie daher aufbewahren, und zwar mit der größten Sorgfalt, um sie dereinst unverändert vorlegen zu könnend 2. Soweit aber nicht die künftige^ Prüfung der Probemäßigkeit dadurch gehindert wird, darf er die Probe anbrechen, und über einen Theil derselben verfügen es möchte ihm denn, was selten ist^, die Probe versiegelt übergeben seyn °. 3. Die Probe muß in Ermangelung einer besondern Beredung, wenn die Vergleichung derselben mit der Waare geschehen ist, mag diese sich als probemäßig oder als unprobemäßig herausgestellt haben, dem Verkäufer, welcher sein Eigenthumsrccht an derselben nicht veräußert, zurückgegeben oder ersetzt werden, obwohl dieses factisch, besonders im erster» Fall, und wenn die Probe an sich werthlos ist, oft nicht geschieht. Anders ist dieses natürlich dann, wenn die Probe vom Käufer gekauft ist. Dies ist oft zweifelhaft; die Umstände müs- 3) Diese Ansprüche unten tz. 83. 4) Es kommt aber auch der umgekehrte Fall nicht selten vor, namentlich wenn der Verkäufer die Waare nach einer Probe anfertigen lassen soll. 5) Cropp S. 212. 213. zu Anfang. 6) Cropp S. 213—216. tz. 5. 6. 7) Nach russischem Recht muß die Probe mit dem Siegel des Verkäufers sowohl als des Käufers versehen werden (von Bunge Z. 103.). Wird die Vorschrift im Verkehr beobachtet? 8) Cropp §. 211. 212. tz. 3. S. 214. Thöl's Handelsrecht, tr Bd. Ze Aufl. 20 Der Kauf und Verkauf. sen über die Meinung der Contrahenten entscheiden, als Criterium des Kaufes dient der Umstand: wenn der Käufer eine größere oder andere Quantität hat kommen lassen, als zur bloßen Untersuchung der Qualität hinreichend ist 4. Leugnet der Verkäufer die Ächtheit der Probe, d. h. die Identität der vom Käufer vorgelegten mit der demselben eingehändigten Probe, oder leugnet er, daß die Probe unverändert sei, so muß er für den Beweis des Käufers, daß sie identisch oder (und) unverändert sei, sich mit der eidlichen Versicherung des Käufers begnügen, traut er dieser nicht, so muß er den Beweis übernehmen, daß die Probe vertauscht, verfälscht oder sonst verändert sei"7 5. Hat der Käufer durch Schuld die Probe abhanden kommen lassen oder verwahrlost, entweder gänzlich oder doch soweit, daß eine Vergleichung nicht mehr möglich ist, so haftet er für das Interesse, d. h. bürdet sich die Beweislast auf, daß die gelieferte Waare un probemäßig ist, und muß, kann er diesen Beweis nicht erbringen, die Waare als probemäßig gelten lassen". IV. Von dem Kauf nach Probe, so wie von dem Kauf auf Probe (K. 71.), ist das Kaufen einer Waare mit dem, juristisch bedeutungslosen Zusatz: zur Probe zu unterscheiden. Factisch bringt der Zusatz oft bessere Waare, und es wird häufig auf die Grundlage einer Waare, die man zur Probe hat kommen lassen, oder eines Theiles derselben, ein weiterer Kauf nach Probe geschlossen. 9) Pvhls Handelsrecht. S. 164. 165. 16) Cropp S. 218—220. tz. 3. 9. Hamburger Sammlung Bd. 1. dlo. 49. S. 461 — 469. fauch in Scuffert Archiv Bd. 2. 5lo. 104.) und Bd. 2. No. 92. S. 805—815. 11) Cropp S. 213. tz. 4. S. 215. i. k. 216. ß. 6. tz. 73. Übergang der Gefahr. 307 tz- 73- Übergang der Gefahr. (Perfection, die Waare anlangend.) Wann muß der Käufer, obgleich die Waare untergegangen oder verschlechtert ist, den Kaufpreis bezahlen? oder ^ wann trägt der Käufer die Gefahr? Der Kauf muß sein 1. perfect in der Bedeutung bindend. 2. Perfect in einer andern Bedeutung welche jetzt zu entwickeln ist. Erst dann, aber auch dann, hat der Käufer 1) Z. 3. I. äs smxtions (3. 23.) smxtoris iZamnum sst, oui nsososs sst, liest rsin non tusrit rmstus, ^rstium solvsrs. Vgl. unten tz. 77. Note 10. 2) 17tulus O. cls xerisulo st sommoäo rsi vsnäita.s (18. 6.) Nitulus 0. 6s psiieulo st soininoclo rsi vsnckitas (4. 48.) — Preuß. Ldr. Th. 1. Tit. II. tz. 95— 108. 117—123. 128— 134. (löäiAo cks eornsreio. ^.rt. 366 — 368. (lscliAv eommsroial. ^prt. 458. 461. über die allgemeine Frage: wer trägt bei Obligationen die Gefahr? Wächter im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 15. S. 97—138. 183—222. F. Mommsen Beiträge zum Obligationenrecht. Erste Abtheil. Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse. 1353. Über die Gefahr beim Kauf Wächter a. a. O. S. 189—202. Glück Bd. 17. S. 126—198. Mommsen a. a. O. S. 289. Note 3. S. 330 — 342. S. 345 — 352. Hamburger Sammlung. Bd. 1. !7o. 35. S. 326—335. (unvollständig in Seuffert Archiv Bd. 1. 77o. 42. 43.) Von der oft citirten Abhandlung im Archiv für das Handelsrecht Bd. 1. 5lc>. 18. S. 299 ff. gehört nur S. 299 — 301. und S. 313 — 320. hierher. Aus der Abhandlung von Wächter und von Mommsen sind die mannichfachen Weisen, wie die römischen Sätze über die Gefahr beim Kauf in handelsrechtlichen Büchern gerechtfertigt werden, zu berichtigen. 3) Eine andere ist es, denn der Kauf von noch Zuzumessendem, eben so wie ein bedingter Kauf ist perfect als Contract. 20* die Gefahr^. Wann ist er so perfect? Unbedingter Kauf. I. Die Waare anlangend muß fest stehen das guiä, gunlu, guan tu in. Dies steht fest 1. wenn eine speeios gekauft ist, d. h. wenn beim Abschluß der Gegenstand des Kaufes als solcher von allen übrigen Gegenständen körperlich unterscheidbar ist Als speeios ist demnach nicht lediglich eine Einzelsache aufzufassen, sondern auch eine Mehrheit von gleichartigen oder ungleichartigen Sachen, welche die Contrahenten als ein Ganzes zum Gegenstand des Kaufes gemacht haben 2. Wenn von einem Ganzen ein noch erst abzusondernder Theil, mit andern Worten: von einem ^enus eine erst auszuscheidende specios gekauft ist, dann kann unterge- 4) Die Cardinalstelle ist 1^. 8. xr. O. ti. t. Nsesssario seisnäum sst, guanäo perkseta sit emxtio: tune snim ssismus, eufus psrisulum sit: nam psrkseta sm^ztions xeri- eulum aä emxtorsm respioist. Dt, si iä, gusävsnivrit, apparsat, guiä, guals, guantum sit, sit st prstium, st xurs vsnit, xsrtseta sst emxtio. (juoä si suü eonäioions U. f. w. 5) A. 3. I. äs smxtions (3. 24.) 1^. 5. A. 2. O. äs rs- ssinäsnäa vsnäitions (18. 5.) II. 35. A. 5. O. äs eontraU. smxt. (18. 1.) 1^. 5. 6. L. äs xerieulo et vom. (4. 48.) 1^. 30. xr. O. äs aetionibus smxti. (19. 1.) 6) Dieses Faß Kasse, aller Kasse in diesem Lager, diese Schiffsladung Eisen, dieser Vorrath Korn. ch>. 62. Z. 2. I). äs eontrali. smpt. (18.1.) rss in avsrsions smxta. 1^.4. H. 1. 2. I). äs xsrieulo (18. 6.) avsrsions (per avsrsionsm) vinum vsnit. Hi. 1. 1. O. soä. non aä msnsuram, ssä korts am- xlmras vsl sinKula, äolia. 1^. 35. H. 5. O. äs eontrali. emxt. (18. 1.) omne vinum, vsl olsum, vsl trumsntum, vsl ar^sn- tum, guantumeuugus sssst. lt,. 2. C. äs xerieulo (4. 48.) Universum vinum guoä in lmrrsis srat xositum. 1^. 35. ß. 6. O. äs sontraln emxt. (18. 1.) Arsx vsnit. Der Kauf und Verkauf. Z. 73. Übergang der Gefahr. 309 hen ^ u. das ganze Aenus, ehe die spccics ausgeschieden ist. Dann ist der Verkäufer von seiner Verbindlichkeit zu liefern und das Interesse zu vergüten frei, den Kaufpreis braucht aber der Käufer nicht zu zahlen. Insofern trägt also der Verkäufer die Gefahr des ganzen Acmis°. In der ersteren Hinsicht ist der Umstand bedeutend, wie weit die Contrahenten das ssenns sich gedacht haben; aber nur bei einem übersehbaren ^mmsnicht aber bei einem unübersehbaren" kann der Verkäufer, um auf den Satz im- possibilium null» csl odli^ntio sich zu berufen, das im- possibile darthun ". Für den Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis ist der Umstand gleichgültig, weil der Verkäufer, mag das Aenus weit oder eng gedacht seyn, nicht darthun kann, was er muß, daß eine bereits ausgeschiedene sxoeies untergegangen ist. — Es kann untergehen oder verschlechtern b. eine speeies aus dem Aenus. Dann trifft die Gefahr den Käufer, wenn eben diese 7) Wie steht es bei bloßer Verschlechterung des ganzen Aönus? 8) I/. 35. H. 7. O. äs oontraü. sinpt. (18. 1.) So auch Wächter S. 199. Thibaut sä. 8. Bd. 2. Z. 478. S. 33. Glück Bd. 17. S. 185. 186. Ohne die 1^. 35. cit. möchte man nach allgemeinen Grundsätzen (Wächter S. 189. 196. 199. 266) und nach 1^. 34. Z. 6. O. äs oontraü. empt. (18. 1.) unus sniin utiguo psrioulo smptoris vixit, den Käufer zur Zahlung des Kaufpreises verbindlich halten. 9) Z. B. so viel Pfund Kasse aus dem Faß X., so viel Pfund oder Faß Kasse aus dem Schiff X., aus dem Magazin X. 16) Z. B. so viel Pfund oder Faß Kasse mittlerer Qualität, bester Qualität. 11) Nur von einem unübersehbaren Ksnus darf der Satz der Doctrin (er ist kein Quellenausdruck): Llsnus xorirs non esnsstur verstanden werden. speeiss bereits als das Kaufobject aus dem ssouus ausgeschieden war Ist die speoies gehörig ausgeschieden, so hat dann der Käufer die Verbindlichkeit, aber auch das Recht, die ausgeschiedene speeios als das Verkaufsobject zu betrachten, er hat die iuevmmoclu aber auch die commoclu. Der Theil, welcher die Ausscheidung für sich geltend macht, muß sie beweisen. Die Disposition behält freilich, wenn nicht die Ausscheidung mit der Tradition zusammenfällt, der Verkäufer, und der Käufer kaun diese nicht hindern, aber der Verkäufer ist im vollsten Maaße entschädigungspflichtig, weil er die einmal Verkaufsobject gewordene spocies nicht tradirt. Die anderweitige Disposition hat die Folge, daß das pm-ioulum nun nicht auf den Käufer geht, das eommvclum aber bei ihm bleibt tz. 74. Übergang der Gefahr. (Gehörige Ausscheidung.) Wann ist nun aber gehörig ausgeschieden'? Es versteht sich: der Käufer hätte diese spooies anneh- 12) Hierauf deutet, außer auf die Gattung, das guiä der 8. xr. „Der Scheffel und die Waag muß darüber gegangen seyn", — „Die Waare muß die Waagschale passirt haben." 13) Denn man kann durch einseitige rechtswidrige Lossagung sich seiner Rechte begeben, aber nicht seiner Verbindlichkeiten entledigen. 1^. 74. äs R. ck. 1^. 65. H. 5. 6. O. xro soeio (17. 2.) Und dann verstößt der Verkäufer gegen die ihm obliegende oustoäia. 1) Der Verkäufer hat für diesen seinen Käufer l. zehn Pfund Taback abgewogen, zehn Ellen Tuch vom Stück abgeschnitten, zehn Flaschen Wein abgezogen, das Lottericloos No. 160. zurückgelegt. Er hat 2. diese ausgeschiedene Waare als eine für den Käufer bestimmte gebucht, 3. als eine solche vor Der Kauf und Verkauf. §. 74. Übergang der Gefahr. 311 men müssen, sie muß also contractmäßig, namentlich probemäßig und ohne Fehler gewesen seyn Unzweifelhaft 1. wenn die ausgeschiedene species kaufcshalbcr dem Käufer tradirt ist". Denn die Tradition bindet beide Theile, diese Ausscheidung als sie bindend, diese ausgeschiedene speeiss als Object ihres Kaufes anzusehen. Die Tradition, als solche, ist aber nicht das entscheidende Moment das Tragen der Gefahr ist von dem Eigen- Zeugen erklärt, 4. gepackt und an den Käufer adressirt, 5. an seinen, des Verkäufers, Spediteur, Fuhrmann, Schiffer, Bedienten, zur Beförderung an den Käufer übergeben. 6. Die Waare ist am Bestimmungsort angekommen. Der altonaer Verkäufer hat das von ihm für den Hamburger Käufer bestimmte Faß Leinöl vor das Haus des Käufers fahren lassen, wo es beim Abladen vom Wagen stürzt und zerbricht. Rechtsfälle Bd. 2. S. 113—i17. Beide Kammern des Hamburger Handelsgerichts: Gefahr des Verkäufers. 7. Der Verkäufer hat den einen oder andern dieser Umstände oder sämmtliche in einem für den Käufer bestimmten Brief geschrieben, der Brief ist noch in seiner Hand, unterwegs, in den Händen des Käufers, vom Käufer gelesen. — Übrigens kann die Ausscheidung auch durch den Käufer geschehen, dem z. B. der Verkäufer auf die Bestellung statt zwei Loose fünf Loose sendet, indem er drei offerirt. Frankfurter Sammlung von Römer. Bd. 1. S. 76 — 78. 2) U. 37. I). loeati (19. 2.) ckstiimöfltnm ack loeatoram ita xsotmst, si tals oxus luit, ut xrodaii äslzoret. 3) Ungrischer XVI. Gesetzartikel §. 36. 4) ik,. 8. pr. O. ll. t. Xam pei-kaota smxticmo .... Z. 3. I. ä. 30. K. 5. O. aä IsK. ?alsiä. (35. 2.) I-. 35. Z. 7. v. äs eontrali. emxt. (18. 1.)), welche unsere Frage nicht treffen; auch nicht I-. 33. O. Iseati (19. 2.) Li trmäus publivatus sit u. s. w. und I-. 12—14. O. (18. 6.) I^sstos smptos ^.säilis soneiäit u. s. w. Vgl. über diese beiden Stellen Glück Bd. 17. S. 134 —151. und Mühlcnbruch Bd. 2. h. 397. Note 2. und Wächter S. 190. 191. Note 3. und Mommsen die Unmöglichkeit der Leistung S. 332 — 336. und unten tz. 81. Note 4. und H. 87. Note 4. — Daß die Tradition entscheide, behauptet Pöhls Handelsrecht. S. 190: die Perfectivn sei nur beim Kauf einer sxseiss entscheidend. Allein wenn auch die von ihm Note 4. (wo es statt Z. 5. I. heißen muß §. 3. I.) citir- ten Stellen nur eine sxssiss im Auge haben, so spricht doch die Cardinalstelle I-. 8. xr. v. Ir. t. ganz allgemein. Pöhls verlangt, wenn man das S- 194. Gesagte vergleicht, die Tradition deßhalb, weil nun erst der Käufer als Käufer einer spösiss anzusehen sei, soll aber dieser Moment durch die Tradition bestimmt werden, so ist es nicht consequent, bei aus der Fremde verschriebenen Waaren die Gefahr schon dann auf den Käufer übergehen zu lassen, wenn die Waare „ausdrücklich für seine Rechnung verladen ist." Dies behauptet Pöhls S. 193. durch die Vermittelung des Satzes, daß durch das Abladen der Waare für Rechnung des Empfängers dieser zum juristischen Besitz der Waare, soweit derselbe zur Übertragung der Gefahr erforderlich, gelangt sei. Allein daß er Besitzer sei, widerstreitet den Grundsätzen über Bcsitzerwerb, und will man, Z. 74. Übergang der Gefahr. 313 thum unabhängig Anders freilich Particnlarrcchte Unzweifelhaft aber auch schon dann 2. wenn dem Käufer oder einem Stellvertreter desselben gegenüber die spooios aus dem Konus ausgeschieden ist. Daher wenn die Waare dem Käufer oder einem Stellvertreter ^ desselben zugewogen, zugemessen, zugezählt worden ist °. Darin liegt nun auch regelmäßig die Tradition, und das Anerkennen dieser Species, aber weder in jener liegt das entscheidende Moment', noch liegt es in diesem. Denn der Verkäufer wählt aus dem Konus die speoios, und der Käu- dieses zugebend, ihn, soweit die Tragung der Gefahr in Betracht komme, Besitzer nennen, so ist damit das Princip, daß die Tradition den Übergang der Gefahr bewirke, mit einem andern vertauscht. — Über die wechselnden Meinungen von Cujacius vgl. Wächter a. a. O. S. 199. 19l. Note 3. 5) H. 3. I. äs swptious (3. 24.) vinäieatisusm isi st oonäistionsin sxlilbsro äsbsbit smptori. I/. 14. pr. 4>. äs kru> tis (47. 2.) 4,. 31. xr. 4. äs aet. smxti. (19. 1.) 6) Preuß. Ld. R. Theil I. Titel 11. ß. 128—134. und H. 95. 96. OääiAs äs eomsreio. ^.rt. 366. 367. 7) Daher wenn der Verkäufer die Waare dem ihm vom Käufer aufgegebenen Fuhrmann oder Schiffer übergeben hat, mag dieser vom Käufer selbst auch gar keine Ordre haben. 3) 4. 35. A. 5—7. 4. äs oontrab. smpt. (18. 1.) 4. 1. H. 1. 4. 5. 4. 5. t. (18. 6.) Der Käufer setzt dann nicht selten sein Zeichen auf den ausgeschiedenen Theil. Dieses kann in der Absicht geschehen, die Tradition entgegenzunehmen, oder auch nur, damit dieser Theil nicht umgetauscht werde. Die 4. 1. Z. 2. 4. 4. t. (18. 6.) macht auf die Verschiedenheit des Zwecks aufmerksam, obgleich wohl andere Verhältnisse gedacht sind. DaS Zeichen kann als Beweis dienen, ist aber nicht genau der entscheidende Moment, wie Pöhls Handelsrecht S. 191. es stellt. 9) Vgl. oben Note 5. 314 Der Kauf und Verkauf. fer muß diese annehmen, falls sie nur coutractmäßig ist, es bedarf also nicht erst von Seiten des Käufers der Anerkennung der spocies als des Kaufobjektes Es ist überhaupt, daß die Interessenten sich bei der Ausscheidung gegenübertretcn, nicht wesentlich Demnach könnte man es für genügend halten, 3. wenn der Verkäufer einseitig die spoeios aus dem A6NUS ausgeschieden hat. Natürlich ist der bloß innerliche Entschluß bedeutungslos; es muß die Ausscheidung körperlich vorgenommen seyn. Dem Fall steht es gleich, wenn, falls das Aonus schon getheilt war, so daß es eines besondern Ausscheidens nicht bedürfte, er seinen Entschluß, daß dieser Theil für den Käufer bestimmt seyn solle, durch irgend eine Handlung äußerlich gemacht hat. Diese Meinung, daß das einseitige Ausscheiden genüge, findet sich in Gesetzen und bei Schriftstellern 10) Daher ist die Begründung in den Rechtsfällen a. a. O. (Note 1.), der Käufer müsse die sxsoiss approbiern, nicht zu billigen. 11) Daß die Stellen bei dem aännmsrars nur den regelmäßigen Fall vor Augen haben und nicht das genau entscheidende Moment enthalten, ergiebt die 1^. 36. 37. O. loesli (13. 1.) vgl. mit I,. 2. H. 1. v. soä. (zur Erklärung der 36. 37. oit. aus andern Stellen, vgl. Glück Bd. 17. tz. 1655. S. 431—446. und Mommsen die Unmöglichkeit der Leistung. S. 371—361.). Dem widerstreitet nicht iU. 102. xr. v. äs Kolmionikns (46. 3.), auch nicht lU. 58. Z. 1. v. xro soslo. (17. 2.) (über diese Stelle Wächter a. a. O. S. 267. 268. und Mommsen a. a. O. S. 412—414.), auch nicht I.. 39. O. äs solntionibus (46. 3.), auch nicht I-, 72. ^r. O. äs solutio- nidus (46. 3.) (Vgl. Helfe und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 569.). Denn alle diese Stellen treffen das Verhältniß eines die Waare ausscheidenden Verkäufers weder direct noch analog. 12) So daS französische Recht doäv iblaxol. ^.rt. 1585. ß. 74. Übergang der Gefahr. 315 Allein der Verkäufer kann die einseitige Ausscheidung be- 1586. doäs äs sommsrss. Tlrt. 106. Vgl. I'arässLUS sour» Bd. 2. S. 263—265. Llsnt vol. II. S. 396. 13) Strube rechtliche Bedenken (sä. Spangenberg) Bd. 2. Nr. 384. S. l68. „Die verkauften Waaren sind bestimmt, sobald sie abgeschickt worden, daher unter Kaufleuten üblich, daß wenn einer solche verschreibt, er nach deren Absenkung die Gefahr übernehmen, und das Kaufgcld bezahlen muß, wenn sie gleich unterwegs verloren gegangen." Eben so: ll. dm-p- iiov 0PU8 äsoiiüonum. lÜPslas 1696. äoeisio 131. S. 364 — 308, besonders 17o. 14. 20. 21. 28-30. 36—40. Auch hier wird dem Käufer die Gefahr verschriebener Waaren, welche unterwegs geraubt wurden, von der Absenkung an zugeschrieben. Der Grund wird I7o. 28—30 besonders darin gesetzt: der „Contract enthält ferner ein Mandat die Waaren zu versenden, der Mandatar trägt aber den sasus nicht, damit ihm seine Gefälligkeit nicht schade, der absendende Verkäufer erweiset aber dem Käufer ein okllsium lmmanltatis." Eben so: Hommöl rlmpsoäis, guasstiouum. vol. V. ol>s. 608. S. 46 — 50. osis. 689. S. 398. ohne eigentliche Ausführung, aber auch mit der Bemerkung: es ist theils ein Kauf, theils ein Auftrag S. 48. Bei Allen liegt der Gedanke unter: die einseitige Ausscheidung genügt. (Die Annahme der doppelten Qualität läßt sich nicht rechtfertigen). — Bei dieser Meinung ist es ganz gleich, ob der Fuhrmann oder Schiffer ein Mandatar des Verkäufers oder des Käufers ist, und im ersten Fall, ob er dem Verkäufer vom Käufer aufgegeben ist oder nicht. Pöhls, welcher die Tradition oder am Ende doch ein anderes Moment entscheiden lassen will, meint S. 195: der Käufer habe stillschweigend die Gefahr übernommen, wenn er dem Verkäufer die Art der Übermachung aufgebe, z. B. //Senden Sie mir mit Fuhrmann 17. oder mit Schiffer 17. 17. 10 Oxhoft Kasse." Allein es ist kein Grund, die bloße Aufgabe der Mittelsperson von Seiten des Käufers an den Verkäufer dahin zu in- terpretiren, daß der Käufer eine Gefahr, die ihn erst später trifft (nach der Meinung von Pöhls), schon von nun an licbig rückgängig machen", kann also den Vortheil sich, den Nachtheil dem Käufer zubringen, und hat damit am Ende das an clebeut in seiner Gewalt ". Dies kommt freilich nur darauf hinaus , daß der Verkäufer den Beweis zu des Käufers Nachtheil, nicht aber der Käufer den Beweis zu seinem Vortheil hat, und es scheint, als dürfte diese factischc Ungleichheit der Stellung hinsichtlich des Beweises, juristisch nicht in Betracht kommen. Aber es fehlt eben an juristischen Gründen, daß die einseitige Ausscheidung, den Käufer wie den Verkäufer, binden sollte, und jene factische Ungleichheit macht, dies anzunehmen, abgeneigter. Danach muß die einseitige Ausscheidung für ungenügend gehalten werden", und man muß 4. eine zweiseitige Ausscheidung verlangen. Und zwar muß die Zweiseitigkeit so seyn, daß beide Theile über die aus dem Aenus ausgeschiedene speeies auf dieselbe Weise einig sind, wie sie, wenn von vorn herein über eine speoies gehandelt ist, über diese einig seyn müssen. Dies modificirt sich aber dadurch, daß der Käu- Der Kauf und Verkauf. tragen wolle. Das preuß. Landrecht, welches Pöhls für sich anführt, hat seine Sätze (Theil I. Titel ll. tz. I2S—134. vgl. mit tz. 95. 96.) gar nicht aus dem Gcsichtspunct einer besonders übernommenen Gefahr hingestellt. Hat die Mittelsperson vom Käufer selbst Ordre, so daß sie nicht lediglich vom Verkäufer abhängt, so ist dann freilich auch bei der Ansicht, daß tradirt seyn müsse, die Gefahr als übergegangen anzusehen, aber nicht weil sie als besonders übernommen gilt, sondern weil an einen Stellvertreter des Käufers tradirt ist. 14) Er giebt die zehn Pfund Taback einem andern Kunden, ruft die Verladung ab. 15) I/. 2. H. 3. O. clo so guock osrto looo (13. 4.). 16) So auch ohne Gründe Helfe und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 631. Z. 74. Übergang der Gefahr. 317 fer eine vom Verkäufer einseitig ausgeschiedene speeios, welche annehmbar, d. h. contractmäßig und ohne Fehler ist, nicht zurückweisen darf. Daher braucht der Käufer oder ein Stellvertreter von ihm die ausgeschiedene spo- cios nicht gesehen zu haben, sondern es genügt, wenn ihm, daß die Species ausgeschieden sei, so angezeigt ist, daß er seine Gedanken auf diese ausgeschiedene speeies hat richten können Dafür ist die allgemeine Anzeige, daß die speeies ausgeschieden sei, nicht hinreichend, sondern es muß der Verkäufer so genau, und dies kann durch Andeutung weniger Momente geschehen, über die geschehene Ausscheidung dem Käufer berichtet haben, daß der Beweis der Identität der ausgeschiedenen und der untergegangenen oder verschlechterten speeies durch Beziehung auf diesen Bericht geführt werden kann". — Das 17) Das entscheidende Moment des aänumsrars ist darin zu setzen, daß dem Käufer die Ausscheidung dieser sxssiss er-- klärt worden ist. Seine Anwesenheit ist nicht als solche, sondern sein Wissen, auch nichr sein Wille ist bedeutend. Es ist das sorain der ibi. 209. O. cls V. 3. söö. 16.). (loram ll'itio illiquid taosrs )ussus, non viäötur prasssnts so kseisss, nisi is intsIlsAat . . . si clorrniot .... Loirs autsrn, nou stiam vslls is clsdst: nam st invito so rsets Lt. 18) Nach dieser Ansicht würden in dem in den Rechtfällen Theil 3. Heft 4. Nr. V. mitgetheilten Fall die Knochen nicht schon seit der Verladung in Danzig, — (a.a. O. S. 81. In der hier gegebenen Mittheilung der Entscheidungsgründe des O. A. G. fehlt der, wenn man ihn auch nicht unterschreiben will, doch so sehr bedeutende Grund: daß nach Inhalt der Schlußnote die Auswahl, gerade wie bei einer verschriebenen Waare, dem Verkäufer einseitig überlassen worden, und daher durch die Verladung in Danzig geschehen sei.) — aber allerdings seit dem Empfang deö Eonnossements auf Gefahr des Käufers seyn. tz. 75. Übergang der Gefahr. (Perfection den Kaufpreis anlangend.) II. Perfection den Kaufpreis anlangend. Damit der Kauf so perfect sei, daß der Käufer die Gefahr hat, muß auch der Kaufpreis feststehen, d. h. es muß auf die bedungene Art der Auömittelung des Preises die Summe gewiß geworden seyn. Danach ist die Bestimmtheit des Preises (eertum pretium), soll die Gefahr übergehen, eine andere, als welche genügt, damit der Kauf bindend sei. Daher ist 1. wenn ein Ganzes verkauft ward, der Preis aber nach dem erst später aus- zumittelnden Quantum berechnet werden soll, der Kauf erst dann perfect, was die Gefahr anlangt, wenn das Quantum ausgemittelt, nämlich gemessen, gewogen, ge- Vorige zusammengefaßt: der bloße Entschluß genügt nicht, auch nicht der Entschluß äußerlich, aber nicht dem Käufer dargethan, also nicht rein einseitiges Ausscheiden; es muß die Ausscheidung zweiseitig seyn, dazu ist aber weder erforderlich, daß die ausgeschiedene spe- cies tradirt, noch daß sie vom Käufer anerkannt, noch daß sie von ihm gesehen ist, noch ist es genügend, daß die Ausscheidung im Allgemeinen dem Käufer gemeldet ist, sondern es genügt und ist erforderlich, daß die ausgeschiedene spocios so genau angezeigt ist, daß der Beweis der Identität mit Beziehung auf diese Anzeige geführt werden kann 19) Dieser Ansicht stimmt bei von Vangerow Pandekten Bd. 9. tz. 635. No. I. S. 412. 413. Der Kauf und Verkauf. §, 73. Übergang der Gefahr. 319 zählt ist'. So stellt den Satz das römische Recht". Daraus folgt: ist vor der Ausmittelung des Quantum das Ganze oder ein Theil untergegangen, so hat der Verkäufer den Schaden, denn es ist durch den Untergang die bedungene Art der Ausmittelung unmöglich geworden, bei einer Verschlechterung ist es eben so, wenn die Verschlechterung von der Art ist, daß sie die genaue Ausmittelung des Quantum hindert, ist dieses nicht der Fall, dann kann die Ausmittelung vor sich gehen, und der Käufer hat die Gefahr. Dies ergiebt sich auch daraus, daß der Kauf in unserm Fall als unter der Bedingung abgeschlossen gilt, daß die Zum essung (u.s.w.) den Preis bestimme Fällt dieses Mittel der Preisbestimmung weg, so ist der Kauf, welcher der Hauptsache nach im Schweben war, wegen Mangel eines Preises eigentlich nie vorhanden gewesen^, die Bedingung kann nicht eintreten. Ist das Mittel der Preisbestimmung nicht weggefallen, so kann die Bedingung eintreten, und der Käufer hat die Gefahr nach dem Grundsatz, daß eine Verschlechterung, 1) st. 35. A. 5. 6. O. äs Lontrs .Ii. srnxt. (18.1.). Es muß auf die bedungene Art erhellen: wie viel dem Käufer untergegangen ist. ist,. 1. Z. 4. st>. b. t. (18. 6.). 2) Über andere Meinungen: Glück Bd. 17. S. 172—175. 3) Dies ergiebt die st. 35. H. 5. oit. aufs klarste: ... etisinsi clo pratio eonvsnsrit, non tsinon slitsr vistsstur ^örtdcts von- clitio, gusin si sclinonss, aä^>snss, nänninsrntsvL sint: nsrn . . . si its vonisrit . . . lruinentuin, nt in sinAuIos inoclios ... certuin protinin clicsrstur . . . tuno xortloi oinzztionom . . . vurn ... sclinonss . . . sint, guis vönäitio gnss! sub liso Lonclieiono viäotnr llori, nt in sinAulos inoclios, guos .. . sclinLnsns sris. 4) Es war nur eine Borverhandlung da, welche daS römische Recht aber eben als bedingten Kauf ansieht. 320 Der Kauf und Verkauf. während die Bedingung schwebt, sein Schaden ist Daher ist 2. wenn ein Dritter den Preis bestimmen soll, der Kauf, hinsichtlich der Gefahr, erst dann perfect, wenn der Tarator den Preis bestimmt hat. Denn, wenn er nicht taxiren will oder kann, gilt der Kauf wegen mangelnden Preises als gar nicht vorhanden, und bis zur Taxe oder dem Ausfall der Taxe als bedingt Daher hat, wenn vor der Taxation die Waare untergeht, wegen der nunmehrigen Unmöglichkeit der Taxe der Verkäufer die Gefahr; wenn sie verschlechtert wird, ist es eben so, falls der Werth, den die Waare im unverschlechterten Zustande gehabt hat, nicht bestimmt werden kann. Kann dieses aber geschehen, so darf der Käufer die Taxe nicht hindern, und hat die Gefahr, es ist das die Gefahr der Verschlechterung, während die Bedingung schwebt, welche hernach eintritt. tz. 76. Übergang der Gefahr. (Bedingter Kauf. — Ausnahmen.) L. Bedingter Kauf. Tritt die Bedingung ein, so ist es bedeutend, ob, nachdem sie eingetreten, oder 5) Dem steht li. 2. L. d. t. (4. 48.) zweite Hälfte nicht entgegen, denn daraus, daß der Kaiser in einem Fall, wo der verschlechterte Wein sin» msnsura gekauft war, dem Käufer die Gefahr zuschreibt, folgt für den Fall, daß aä meusuram gekauft ist, nicht das unbedingte Gegentheil, sondern gar nichts. 6) H. 1. I. äs smtions (3.24.) 1^.15.0. cls ooutiali. empt. (4. 38.) sub liae oouäitioue stars vöuäitiouom, ut, si guiclem chse gui uomiuatus est, xrstium üööuisrit, .... Liu autem, v. 4. O. guas rss ^i^uori (29. 3.) I,. 9. §. 1. O. gui xotiorss in pigmors (29. 4.). o) I,. 1. xr. I,. 19. xr. O. 1r. t. (18. 6.). Mommsen die Unmöglichkeit der Leistung S. 273—276. 6) 1. iU. 15. v. U. t. 2. I,. 2. Z. 1. iU. 3. D. 4. Z. 1. I,. 11. v. Ii. t. 7) l. Des Käufers. iU. 1. H. 3. 4. I.. 5. v. 5. t. 2. Des Verkäufers. 1^. 14. 15. O. äs )urs äotinm (23. 3.) I,. 4. U,. 6. 0. U. t. (4. 48.). 3. Beider. D. 17. v. d. t. (18. 6.). Vgl. auch Mommsen a. a. O. S. 263—276. 8) ch>. 19. O. äs U. ä. ß. 3. I. äs smxtions (3.23.). iU. 7. Thöl^s Handelsrecht. 1r Bd. 3e Aufl. 2i 322 Der Kauf und Verkauf. tz. 77. Bercithalten und Verwahren. Nach dem Verkauf kann die Waare noch bei dem Verkäufer liegen bleiben, entweder weil sie noch nicht tra- dirt ist, oder obgleich sie schon tradirt ist. Es find drei Stadien. Die verkaufte Waare lagert beim Verkäufer für Rechnung des Käufers; sie wird tradirt und empfangen; sie wird ausgeantwortet und abgenommen. — Die Waare liegt beim Verkäufer untradirt. Der Verkäufer muß, damit er seiner Verbindlichkeit, die Waare am gehörigen Ort und zur gehörigen Zeit dem Käufer zu tradiren, nachkommen kann, die Waare bereit halten und custodiren d Welchen Grad des Fleißes, welche eustv- äm, er prästiren muß, richtet sich zunächst nach der etwaigen Beredung ^ ist nichts ausgemacht, so hat er, weil ihm als Verkäufer die oustoäin obliegt, die !«vis eulpn zu vertretend Er kann auch den ensns übernehmen", eine stillschweigende Übernahme liegt nach römischem Recht darin, wenn er die euswüin besonders verspricht^, wohl I). Ir. t. (78. 6.) Iv. 12. L!. äs ast. smxti. (4. 49.). Mühlenbruch Pandektenrecht. Bd. 2. H. 397. Note 15 — 29. 1) Iv. 1. H. 1. 4,. 4. H. 1. O. äs Psrieulo st somwoäo (18. 6.) Archiv für die civilistische Praxis. Bd. l. 47o. 30. S. 4t9 —424. 2) 4,. 35. H. 4. 4). äs esutrali. smxt. (18. 1.). 3) I/. 2. A. 1. I.. 3. 4,. 11. 4). äs xsrisulc» st sowmoäo (18. 6.). 4,. 31. pr. 4). äs aet. smxti. (19.1.) 4. 54. x>r. 4>. soä. 4) 4. 1. I). äs psrisräo st eoinmoäo (18. 6.). 4. 5. 2. I). äs rsssinä. vsnä. (18. 5.). 5) H. 3.1. äs swxtions (3. 23.). Archiv für die civilistische Praxis. Bd. l. No. 30. S. 417—429. 47o. 35. S. 479—479. Savigny System Bd. 1. tz. 45. Note ä. Mommsen die Unmöglichkeit der Leistung. S. 131. Note 13. tz. 77. Bereithalten und Verwahren. 323 damit das besondere Versprechen nicht als bedeutungslos wegfalle. Auf einen Abschluß in deutscher Sprache ist dies mit richterlichem Tact anzuwenden, und darauf zu achten, ob die Interessenten durch Beredung des ohnehin Geltenden mehr als dieses, oder nur eben dieses^ bereden wollten. Die Kosten der eustoclm trägt der Verkäufer soweit sie nur die Lagerung und Bewachung, dagegen der Käufer^ soweit sie den anderweitigen Untergang oder die Verschlechterung der Waare betreffen *. Hat nun der Verkäufer in der custoäm nichts versäumt, so ist er sicher denn seine Klage auf den Kaufpreis setzt zwar voraus, daß er tradirt habe oder sich dazu erbiete', aber der Tradition steht die unverschuldete Unmöglichkeit derselben gleich, es gilt als habe er tradirt eben weil der Käufer die Gefahr trägtDoch muß 6) I>. 81. O. äs U. ä. (50. 17.) 1^. 56. xr. O. mg.iiclii.ti (17. 1.). 7) Ii. 13. §. 22. O. äs aet. smyti. (19. 1.). *) Und, versteht sich, nicht in einer Culpa des Verkaufers ihren Grund haben. Vgl. die Stelle der Note 7. —: si moäo sine eulya vsnäitoris. 8) H. 35. H. 4. O. äs eontiali. sinxt. (18. 1.). 9) iU. 11. H. 2. 1^. 25. äs ast. smxti. (19. 1.). 10) Am deutlichsten: li. 5. §. 2. v. äs rssoinä. vsnä. (18. 5.) . . . xsrinäs . . . av si traäitus kuissst . . . aetisnes sx vsnäito mansbuiit. Die Erfüllung wird singirt. Vgl. Momm- sen die Unmöglichkeit der Leistung. S. 33l. 343. 349—351. 11) Daher wird regelmäßig, wenn der Verkäufer die Waare zu übersenden angewiesen war, seine Klage auf den Kaufpreis durch die Nachweisung begründet seyn, daß er die Waare zur Post geliefert habe (vorausgesetzt daß die sxssiss als gehörig ausgeschieden gelten konnte, vgl. oben §. 74), denn bei der Wahl dieser Mittclperson wird er regelmäßig außer euch» 21 * 324 Der Kauf und Verkauf. er nun, kann er die Waare nicht tradiren, dem Käufer alles noch Vorhandene ausantworten, was mit der Tradition der Käufer erhalten hätte, womit er also sich widerrechtlich zum Schaden des Käufers bereichern würde Eine Modification leiden die obigen Sätze durch moru. Der Verkäufer, welcher mit der Tradition in Verzug ist, trägt den reinen ousus"; wenn der Käufer mit der Empfangnahme in Verzug ist, so ist der Verkäufer, nach allgemeinen Grundsätzen, von der Prästation der levis eulpg, ja unter Umständen von aller euswäm frei, wenn ihm die Aufbewahrung zu lästig ist Dies erhält seine volle Erklärung durch den Satz, daß der Käufer nach der Tradition sofort die Waare wegzunehmen hat. §. 78. Übergabe und Empfang. Die Waare wird von dem Verkäufer tra- dirt, von dem Käufer „empfangen." Das heißt: seyn. Was nun noch weiter die Waare betrifft, ist ein dem Käufer nachtheiliger easus. Doch muß er den Werth auf der Post declariren, wenn diese sonst nicht haftet, damit er Klagen gegen die Post seinem Käufer cediren kann. Vgl. übrigens Strube rechtliche Bedenken. Bd. 2. No. 384. S. 167. 168. 12) So namentlich seine Klagen, ß. 3. I. äs smptions (3. 23.) 4. 31. pr. tz. 1. 4). äs aet. emti. (19. 1.) 4. 35. H. 4. 4). äs ooutrg.4. smpt. (18. 1.) 4. 14. pr. 4,. 80. pr. u. tz. 1. I). äs kurtis (47. 2.). 13) 4. 14. 15. 4). äs )urs äotium (23. 3.) 4. 4. 4. 6.0. äs xsrisulo st oommoäs (4. 48.) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 318. 319. 14) Der Verkäufer schüttet den Wein weg, setzt die Bettstellen auf die Straße. 4. 1. Z. 3. 4. 4,. 2. xr. 4,. 12. 4,. 13. 4,. 14. 4>. äs psrieulo st eommoäo (18. 6.). Vgl. auch 4.5- 4). eoä. guominus . . . viuum tollsrst. §. 78. Übergabe und Empfang. 325 der Verkäufer überträgt den Besitz der Waare auf den Käufers Diese Kosten^, der Tradition, als der Erfüllung der ihm obliegenden Leistung, trägt der Verkäufer", daher namentlich die Kosten des Transportes der Waare an den Ort hin, wo, wie verabredet'' ist, oder sich von selbst versteht, die Tradition erfolgen soll. Ist dieser Ort nicht verabredet, so versteht sich, wenn eine bestimmte Sache ^spooios) gekauft ist, der Ort, wo dieselbe sich zur Zeit des Kaufes befindet wenn nicht, so ist der Ort der natürliche, wo der Verkäufer seine ge- 1) Unter „empfangen" versteht der Kaufmann oft das Entgegennehmen des Besitzes verbunden mit der Untersuchung der Waare zu dem Zweck, um ihre Empfangbarkeit zu prüfen, worauf dann, wenn gegen die letztere nicht protestirt ist, Empfang so viel als Billigung der Waare bedeutet. 2) Nicht zu verwechseln mit den Kosten des Ausantwortcns und der Abnahme. Vgl. den folgenden H. Diese Kosten werden auch in den Note 3. erwähnten Handelsgesetzbüchern von den Kosten der Tradition aufs bestimmteste unterschieden. Vgl. auch Lioäo blapol4ou ^rt. 1608. 3) So auch der 46äiAo clö eomeieio. ^.rt. 373. und der OoäiAo eoiumoroiul. ^rt. 474. 471. 4) Vgl. Rechtsfällc Theil 4. Heft 4. Uo. V. S. 76—78 82. 83. ö) 4/. 12. tz. 1. 4. llspositi (16. 3.). Depositum eo loeo rsstitui «lobet, iu guo siue clolo ruulo efus est, upull gusm clspositum est; ubi vsro äspositum sst, niüil intorest, Du- äem äiesuäu suut eommuuiter et iu omuibus bouue kill ei xuclieiis. Ksä lliosuclum est, si vslit uetor suis impeu- sis, suoc^ue perioulo psrksrri rem Uomum, ut uullisuüus sit: guouium et iu uä exliibeuclum uetious iä servutur. 4. 11. tz. 1. D. uä exbibsuäum (10.4.). — So wie im Text auch der 4oäixo oommereiul. ^.rt. 474. und der (loäe blupoleou. ^.rt. 1609. nur ohne die, sich aber von selbst verstehende, Beschränkung auf eine bestimmte Sache. Der Kauf und Verkauf. wohnliche derartige Waarenniederlage hat°. 1» Die Wirkung der Tradition ist: es gilt, als wolle der Verkäufer mit dem Besitz auch sein Eigenthum auf den Käufer übertragen. Daher hat, wenn der Verkäufer keinen Vorbehalt macht'', oder ein solcher sich nicht von selbst versteht °, der Käufer, welchem tradirt ist, das Eigenthum, auch wenn er irrigerweise einen Andern für den Eigenthümer hielt'. War der Verkäufer nicht Eigenthümer, so hat der Käufer wenigstens die der lAiblioikmu in rein notio unterliegenden Rechte. 2. Wann die Waare als tradirt gilt, bestimmt sich im Genaueren nach der Lehre vom Besitzerwcrb Namentlich ist es gleich, ob der Verkäufer selbst oder mit seinem Willen ein Anderer tradirt hat", und ob die Waare dem Käufer selbst oder mit seinem Willen einem Andern übergeben ist""". 6) Der Art. 303. des Entwurfes für Württemberg sagt: ,/der Ort, wo der Verpflichtete zur Zeit des geschlossenen Vertrages wohnte, oder seine Handelsniederlassung hatte", und dafür berufen sich die Motive S. 26l auf den Handelsgebrauch. Vgl. auch besonders Xsst Vol. II. S. 397—400. 7) 4. 38. Z. 1. 4. äs xosssssione (41. 2.). 8) Vgl. oben tz. 69. 9) 4. 9. H. 4. 4. äs ^'uris et taeti i^norantia (22. 6.). 10) Eine handelsrechtliche symbolische Tradition nimmt in mehreren Fällen an der EoäiAo eommsroial. ^rt. 472. Vgl. auch I5snt vol. II. S. 393—397. 11) 4. 9. Z. 4. 4. äs k. 4. (41. 1.) 4. 33. 4. äs R. 4. (41. 2.). 12) 4,. 14. pr. 4. äs tunäo äotsli (23. 5.) 4. 19. 4. äs ^urs äotium (23. 3.) 4. 65. H. 4. 4. s,ä Ket. 4relzsl1is,iium (36. 1.) 4. 14. 4. äs 4ublio. in i-sm a.st. (6. 2.) 4. 51. 4. äs 4. 4. (41. 2.) 4. 65. 4. äs -4. 4. 4. (41. 2.) Natürlich muß der Repräsentant des Käufers sich als solcher dem Verkäufer gehörig legitimiren. Z. 78. Übergabe und Empfang. 327 Danach bestimmt es sich, wer als Besitzer einer Waare gilt, welche in der Hand eines Spediteurs, Fuhrmanns, Schiffers sich befindet. Zufolge der Absendung einer Waare an die Adresse und zur Disposition des Bestellers ist in der Hand einer Mittelsperson, welche die Waare für den Adressaten annimmt, diesem der Besitz der Waare" an sich nicht erworben", sondern nur dann, wenn jene Mittelsperson mit dem Wissen und Willen des Adressaten die Waare empfing"". Der Besitz kann auch durch bloßen Willen, versteht sich erklärten und angenommenen, übertragen werden, durch das s. g. evnsMulum posses- sormm 12s.) Zur Beurtheilung des vom Verkäufer zuweilen dem Käufer gegebenen Au sl i eferungsschein es, Extr ad itions- scheines, dienen die in Note 11. und 12., und die unten §. 114. Note 4. citirten Stellen. Vgl. auch Brinckman» H.R. h. 81., der aber, was er in der Note 2. mir bestreitct, daß das Indossament einer Anweisung eine weitere Anweisung ist, im Text zugicbt. Vgl. überhaupt Hamburger Sammlung Bd. 1. No. 77. S. 773—785 (auch, unvollständig, in Seuffert Archiv Bd. 3. No. 47.). 13) Also wo der Besitz den Erwerb deß Eigenthums nach sich ziehen würde, das Eigenthum der Waare. 14) Nachdem Hamburger Gerichtsgcbrauch gilt der Besitz als erworben. Vgl. das Archiv für das Handelsrecht. Bd. 2. Nr. 9. S. 199—225. Bd. 1. Nr. 9. S. 141—149. Das badische Handelsrecht Art. 100«. ist von Pöhls Handelsrecht h. 122. Note 2. S. 284. mißverstanden. 14a.) Bluhme Encyclopädie §. 540. 15) Die Hauptstelle: I-. 18. xr. v. äa R. ?. (41. 2.) Anwendungen: 1^. 77. D. cls ü. V. (6. 1.) I-. 28. 0. lls clo- natioviduL (8. 54.) 35. H. 5. (Z. ewä. In diesen drei letztern Stellen kommt das eorräuLsrs und usumtruatum rstillörv nicht als solches, auch nicht als hinzutretendes Rechtsgeschäft, §. 79. Übergabe und Empfang. (Kaufmännisches Zeichen.) Besonderheiten für das Handelsrecht soll bewirken das kaufmännische Zeichen, und das Connossement. — I. Das kaufmännische Zeichens Allein in dem Aufsetzen, oder Vorhandenseyn des Zeichens liegt juristisch kein entscheidendes Moment. Es ist unrichtig, wenn man von dem Zeichen, als solchem, meint: 1. Es gebe den Besitzt 2. Es gebe den Moment für den Übersondern lediglich als deutlicher Ausdruck des Traditionswillens in Betracht. Es genügt die angenommene Erklärung: es soll hiemit tradirt seyn. 1) Ltraooüa ?ars II. Xo.78—101. S. 365—368. Nar- guarä Ich. III. oap. IX. Xo. 63—82. S. 448—459. Ich. II. eax. IX. Xo. 45—49. S. 282. 283. Bend er engeres Handelsrecht. tz. 82. S. 199 — 192. Xsnt vol. II. S. 394—396. Nach Mittermaier Aufl. 6. H. 565. Note 4. hat unser obiger Text den Handelsgebrauch nicht genug berücksichtigt. Allein es wird zugegeben, daß das Zeichen bald in dieser bald in jener und in sehr verschiedener Absicht auf Waaren gesetzt wird. Dennoch soll nach einer Rechtssitte eine Tradition symbolisch beschafft seyn, wenn der Käufer auf die Waare sein Zeichen setzt. Soll dieses auch gelten, wenn der Käufer es ohne Willen oder gar wider Willen des Verkäufers thut? also eine Tradition ohne Willen des Tradenten? Dafür wird kein Kaufmann seine Stimme geben. Also nur wenn mit Willen des Verkäufers das Zeichen, und natürlich damit tradirt werde, geschieht. Zn diesem Fall erkennt ja auch der obige Text die Tradition und folgcweife den Eigenthumsübergang an, es bedarf dafür aber gar nicht der Berufung auf einen eigenthümlichen Han- dclsgebrauch, weil es aus den allgemeinen Rechtssätzen über die Tradition folgt. 2) Bendcr a. a. O. Nr. 5. Narguarä üb. II. oap. IX. 328 Der Kauf und Verkauf. Xo. 69—72. limitirt seinen Satz hinterher so, daß er so gut wie zurückgenommen ist. 3) Bender Nr. 5. Pöhls S. 191. 4) Narguarü lid. III. oap. IX. Xo. 63—68. Kti'Aoollg, a. a. O. Xo. 78—86. Og.ss.rsAis I. äiso. 1t). Xo. 121. S. 69. Bender Nr. 3. 5) Bender Nr. 6. Narguarä lik.II. oap. IX. Xo.45—49. 5s.) Vgl. oben §. 78. Note 1. 5d) Brinckmann H. R. tz. 74. Note 8. So) So auch das O.A. G. d. v. sr. St. D. Bremer Sammlung Bd. 2. Heft 2. S. 171—176 (theilwcise in Seuffert Archiv Bd. 3. Nr. 143. S. 169.176) und Hamburger Sammlung Bd. 1. Nr. 167. S. 1639 — 1 166. (theilwcise in Seuffert Archiv Bd. 3. Nr. 25. S. 33.) 5ä) Diese »verneinende Theorie" bestreitet Michelsen die Hausmarke. Jena 1853. S. 64—68. Soweit ist seine Meinung klar. Es wird genügen, zum Schutz des im Text aufgestellten Satzes auf die wiederholte Billigung desselben von Seiten des lübeckcr O. A-G. zu verweisen. Vgl. die vorige Note. Damit wird sich auch die Behauptung erledigen, daß der Satz »aus Vorneigung für römischrechtliche Jurisprudenz" (Nein!) und »Abneigung gegen eine sogenannte symbolische Tradition" (Ja!) aufgestellt sei, und daß für den Satz »kein kundiger Kaufmann seine Stimme geben werde" (Doch!) Das gang der Gefahr^. 3. Es gebe eine Vermuthung des Eigenthums^ 4. Es bestimme bei einem Verkauf derselben Sache an Mehrere den Vorzugs 5. Es enthalte einen Empfang in dem Sinn ^ von Billigung der Waare Denn alle diese Verhältnisse: Befitzerwerb, Übergang der Gefahr, Beweis des Eigenthums, Vorzug unter mehreren Käufern, Anerkennung der Empfangbarkeit, bestimmen sich nach ganz andern factischen Voraussetzungen, als nach dem Aufsetzen oder Vorhandenseyn des Zeichens Das Zeichen kann also nur Bedeutung haben, 330 Der Kauf und Verkauf. insofern es für eines der juristisch relevanten Facta den Beweis erleichtert. So steht denn auch das römische Recht ausdrücklich auf die Absicht: warum man eine Waare signirt °, und wenn auf das Zeichnen, um den Besitz zu ergreifen, der Besitz zuerkannt wird, so liegt das juristisch Entscheidende bekanntlich in der physischen Nähe zur Sache, ohne welche das Zeichnen nicht möglich ist. — Es läßt sich daher auch nur unter besondern Umständen behaupten, daß es gleichgültig sei, ob der Verkäufer oder der Käufer das Zeichen aufsetzt, und ob das Zeichen hinterher wieder verschwunden ist, was in Zufall, oder Absicht des einen oder beider Contrahenten seinen Grund haben kann''. §. 80. Übergabe und Empfang. (Das Konnossement.) II. Das Co nnossem ent^. Es ist eine Urkunde Wort „spitzfindig" für den Einwand (oben Note 1.) gegen Mittermaiers symbolische Tradition ist übel gewählt. Was Michelsen als „positiven Handelsgebrauch" behaupten will, ist nirgends präcise in der Form eines scharfen Rechtssatzes, den man prüfen und widerlegen könnte, aufgestellt. Und seine vier Schlußfolgerungen (Wer daher S. 66. Hieraus ergeben sich S. 66. Und dieselbe Frage S. 67. Allein wir fragen S. 67.) bestehen nicht zu Recht. Die Meinung von Michelsen hat dadurch etwas Bestechendes, daß sie das practische Resultat der historischen Erörterung, an welche sie angeschlossen ist, zu seyn scheint. 6) Ii. 1. pr. und §. 2. 1^. 14. H. 1. O. äs xsrieulo st eommoäo. (18. 6.). 7) Dies gegen Bcnder a. a. O. Nr. 2 und 4. l) 'lViäov äs äorninio msrsium intsrvsnisritibus liteiis rsesAiütiorüs trausmissarum. sä. II. Krtoräiav 1761. Gest er- tz. 80. Übergabe und Empfang. 331 über den zwischen Befrachter und Schiffer abgeschlossenen Frachtcontract, in der Art abgefaßt, daß der Schiffer spricht: er habe diese (bezeichneten) Güter von dem Befrachter empfangen, um sie an den Destinatär abzuliefernd Die Wirkung der Übertragung des Connofse- ments anlangend, so gilt 1. nach Particularrecht^ und nach der Ansicht vieler Schriftsteller^ die Übergabe oder Übersendung^ des Connossements als Übertra- ding Irrthümer der Rechtsgelehrten. Greifswald 18l8. Ho.VII. S. 221—234. Archiv für das Handelsrecht. Bd. I. Ho. 12. S. 133—207. Pöhls Handelsrecht tz. 86. S. 181 — 189. und Pöhls Sccrecht Theil 2. tz. 423. S. 456—465. 2) Formulare: Büsch Darstellung. Bd. 2. S. 355. 356. Bleibtrcu Handelswissenschaft tz. 264. S. 181. 3) Vgl. (loäiAo eornmoroiÄl. ^rt,472. Heul vol. II. S. 394. Nach Treitschke Kaufcontract tz. 59. S. 133. soll dies gelten nach allen Seerechten (?). 4) Vgl. unten Note 13. 5) Unter der Übertragung ist die Einhändigung, nicht aber, wie Treitschke Kaufcontract S. 134. cS stellt, das Indossiern des Connossements, und auch nicht, wie derselbe in Richters Jahrbüchern 1343. S. 710. es stellt, die mit Indossament verbundene Übergabe zu verstehen. Denn ein Konnossement wird nicht immer indossirt. Übrigens ist die Bemerkung der Note 7. unten, daß man der Übertragung auch eines nicht indosstrten Connossements die fragliche Wirkung beilege, keineswegs irrig. Auch habe ich nirgends gesagt, daß durch das Connossement der, an den die Waare nach dessen Inhalt abzuliefern ist, als Eigenthümer bezeichnet werde. Wenn das Connossement so lautete, so würde die Frage über den Eigen- thumsübergang leicht gelösct seyn, denn dann läge der auf diesen gerichtete Wille ausgesprochen vor. Vielmehr heißt es im Text immer nur, daß das Connossement den Destinatär bezeichnet. Was dieser im Übrigen ist, ob Käufer, Kommissionär, Spediteur, Committent, und was sonst noch, und ob Der Kauf und Verkauf. gung des Besitzes ^ der Güter, auf welche es lautet, an den, welcher durch das Connofsement als Empfänger bezeichnet ist Der Empfang des Connossements gilt alfo als Besitzerwerb der Güter, er steht einem reellen Empfang der Güter gleich. Er hat daher die Wirkung des letzteren, keine geringere aber auch keine größere. Dies würde in der Anwendung auf einige Hauptfälle ergeben: n. Der Empfänger des Connossements darf dasselbe eben so retiniren, wie er die Waare selbst hätte retiniren dürfen b. Ist er Mandatar eines Andern, in dessen Interesse er das Connofsement erhalten hat, so muß er so lange noch ros intkAi-n ist, dem Widerruf seines Mandanten folgen. Dieser wird häufig dadurch effectuirt, daß der Mandant durch Vermittelung eines andern Exemplars des Connossements über die Waare disponirt. o. Der Empfang des Connossements giebt nur dann das Eigenthümer, oder nicht, das Alles erhellt aus dem Connosse- ment nicht. Ebensowenig erhellt aus dem Indossament des Connossements irgend mehr, als daß an den Indossatar die Güter abgeliefert werden sollen. Warum soll denn nun der Eigenthumsübcrgang, wenn er überhaupt zuzugeben ist, nur bei einem indossirten Connofsement Statt finden können? Die Bemerkung endlich (a. a. O. S. 710.), daß des Verladers oder Befrachters Eigenthum aus dem Connofsement erhellt, wird durch den Augenschein der Connossemente widerlegt. 6) Wenn Manche den Eigenthumsübergang behaupten, so haben sie dabei Fälle im Auge, in welchen an den Besitz das Eigenthum sich anschließt. Z. B. Büsch Darstellung. Bd. 2. S. 360. 7) Sei es, daß das Connossement selbst, oder ein auf dasselbe gesetzte Indossement aus ihn lautet. Das Connossement oder Indossament ist mitunter in klaneo oder auf Inhaber gestellt. 8) Archiv für das Handelsrecht. Bd. l. S. 206. tz. 8«. Übergabe und Empfang. 333 Eigenthum, wenn die übrigen Verhältnisse der Art sind, daß an den Besitz das Eigenthum sich anschließtSo namentlich dem Käufer das Eigenthum der gekauften Waare nur dann, wenn dieser den Kaufpreis bezahlt hat oder creditirt erhielt Der Empfänger hat als Eigenthümer alle Rechte eines solchen, so namentlich das Vin- dicationsrechtü. Der Vorzug Mehrerer, denen die Waare durch Connossement, oder resp, theils durch Con- nossement, theils reell übergeben ist, bestimmt sich ganz nach den über die Tradition derselben Sache an Mehrere geltenden Regeln Diese letzteren sind aber nicht immer aus dem römischen Recht zu entnehmen, sondern die Collisi'on kann selbst gemeinrechtlich nach dem Satz Hand wahre Hand entschieden werden müssen, wenn man nämlich überhaupt zugiebt, was aber nicht zuzugeben ist, daß dieser Satz bei Indossamenten von Ordreconnossementen zur Anwendung kommt. 2. Gemeinrechtlich soll nach der Meinung vieler Schriftsteller der Empfang des Con- nossements als Empfang der Güter gelten Es ist aber 9) Archiv für das Handelsrecht. Bd. l. S. 202. 203. 1V) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. dlo. 24. S. 411 — 419. 11) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 204—206. 12) Pöhls Handelsrecht. S. 184—189. Pöhls Seerecht Th. 2. S. 453—455. 457—459. 461—464. Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 184—199. 203. 204. 13) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 184. 200. Bd. 2. S. 200. 201. 216. 217. Pöhls Handelsrecht. S. 181. 182. und Seerecht. Th. 2. S. 456. Benecke System des Assecuranzwesens. Bd. 1. S. 215. Martens Grundriß des Handelsrechts. §. 15. S. 24. Büsch Darstellung Bd. 2. S. 353 — 398. Mittermaier Privatrccht. Bd. 2. tz. 565. Eichhorn Privatrecht, h. 392. Wilda in Weiskes Rechtslexi- Der Kauf und Verkauf. diese Meinung nie unangefochten geblieben Dem römischen Recht entspricht sie nicht, — weil dieses zur Tradition Gegenwart der Sache verlangt, und weil der Fall der 4.. 1. 0. clo cllmuticmilins (8. 54.), wenn man diese Stelle als singulär auffaßt, das Connossement nicht trifft— es möchte denn ein ecnistiluluin posssssorium herausgestellt werden können Will man eine symb o- lische Tradition nach deutschem Recht statuiren, so ist im einzelnen Fall wesentlich, daß nach der Meinung der Interessenten die Sache ein Symbol, die Handlung eine symbolische Handlung seyn soll. Das Connossement wird aber dem Empfänger in der Absicht Übermacht, damit er die Bedingungen des Frachtcontractes ersehe, und wenn zu seiner Legitimation gegen den Schiffer, um die Waare zu empfangen, das Connossement erforderlich ist, damit er diese Legitimation erbringen könne. Ein allgemeiner kon Bd. 3. S. 33 — 36. Am ausführlichsten ist die Meinung vertheidigt von Holtius in den h^äraAsn äoor äsn l'sx sn van Hall vol. VIII. und zuletzt von Elvers: praktische Arbeiten. Rostock 1836. dlo. 4. S. 96—135. 14) Vgl. besonders Gesterding. S. 227 — 234. 15) Ob er die Factur trifft, hängt von der Theorie ab, welcher man über Besitzerwerb folgt. Vgl. ?arässsu8 eours Bd. 2. 5lo. 248. S. 210. 211. Bd. 1. No. 10. S. 233. Mittermaicr tz. 565. Uo. III.— (loäiZo eowinsreial. ^4rt. 472. 16) Auf diesen Grund ist noch mehr Aufmerksamkeit, als geschehen, zu richten. Er ist geltend gemacht in einem Erkenntniß des O. A. G. zu Rostock, obgleich hier nicht zuerst. Dasselbe ist mitgetheilt in der Zeitschrist für deutsches Recht Bd. 9. S. 439—496. Was gegen diesen Gesichtspunct a. a. O. S. 439 von dem Einsender geltend gemacht wird, ist mehrfach unrichtig, und insbesondere hat die Möglichkeit einer successiven Tradition unter Mehreren durch mehrfaches eon- stitutum posssssorium nicht das geringste Bedenken. tz. 80. Übergabe und Empfang. 335 H andels gebrauch, daß der Empfang des Connosse- ments als reeller Empfang der Waare gelte, ist unerweis- bar Die kaufmännische Ansicht hält es, indem sie die regelmäßigen Verhältnisse ins Auge faßt, für ganz natürlich, daß der Absender eines Connossements nicht sich, sondern den Empfänger desselben als denjenigen ansieht, welchem die Disposition über die Waare zustehe"". Daß sie 17) Es spricht nicht für den Handelsgebrauch, daß fast Alle, die ihn behaupten, statt ihn nachzuweisen, den behaupteten Rechtssatz aus andern Rechtssätzen, also als ein wissenschaftliches Recht zu begründen versuchen. Vgl. z. B. auch Mittermaicr Aufl. 6. §. 365. Uo. II. 17a) Aus dem Grunde, weil der Schiffer demjenigen, welcher durch das Connossement oder ein auf ein Ordrecon- nossement gesetztes Indossement als Dcstinatair bezeichnet ist, nicht minder selbständig und ohne Einreden verpflichtet ist, wie der Acceptant eines Trassirten oder der Aussteller eines eigenen Wechsels dem ersten Nehmer und dem Indossatar; und dem Absender die Waare nicht anders als gegen Einlieferung sämmtlicher von ihm gezeichneter Connossemcntc auszuliefern verpflichtet ist. ES liegt sehr nahe, diese der Wechselfordcrung in allem Wesentlichen gleichstehende Forderung auf die Species der eingeladenen Waaren mit dem Eigenthum an diesen Waaren zu verwechseln. Vgl. die Entscheidungsgründe des O. A. G. zu Lübeck 1849. in Seussert Archiv Bd. 6. Ho. 241. S. 337 — 344. Es liegt aber nicht in dem Indossament eines Ordrcconnossements eine Zession (dies gegen S. 343) sondern eine Anweisung, welche im Voraus von dem Schiffer acceptirt ist. Es leidet hier Anwendung was über die Wirkung des Wortes Ordre unten im tz. 239 sub I. II. 1. IV. (Bd. 2.) erörtert ist. Die dem bisherigen wvhlmotivirten Recht (unten §. 239. Note 11.) widerstreitende Bestimmung der allgemeinen deutschen Wechselordnung Art. 9. 10. wornach ein Wechsel an sich wie ein Ordrewechsel gelten soll, muß auf Wechsel beschränkt bleiben, und darf nicht auf Connossemente erstreckt werden. 336 Der Kauf und Verkauf. aber über jenen Satz, wenn man ihr die juristische Bedeutung desselben in seinen Einzelheiten entwickelt, einverstanden seyn würde, mit dem Gefühl, derselbe sei in dem Wesen handelsrechtlicher Verhältnisse nothwendig begründet, ist eine Behauptung, welche der Stütze entbehren möchte. Sie ist um so gewagter, als in dem geschriebenen Recht Bestimmungen sich finden, welche mit jenem Satz unvereinbar find Auch ist der Satz von den bedeutendsten Auctoritäten über Handelsrecht direct verworfen worden §. st. Ausantworten und Abnahme. Die Waare wird ausgeantwortet und abgenommen. Ist die Waare tradirt, so hat der Verkäufer seine Verbindlichkeit als Verkäufer erfüllt. Der Käufer ist nun verpflichtet, sofort die Waare wegzunehmen' (die „Abnahme" der Waare); der Verkäufer darf ihn daran nicht hindern, widrigenfalls geht gegen ihn die nctic» all oxtnlmnclnm Die Kosten der Abnahme 18) Neue Hamburger Fallitenordnung von 1753. Art. 2S. Ooäs äs eommsros. ^.rt. 576—578. 19) So neuerlich von dem Hamburger Handelsgericht, dem Hamburger Obergericht, und dem Oberappellationsgericht der vier freien Städte Deutschlands. Vgl. Rechtsfälle Bd. 1. S. 233 — 243; (die Erkenntnisse sind aus dem Jahr 1832.) und Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 21 —39. und S. 180 — 188. Das O. A. Gericht hat sich schon 1823 so ausgesprochen. Das Handelsgericht war lange Zeit der anderen Meinung. Vgl. Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 199. 200. Bd. 2. S. 217. Rechtsfälle Bd. 1. S. 237. 233. 1) I.. 9. v. äs D. V. (19. 1.) 2) I,. 25. I). äs D. V. (19. 1.) D. 16. xr. v. äs pi-asseriptis vsrvis (19. 5.) Daß es nicht die aotis sinpti ist, tz. 81. Ausantwortcn und Abnahme. 337 trägt daher der Käufer, namentlich die Kosten des Transportes der Waare von dem Orte weg, wo ste tradirt worden ist Der Verkäufer ist von nun an weder verpflichtet die Waare zu cnstodiren noch dem Käufer den Platz, welchen ste einnimmt, zu gönnen. Daran wird aber oft durch besondere Beredung geändert. Die Waare bleibt noch liegen °. 1. Der Verkäufer übernimmt die onstoäin noch eine Zeitlang, entweder n. für Lohn. Dann loentio ovnüuetio operis Oder b. umsonst. Dann ist das Verhältniß ein Depositum 2. Er überläßt dem Käufer nur den Platz; entweder i>. für Lohn. Dann ist ein Beweis gegen Pöhls Handelsrecht. Bd. 1. S. 192., welcher meint: der Kauf sei vor der Abnahme auch von dem Verkäufer noch nicht erfüllt. 3) So auch der (löäiKS äs somsrsio ^rt. 373. und der OsäiZo eoiurQsroial. ^.rt. 474. 4) I,. 14. xr. v. äs kurtis (47. 2.) Ir. 12. I.. 13. I,. 14. pr. H. 1. O. äs xsrisräo st sorawoäo (18. 6.) Vgl. auch unten §. 37. Note 4. 5) Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. Nr. 18. S. 299— 329. Bender engeres Handelsrecht. §. 79. S. 135—187. Pöhls Handelsrecht. S. 192. 193. 6) D. 40. 41. O. losati (19. 2.) I/. 1. H. 35. O. äsxo- siti. (16. 3.) 7) OääiKS äs eomsreio. ^.rt. 374. Der Depositar ist aber nicht verpflichtet, die Waare gegen Feuersgefahr zu versichern, auch nicht, wenn er seine eigenen Waaren versichert hat oder zu versichern pflegt. A. M. ist das Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 314 — 317. 517 — 522. Auch die Unterscheidung bei Pöhls Handelsrecht. S. 193. und die andere bei Bender engeres Handelsrecht tz. 79. Nr. 6. ist nicht zu rechtfertigen. — Natürlich darf er nur einem gehörig legiti- mirten Repräsentanten, z. B. Arbeitsmann, des Käufers abliefern. Archiv für das Handelsrecht. Bd. 1. S. 396 — 319. Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. 3e Aufl. ZZ Der Kauf und Verkauf. loostio conclliotio oei. Oder b. umsonst. Dann ist das Verhältniß ein Commodat In beiden Fällen hat der Käufer selbst die Waare zu custodiren. Wenn die Contrahenten sich nicht ausgesprochen haben, ob der Verkäufer nur den Platz oder auch die eustoäin gewähren solle, so kann die Meinung sehr zweifelhaft seyn So, wenn weiter nichts beredet ist, als: die Waare solle noch eine Zeitlang liegen bleiben. Der Zweifel ist aber gehoben, wenn der Verkäufer das Liegenlassen mit dem Zusatz gestattet: ohne meine Gewährleistung, — ohne mein Ob- ligo, — auf des Käufers Gefahr. Diese Claufel zeigt das Verhältniß, je nachdem ein Lohn beredet ist oder nicht, als Miethe oder Leihen des Platzes Nicht an- *) Gegen die Annahme eines eommoäatum (und einer looatio) looi wendet Treitschke in Richters Jahrbüchern 1843. S. 710. 711. das Recht des Verkäufers ein, die Waare an einen andern Ort zu schaffen. Allein dieses Recht, ob und wie weit es besteht, bestimmt sich, wenn es nicht vertragsmäßig festgestellt ist, erst nach der Art des durch das Liegenbleiben begründeten Rechtsgeschäftes. 8) Vgl. auch lll,. 5. H. 14. O. eommoäati j13. 6.) 9) Danach brauchte der Verkäufer in dem Fall, den das Archiv für das Handelsrecht Bd. l. S. 391 — 306. mittheilt, für den Diebstahl gar nicht einzustehen. Freilich war das Verhältniß ein äsxositum, so half die Claufel nichts, aber eben daß es dieses sei, ward durch die Claufel abgewandt. Der Verkäufer behielt eben die Waare nicht in Gewahrsam (a. a. O. S. 310.) Daher trifft auch der Satz nicht, daß das xactum ns clolus (eulpa. lala) Prasststur, ungültig, und daher die Claufel ohne Erfolg sei (a. a. O. S. 311.), welcher bei vorhandenem llsxositum allerdings die Claufel bedeutungslos gemacht hätte. Dem steht das Hamburger Statut (a. a. O. S. 312. 301.) nicht entgegen. H. 82. Empfangbarkeit der Waare. 338 ders ist es bei ungehobenem Zweifel, weil zunächst die geringere Verpflichtung anzunehmen ist §- 82. Empfangbarkeit der Waare. (Gewährleistung des Verkäufers.) Empfangbarkeit'. Wenn der Verkäufer eine so beschaffene Waare liefert, wie er zu liefern verpflichtet ist, so nennt man die Waare empfangbar Der Verkäufer muß für die Empfangbarkeit der Waare einstchen. Dieser Satz bezeichnet folgende Verpflichtung. Der Verkäufer muß dafür einstehen, daß die Waare seiner ausdrücklichen und stillschweigenden Zusage entspreche, außerdem, also ohne Zusage, dafür daß die Waare fehlerfrei sei. Das letztere kann er überdies versprechen, doch gilt das Versprechen nur dann und soweit für mehr als für bloßes Aussprechen der sich von selbst, von Rechtswegen, ? Äch'M '«Mit »nck Plinnu n lv) Dies gegen Brinckmann H. R. §. 74. Uo. 3. 1) dücti^o äs ooinsroio. ^rt. 370. 371. LocliKo vom- msreial. 479. 484—489. 599. 591. OasarsAis II. ckise. 74. S. 129—131. I. äiso. 34. Ho. 1—3. 47 — 51. S. 297. 298. 212. 213. a) Empfangbar bedeutet hier: schlechtweg billigungswerth. Vgl. oben tz. 78. Note 1. Will man bei den Ausdrücken empfangbar und nicht empfangbar daran denken, ob der Käufer verpflichtet sei, die Waare zu empfangen (zu behalten), so sind sie zwar meistens, aber nicht durchweg zutreffend, weil der Käufer in einigen Fällen der nicht empfangbaren Waare die Waare nicht zurückweisen oder zurückgeben darf, sondern nur zum Abzug am Kaufpreise berechtigt ist. d) Nicht zu verwechseln mit einer stillschweigenden Zusage der Fehlcrfreihcit. 22* Der Kauf und Verkauf. verstehenden Haftung °, wenn und soweit die Fehler genannt sind. Fehlerfreiheit speciell versprochen ist Zusage dieser speciellen Beschaffenheit''. — Die Haftung, Gewährleistung, des Verkäufers bestimmt sich regelmäßig nach dem römischen Recht, das Particularrecht und der Handelsverkehr bestimmen einzelne Abweichungen. I. Der Verkäufer muß dafür einstehen: 1. daß die Waare die Beschaffenheit habe, welche er verspracht. Für die Beschaffenheit, welche er nannte, nicht um sie zu versprechen^, sondern um die Waare zu empfehlen, kann die Pflicht der Gewährleistung auf ein Versprechen offenbar nicht zurückgeführt werden Aus der bloßen Empfehlung haftet er an und für sich nichts namentlich nicht wenn es klar ist, daß er nur geschwätzig (Marktschreierei) anpreiset ° („jeder Verkäufer lobt seine Waare"), daher nicht bei so allgemeinem Ausdruck, daß für ein Versprechen der Anhalt fehlt noch bei speciellerer Bezeichnung, wenn das Gegentheil sichtbar ist wohl aber dann, wenn er unredlich verfuhr, den Käufer täuschtet Verfängliche Ausdrücke, die den Käufer glauben inachen, daß er wirk- o) 1. 81.0. äs R.1(50.17.) 1.56. P1.0. manäati. (17.1.) ä) I.. 13. Z. 3. äs 1. V. (19. 1.) I.. 31. 1. äs evietionidus (21. 2.) 2) I,. 19. §. 2—1,. 23. §. 1. 1. 17. Z. 20. 1. 18. 0. äs asäilitio säieto (21. 1.) 2») Bremer Sammlung Bd. 2. Heft 1. S. 50. S1. (entstellt in Scuffert Archiv Bd. 2. 23.) 3) 1. 37. O. äs äolo malo. (4. 3.) 4) 1. 47. v. äs R. 1 (50. 17.) 5) 1. 19. pr. O. äs asäilitio säieto (21. 1.) 6) 1. 19. xr. 1. äs asäilitio säisto (21. 1.) 7) 1. 43. pr. Z. 1. 1. äs eontralleiiäa smpt. (18. 1.) 3) 1. 47. 1. äs II 1 1. 37. 1. äs äolo malo (4. 3.) tz. 82. Empfangbarkeit der Waare. 341 lich verspreche, präjudiciren dem Verkäufer'. Beim Verkauf nach Probe verspricht er probemäßige Waare, und muß er also die Qualität liefern, welche die Probe ausweiset Ist die Qualität nicht besonders beredet, so muß er Kaufmannsgut sKaufmannswaare, empfangbare Waare in diesem Sinn "^,) liefern, d. h. gute unverdorbene Waare mittlerer Qualität ". Der Verkäufer muß ferner 2. dafür einstehen, daß die Waare keine Fehler habe. Es ist gleich, ob er den Fehler kannte oder nicht". Der Käufer hat aber den Regreß nicht, wenn er auf denselben wegen eines speciell genannten " Fehlers ausdrücklich verzichtet hatwenn er den Fehler kannte", wo er dann die Waare mit dem Fehler billigt, also stillschweigend verzichtet, und wenn er den Fehler kennen muß, wo er als wissend und verzichtend gilt". So gilt er, wenn der Fehler beim Abschluß des Con- tractes oder bei der voraufgehenden Besichtigung" der 9) Die bekannten Stellen ... oontrs, vsnäitorsm... guia darin« logui äsbnissst. 10) Vgl. oben tz. 72. 10s.) Also in einem andern als dem oben Note a angegebenen Sinn. Vgl. Bremer Sammlung Bd. 1. S. 600. 11) ä'nns gnalitv loyale et rnarolnrnäs. Hesse und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 210. 12) I,. 1. Z. 2. O. äs asäilitio säioto (21. 1.) 13) 4,. 39. O. äs aot. smpti (19. 1.) 14) 1^. 14. ß. 9. D. äs asäilitio säioto (21. 1.) 15) Namentlich aufmerksam gemacht ist. I,. 1. Z. 6.1,. 48. H. 4. O. äs asäilitio säioto (21. 1.) 16) D,. 14. §. 10. O. äs asäilitio säioto (21. 1.) 17) Der Handel auf Besicht, bei wechem die Besichtigung nach dem.Contract aber vor dessen Stätigung geschieht, Waare selbst oder einer Probe" so sichtbar ist, daß der Käufer ohne grobe Nachlässigkeit" ihn nicht übersehen konnteEin Kennerauge giebt aber nicht den Maaßstab selbst nicht wenn der Käufer Sachverständiger ist Der Verkäufer verlangt oft, um das Kennen oder Kennenmüssen des Käufers herbeizuführen und also der genaueren Beschreibung der Waare überhoben zu seyn, den Besicht durch den Käufer, er verkaust „wie zu besehen,, Die Clausel hebt zwar zunächst nur die Beziehung hervor, daß der Verkäufer wegen sichtbarer Fehler nicht hasten will ^ während die Clausel „auf Besicht" Der Kauf und Verkauf. bietet keine Abweichung. Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. l. S. 206. 207. h. 12. 13) Bei einem Handel nach Probe muß der Verkäufer solche Mängel gewähren, die aus der Probe nicht ersichtlich sind. Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 210. 19) Nur die lata erllxa präjudicirt dem Käufer. 1^. 55. O. cls aoclilitio sclioto (21. 1.) 20) Die Parömien: „Augen für Geld." — „Wer die Augen nicht aufthut, thue den Beutel auf." Vgl. Michelsen Dberhof zu Lübeck !7o. 217. Ueber den möglichen, thunlichen Umfang der Besichtigung vgl. Rechtsfälle Theil 3. Heft 2. S. 36. Heft 4. Uo. IV. S. 65—70. Treitschke Kaufcontract. S. 225. 226. 21) Gesterding im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 4. S. 13—22. 22) Gesterding a. a. O. S. 22. 23) Büsch Darstellung. Bd. 2. S. 511. 512. 23a) Gleichbedeutend mit der Clausel: „wie zu besehen", — der Clausel: „auf Besicht", in diesem Sinn, — der Clausel: „Besicht erklärt" ist die Clausel „Empfang erklärt", welche in Bremen in den Schlußzctteln, also, was nicht zu übersehen, beim Abschluß des Contractes vorkommt. Die folgende sachliche Erörterung dieser Clausel leidet auch auf jene tz. 82. Empfangbarkeit der Waare. 343 bezeichnet, daß der Verkäufer, nicht aber der Käufer durch andern Klauseln Anwendung. Ueber die Klausel „Empfang erklärt" vgl. Bremer Sammlung Bd. 1. S. 94—196. 197— 111. Bd. 2. Heft 1. S. 47. 51. 54. 197. 198. 199. 292. und das Bremer Handelsblatt von 1853. dlo. 85. S. 6. 7. (Hier sind mancherlei Unrichtigkeiten in der juristischen Beurtheilung.) Es ist, was den Sinn betrifft, kein Unterschied zwischen der Klausel: „wie zu besehen" und der Klausel: „Empfang erklärt" und daher unsystematisch, daß Brinckmann H. R. einen eigenen §. (86.) jener und weit davon einen andern tz. (93.) dieser Klausel widmet, aber richtig, daß er von beiden Klauseln im Wesentlichen dasselbe sagt, daß nämlich die Wirkungen des Empfanges eintreten. Doch ist durch diese Bezeichnung, nämlich die Bezugnahme auf den mercantilischen Empfang der Sinn der Klausel nicht präcise getroffen, und dasselbe gilt von der in der Bremer Sammlung Bd. 2. Heft 1. S. 198. (als Ergebniß des umständlichen Beweises und Gegenbeweises) von der Klausel gegebenen Charakteristik, insofern sie zur sachlichen Erläuterung der Klausel die Parallele von dem „wirklich geschehenen Empfang" hernimmt. Sprachlich ist allerdings die Klausel mit Rücksicht auf den mercantilischen Empfang gebildet. Es ist aber verwirrend und irreführend (auch in Betreff der practischen Resultate), wenn man zur Erläuterung der sachlichen Bedeutung der Klausel auf den mercantilischen Empfang hinweiset. Dies ist aus einem doppelten Grunde verkehrt. 1. Die Klausel enthält eine Erklärung über den Inhalt des Kaufes, der mercantilische Empfang eine Erklärung über die Erfüllung des Kaufes, dahin daß sie diesem Inhalt entspreche. Dort heißt es: so gekauft wie gesehen; hier: so erfüllt wie gekauft. 2. Dem mercantilischen Empfang ist die Möglichkeit der Untersuchung (in Betreff der Beschaffenheit der Waare) wesentlich, soweit diese Möglichkeit fehlt, liegt in ihm gar keine Erklärung; die Klausel wird auch in dem Fall gebraucht und enthält auch für den Fall eine Erklärung, daß es dem Käufer unmöglich ist, die Beschaffenheit der Waare zu untersuchen, denn es wird auch schwim- den Handel gebunden ist. Insofern ist allerdings ein mende Waare, schwimmende Ladung, unter dieser Clausel verkauft. (Bremer Handelsblatt a. a. O. S. K.) Somit ist das Verhältniß, welches die Clausel begründet, von dem Verhältniß, welches der mercantilischc Empfang begründet, seiner innern Natur nach wesentlich verschieden. ES besteht aber zwischen beiden eine äußere Ähnlichkeit, und es ist offenbar, daß im Hinblick auf sie die Clausel sprachlich entstanden ist. Die Clausel drückt wörtlich aus: es soll gelten als habe ein mer- cantilischer Empfang Statt gefunden; der Käufer erklärt sich, was die Beschaffenheit der Waare betrifft, so beschränkt berechtigt, als ob ein mercantilischer Empfang Statt gefunden hätte. Die Vergleichung liegt zunächst in der beschränkten Berechtigung. Diese beruht ihrem Grunde nach nicht auf dem Besitzempfang, sondern auf der in diesem enthaltenen Billigung der Waare, und die Fictivn dieser Billigung beruht auf der dem Käufer gewordenen Möglichkeit der Untersuchung und obliegenden Pflicht der Untersuchung, eben mit der Wirkung, daß, wenn er wirklich untersucht und nichts rügt, er so gilt als ob er die Waare billige, und wenn er nicht wirklich untersucht, er so gilt, als habe er wirklich untersucht, und, wie von selber folgt, da er nun nichts rügen kann, als habe er gebilligt. Die Vergleichung liegt also ferner in der singirten Billigung auf Grund der wirklichen oder singirten Untersuchung. Der Käufer erklärt demnach: er wolle gelten als billigend auf Grund einer Untersuchung, gleich viel ob einer wirklichen oder singirten. Also zusammengefaßt: er wolle so beschränkt berechtigt seyn als ob er die Waare untersucht und gebilligt habe. Es bedarf aber nur der Erklärung, daß die Waare untersucht sei oder als untersucht gelten solle, denn die Billigung liegt deutlich darin, daß er die Waare kauft. Hieraus folgt, daß die Clausel: //Empfang erklärt", gleichbedeutend ist der Clausel: //Besicht erklärt", bei welcher ebenfalls der Käufer spricht, oder den Klauseln: //wie zu besehen" oder: //auf Besicht" (in diesem Sinn), bei welchen der Verkäufer spricht. Damit ist dann auch das Maß der Billi- Der Kauf und Verkauf. tz. 82. Empfangbarkcit der Waare. 345 Unterschied zwischen beiden Clauseln, und bei jener liegen gung bestimmt: soweit die Untersuchung ausreicht. Die Clausel: Empfang erklärt, welche durch die Anspielung auf den mercantilischen Empfang sprachlich eine Untersuchung und Billigung des Erfüllungsgegenstandes, der zur Lieferung bestimmten Waare ausdrückt, deutet dem Sprachsinn entgegen auf den zur Untersuchung verstellten Kaufgegenstand, auf die zum Kauf angebotene Waare, und wird dem sachlichen Verhältniß des mercantilischen Empfanges entgegen gebraucht auch in dem Fall, daß die Untersuchung dem Käufer unmöglich ist. Die Wirkung, richtigere der Inhalt der Clausel ergicbt sich hiernach von selbst. Es ist diejenige Beschaffenheit der Waare gebilligt, welche vermittelst der Untersuchung erkennbar ist. l. Dies gilt zunächst in Betreff von Fehlern der Waare. (Und zwar abgesehen von einer zugesicherten Fehlerfreiheit.) Hierüber hinaus ist die bremer Üsance nicht bezeugt worden (wie auch in der Bremer Sammlung Bd. 2. H. 1. S. 199. bemerkt ist). Der Verkäufer haftet also nicht wegen erkennbarer Fehler. Gleichgültig ist es, ob die Waare wirklich untersucht worden ist oder nicht, und auch gleichgültig, ob die Untersuchung möglich war oder nicht. Man kann freilich die Frage aufwerfen, ob nicht für den Fall, daß sie unmöglich war, wie bei schwimmender Waare, der Sinn der Clausel weiter gehe, ob der Käufer nun nicht die Waare kaufe, gleich viel wie sie beschaffen seyn möge. Allein es ist gleich, ob der Käufer nicht untersuchen will, wenn er kann, oder nicht untersuchen will, weil er nicht kann. Er verzichtet durch die Clausel immer nur auf die Untersuchung, die ununtersuchte Waare soll als untersucht, nicht aber als gänzlich fehlerfrei gelten. Auch bei der Clausel ,/Empfang erklärt, die Waare falle wie sie wolle" ist es nicht anders. (Vgl. unten.) Der in der Clausel liegende Satz, daß der Verkäufer nicht haftet wegen erkennbarer Fehler, leidet aber, auch wenn er durch diese Clausel ausgesprochen ist, keine Anwendung auf solche erkennbaren vom Käufer nicht gekannten Fehler, welche der Verkäufer kannte (ganz unrichtig setzt Brinckmann H. R. H. 93. hinzu: oder kennen mußte) und unredlich verschwieg. 2. Was von Fehlern gilt, gilt auch von anderweitiger Beschaffenheit der Waare, in Betreff welcher eine Zusicherung fehlt. 3. Was die Zu- sicherungen des Verkäufers betrifft, gleich viel, ob der Freiheit von bestimmten Fehlern oder einer andern Beschaffenheit, so muß er unzweifelhaft für dieselben einstehen erstens dann, wenn die Untersuchung nicht möglich war z. B. beim Verkauf von schwimmender Waare; und zweitens dann, wenn die Untersuchung möglich war, aber vom Käufer unterlassen ward; denn in diesen beiden Fällen vertrauet der Käufer eben der Zusicherung des Verkäufers, und dazu ist er vollkommen berechtigt. Soweit die Zusicherungen reichen, darf er sich auf den Verkäufer und braucht er nicht sich auf die Untersuchung zu verlassen. Der Verkäufer muß daher auch in zweiten Fall dafür einstehen, daß die am Ort lagernde für Prima Brasil. Blätter verkaufte Waare wirklich Prima-Waare sei, (dies gegen das Bremer Handelsblatt a. a. O. S. 6.) und daß die am Ort lagernde für reines Domingo Blauholz verkaufte Waare wirklich reines Domingo Blauholz, mithin nicht mit Zamaica Blauholz gemischt sei. (Dies gegen die Bremer Sammlung Bd. 2. Heft 1. S. 199, wo mit Unrecht, die von Rechtswegen eintretende Haftung für Fehlerfreiheit mit einer stillschweigenden Zusage der Fehlerfreiheit verwechselt (oben Note 2), und nun jener überhaupt jede Zusicherung gleichgestellt wird. Auch ist es eine falsche Auffassung, daß der Mangel einer Eigenschaft, welcher an sich kein Fehler ist, dadurch zu einem Fehler werde, daß diese Eigenschaft zugesagt ward. Dies ist weder factisch noch juristisch richtig. Was an sich kein Fehler ist, wird es nie dadurch, daß etwas Anderes oder das Gegentheil versprochen ward.) Nicht anders ist es auch drittens in dem Fall, daß der Käufer zwar die Untersuchung vorgenommen, aber die der Zusicherung nicht entsprechende, wenn auch noch so leicht als solche zu entdeckende Beschaffenheit nicht entdeckt hat. Denn er durfte im Vertrauen auf die Zusicherung die Untersuchung in Betreff dieser Beschaffenheit nach Belieben ganz obenhin anstellen oder gänzlich unterlassen. Nur in Der Kauf und Verkauf. ß. 82. Empfangbarkeit der Waare. oft nur Tractatcn vor während bei dieser der Vertrag dem Fall ist es viertens anders, wenn der Käufer, sei es in Folge der Untersuchung oder aus andern Gründen, weiß, daß die Waare der Zusichcrung nicht entspricht; wenn er sie dann dennoch kauft, so verzichtet er offenbar darauf, daß dieser Zusichcrung die Waare entspreche, der Verkäufer mag geirrt haben oder haben betrügen wollen. (Dies gegen Brinckmann H. R. tz. 93. Z. 12. der viel zu allgemein spricht.) Übrigens ist es möglich, daß ein Versprechen nicht im Willen und Wort des Verkäufers lag, sondern nur eine Anpreisung. Die Hastung des Verkäufers aus seiner Zusichcrung geht nicht weiter, als diese reicht. Es genügt daher, daß die für Prima Waare verkaufte Waare Prima Waare ist, mag sie im Übrigen noch so schlecht fallen. (Mit Unrecht beschränkt dies Brinckmann H. R. tz. 93. auf den Verkauf einer schwimmenden Ladung.) Denn in Betreff der nicht zugesicherten Beschaffenheit ist der Käufer auf die Untersuchung verwiesen. Was die Clausel: „Empfang erklärt, die Waare falle wie sie wolle", betrifft, so ist, wenn der Sinn nicht durch eine besondere Üsance feststeht, und eine solche scheint nach der Äußerung im breiner Handelsblatt a. a. O. S. 7. zu fehlen,) nach allgemeinen Auslcgungsregeln kein anderer anzunehmen, als der der Clausel: Empfang erklärt. Der Zusatz ,/die Waare falle wie sie wolle" ist als ein mäßiger zu nehmen, der nur recht deutlich hervorhebt, waS sich von selbst versteht, daß nem- lich der Verkäufer nicht haften wolle für die durch Untersuchung erkennbaren Fehler, welche es auch seyn mögen. Wollte man die Clausel dahin verstehen, daß der Käufer die Waare ohne alle spätere Rüge ganz so nehmen müsse, wie sie nun einmal beschaffen sei, mit allen auch den verborgensten erst später zu entdeckenden Fehlern, so würde man sie auslegen, als lautete sie nur: ich verkaufe die Waare sie falle wie sie wolle, und die Worte: Empfang erklärt, als gänzlich bedeutunglos aufgeben. Da dies offenbar nicht geschehen darf, so deutet auch die vollere Clausel offenbar auf eine die Rechte des Käufers beschränkende maaßgebende Untersuchung. 24) Dieses Verhältniß hat PöhlS S. 170 vor Augen. Der Kauf und Verkauf. immer bereits perfect, wenn gleich nicht stät ist. Es geht aber die Meinung bei jener Clausel zuweilen dahin, daß eben die erwähnte freie Stellung dem Käufer, nicht auch dem Verkäufer gegeben sei, und dann kommen beide Clauseln auf eins hinaus und jene hebt nur eine Beziehung des Handels auf Besicht besonders hervor. Mit dieser Beredung des vor perfektem oder stätem Kauf vorzunehmenden Besichtes ist der Fall nicht zu verwechseln, daß der Verkäufer einen nachherigen baldigen Besicht der Waare verlangt, um sicher zu seyn, ob dieselbe empfangbar befunden werde Wegen der sichtbaren vom Käufer übersehenen Fehler haftet der Verkäufer, der an sich frei wäre, dann, wenn er sie kannte und sie unredlich verschwieg h. 83- Empfangbarkeit der Waare. (Recht des Käufers). II. Recht des Käufers, wenn die gelieferte' Waare nicht empfangbar ist. Der Käufer pflegt 2S) So findet sich z. B. die Clausel nach Probe und auf Besicht verbunden, wo also die letztere Clausel in einem ganz andern Sinn gebraucht wird, als oben in dem tz. 71. Vgl. Heiseund Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 220—224. §.10—12. 20) Die oulxa des Käufers kommt dann wegen des äo- Ins des Verkäufers nicht in Betracht. Gegen Treu und Glauben ist es immer, wenn der die Unwissenheit des Käufers wissende oder glaubende Verkäufer den Fehler nicht anzeigt, und seine Verwahrung gegen den Fehler ohne die Anzeige ist daher, der Sache nach, wenn gleich vom Käufer nicht dafür gehalten, ein xaatnm us äolns xraostötnr, also nichtig. Vgl. D. 14. A. 9. 4>. cls asäilitio säioto (21. 1.). 1) Stellt sich bereits vor der Lieferung die zu dieser be- §. 83. Empfangbarkeit der Waare. 349 dann wohl sofort sie zu remittiren, oder zur Disposition des Absenders (Dispositionsgut) zu stellen. Es ist dieses aber, wenn gleich das letztere meistens ein Recht des Käufers ist, nicht, wie es Manche^ stellen, eine Pflicht desselben, um überhaupt den Regreß zu wahren.— Vielmehr steht es, was zunächst den Anspruch anlangt", folgendermaßen. Der Käufer darf nach seiner Wahl a. die Waare zurückgeben, und den Preis einbehalten resp, zurückfordern, also den vorigen Stand, als sei der Kauf gar nicht gewesen, verlangen (die Waare aufschießen)^. Diese rsälssliitio kann nach dem ädilitischen Edict schlechtweg darauf gegründet werden, daß die Waare nicht empfangbar ist°. Daneben kann er mit der Contractsklage bei mangelnder versprochener Eigenschaft das volle Interesse, daß ihm nicht versprochenermaßen (z. B. probemäßig) geliefert ist°, bei vorhandenen Fehlern, wenn der Verkäufer sie kannte, das volle Interesse, daß die Waare nicht fehlerfrei ist ^, fordern. Er kann aber auch Ii. unter Einbehalten der Waare, einen Abzug (Decort) am Kaufpreise verlangen, aestimatorio i. e. gumito minoris stimmte Waare als nicht empfangbar heraus, so ergeben sich die Rechte des Käufers aus dem Folgenden von selbst. 2) Z. B., freilich auf etwas schwankende Weise, Hommsl rbs-pssäla gnasstionum. vol. 4. ol>s. 536. S. 136—135. Vgl. darüber von Berg (unten Note 15.) S. 127. 128. 3) Über das sofort vgl. unten tz. 84. 4) 4,. 60. O. . 11. S. 163—186; über die Hamburger Praxis das Archiv für das Handelsrecht. Bd. 2. S. SSI. und Rechtsfalle. Bd. Z. S. 125—131. Dazu das erwähnte Archiv Bd. 2. lsto. 31. S. 574—588. stellenweise. Vgl. auch Rechtsfälle. Theil 3. Heft 2. Ro. III. und Heft 4. No. IV. Die Pflicht sofortiger Untersuchung und Anzeige wird als nürnberger Handelsgebrauch bezeugt in Nürmberger Sammlung nürnb. H. R. Gewohnheiten. S. 14—21. Eine vicrzehntägige Frist ist als Handelsgebrauch zu St. bezeugt von den Vorstehern des Handelsstandes zu St. Diese Mittheilung in Seussert Archiv Bd. 4. Nr. 78. S. 138. würde ohne Verschweigung des Namens werthvoller seyn. 5) Vgl. auch I-. 40. xr. I). äs eoutrali. smxt. (18. 1.). So auch O.A. G.zu Dresden. (Seussert Archiv Bd. 2. Nr. 22). und O.A. G. zu Kiel (Seussert Archiv Bd. 5. Nr. 121. sud l.) 23 * 356 Der Kauf und Verkauf. ben als ein später entdeckter heimlicher Mangel der Lieferung auch noch später gerügt werden. Die sofortige (sofort nach erlangtem Wissen) Anzeige an den Verkäufer, daß die Waare nicht empfangbar sei, ist auch gemeinrechtlich eine Pflicht des Käufers) aber nur unter dem Rechtsnachtheil, wenn er nicht anzeigt, daß er nunmehr jedenfalls den Beweis der Nichtempfangbarkeit zu führen hat^. Mithin mag er, ist dieses leicht, die Anzeige unterlassen. Seinen durch die Nichtempfangbarkeit begründeten Rechten ist dadurch, daß er nicht anzeigt, nichts vergebend Nicht aber ist er verpflichtet zu einer Anzeige Wenn die Pflicht der sofortigen (sofort nach Empfang) Untersuchung so ganz allgemein behauptet wird, so ist ein so präci- firter nicht weiter limitirtcr Rechtssatz so widersinnig, daß er seine Unmöglichkeit in sich trägt. Und wenn behauptet wird: „dem Käufer könne die sofortige Untersuchung der Waare wohl unter Umständen unbequem seyn, allein niemals Schaden bringen", so ist das unbegreiflich kurzsichtig. 6) Diese Pflicht der sofortigen Anzeige ist so sehr in der Billigkeit begründet, daß es nicht schwer seyn wird, für ein Gewohnheitsrecht die äußern Zeugnisse in ausreichender Anzahl beizubringen. Material dazu: Seuffert Archiv Bd. 4. Nr. 23. S. 47. (O.A.G. zu Lübeck). Bd. 2. Nr. 169. S.220. 222. 223. (O.A.G. zu Dresden). Bd. 6. Nr. 27. S. 40. (O.A.G. zu München). Bluhme Encyclopädie tz. 540. Nürm- berger Sammlung nürnb. H. R. Gewohnheiten S. 14. 15. 16. 18. 2V. 21. Brinckmann H. R. §. 74. Note 19. 2V. 7) Ein anderer Rechtsnachtheil ist weder billig, noch wird er sich durch einen Rechtssatz beweisen lassen. 8) Selbst das Wissen beim Empfang ohne Anzeige und Protcstation nimmt den Rechtsanspruch an und für sich (vgl. aber oben H. 82. Note 25.) nicht; die für das Gegentheil bei Heerwart im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 7. S. 359. tz. 83. Empfangbarkeit der Waare. 357 in Betreff der Empfangbarkeit, und daher ist in der Anzeige, daß die Waare in bestimmten Beziehungen nicht empfangbar sei, nicht auch eine Anzeige, daß sie es in andern sei oder gar irgend ein Verzicht zu finden. Noch viel weniger ist er verpflichtet zu einer Anzeige des Inhalts, welches von den durch die Nichtempfangbarkeit für ihn begründeten Rechten er geltend zu machen Willens sei". Für diese Willensbestimmung darf er jede spätere Conjunctur abwarten, und hat er nur für die Geltend- machung des zuständigen Anspruches auf die Einhaltung der nach Art desselben verschiedenen Verjährungszeit zu achten. §. 85. Empfangbarkeit der Waare. (Sorge und Beweis.) IV. Die Sorge und der Beweis, wenn die W aare nicht empfangbar ist. I.Bei einem Platzhandel, wo der Verkäufer gegenwärtig ist, ist es seine, des Verkäufers, Sache, für die Erhaltung der Waare und für den Beweis der Empfangbarkeit, soweit er ihm nach allgemeinen Grundsätzen obliegt, zu sorgen. Bei einem Verkauf in Aenere muß der klagende Verkäufer beweisen, daß die versprochenen Eigenschaften vorhanden sind, denn der Käufer schützt die Einrede' vor, daß er, Note 50. angeführten Stellen haben ein Wissen der Fehler beim Abschluß des Kaufes im Auge. 9) Die Pflicht sogar dieser Anzeige behauptet Brinckmann H. R. §. 74. Note 20., wo verschiedene Fragen durch einander geworfen werden, hat aber dafür keinen andern Grund, als das, freilich unbestreitbare, Interesse des Verkaufers an einer solchen Anzeige. 1) ES liegt eine wahre Einrede vor. Vgl. Heerwart im 358 Der Kauf und Verkauf. da der Verkäufer seinem Versprechen nicht nachgekommen sei, noch die Gegenleistung zu fordern habe, und braucht nur das Versprechennicht auch, daß der Verkäufer dasselbe nicht erfüllt habe, daß die Gegenforderung nicht getilgt sei, zu beweisend Anders, wenn der Verkäufer der Beklagte ist, indem der Käufer den bereits bezahlten Kaufpreis ganz oder theilweise zurückfordert. Die Klage gründet sich dann auf die Nichtempfangbarkeit der Waare, und je nachdem die Zahlung nach oder vor der Lieferung erfolgt ist, auf des Käufers Irrthum, daß die bereits gelieferte Waare empfangbar sei, oder seine Voraussetzung, daß die später gelieferte Waare empfangbar seyn werde. Es muß aber der Kläger bei der ecmüiotio inclebiti den Beweis des inctobitum und bei der ecmclietio e. cl. e. n. s. den Beweis der emisn nvn seoutu führen. Der Irrthum braucht nicht besonders bewiesen zu werden, eben so wenig wie die Voraussetzung, weil sie hier aus den Umständen sich ergebend Bei vorhandenen Fehlern muß der Käu- Archiv für die civilistische Praxis. Bd. 7. S. 335—347. Der factische Grund der Einrede ist speciell und bestimmt anzugeben. Heerwart a. a. O. S. 348. lit. o. 1a.) Dieses muß er unzweifelhaft beweisen. Hamburger Sammlung Bd. 2. S. 556 — 361. Aegyptische Perlemutter- schaalcn. Original Waare. 2) Heerwart a. a. O. S. 349. 361. Daher liegt beim Verkauf nach Probe dem Verkäufer der Beweis der probemäßigen Lieferung ob. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 1. S. 213. O. A. G. zu Dresden. (Seuffert Archiv Bd. 1. Nr. 337.) EideSantrag, und zwar gerichtet auf die Nichtempfangbarkeit (nicht auf das Nichtwissen der Empfangbarkeit), ist statthaft. G.O.T. zu Berlin. (Seuffert Archiv Bd. 5. Nr. 154. S. 191 — 193.). 3) Die processualische Lage ist also entscheidend. Dies ist h. 85. Empfangbarkeit der Waare. 359 fer, er sei Kläger oder Beklagter, die behaupteten Fehler beweisen, denn er gründet seinen Anspruch auf etwas außer dem Versprechen des Verkäufers Liegendes, nämlich auf das Daseyn eines schlechthin von Rechtswegen denselben verpflichtenden Fehlers Beim Verkauf einer spo- eiwürde der Verkäufer gegen den Einwand, daß erörtert und bewiesen in den Entscheidungsgründcn des O.A.G. d. v. fr. St. D. zu mehreren Sachen. Vgl. l. Rcchtsfälle aus dem Gebiet des H. R. Theil 3. Heft 4. Nr. V. S. 78— 80. 2. Bremer Sammlung Bd. 2. H. l. S. 219—223. (abgedruckt auch in der bremer Auswahl handelsrechtlicher Streitfälle Heft 1. S. Kl—66; und auch in Seuffert Archiv Bd. 2. Nr. 26. S. 28. 29. Nr. 37. S. 40. 41.). 3. Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 1091. 1093. 1102.1103.1105. Auch das Hamburger Handelsgericht ist dieser Ansicht (a. a. O. S. 109l.). — Die andere Ansicht, daß die procefsualische Lage nicht entscheide, sondern der Verkäufer auch als Beklagter zu beweisen habe (die Empfangbarkeit), ist vertheidigt, aber mit unhaltbaren Gründen in 1. den Rechtsfällen a.a.O. S. 35—90. 2. in der bremer Auswahl. S. 49—53. (bremer Handelsgericht) S. 53—61. (bremer Obergericht). 3. von Brinckmann H. R. §. 68. Note 16. Hier ist in der langen Note doch nicht gründlich eingegangen. 4) Heerwart a. a. O. S. 362. Man könnte einwenden: es ist stillschweigend zugesagt, daß die zu liefernde Waare fehlerfrei seyn solle, und der Verkäufer muß demnach, um darzuthun, daß er der Zusage entsprechend erfüllt habe, beweisen, daß er gesunde Waare lieferte, und also den Beweis speciell auf die Abwesenheit der gerügten Fehler richten, und wie kann es für die Beweislast einen Unterschied machen, ob der Verkäufer besonders versprach, im Allgemeinen oder mit Bezug auf gezählte Fehler, daß die Waare fehlerfrei seyn werde, oder ob solche besondere Zusage fehlt. Dieser Einwand, der ersten Auflage, ist mehrfach unrichtig. 5) Vgl. Heerwart a. a. O. S. 357—361. 360 Der Kauf und Werkauf. die Waare nicht der Zusage entsprechend, oder daß sie mit Fehlern behaftet, und daß also die Erfüllung nicht gehörig geschehen sei, sondern noch zu geschehen habe, sich darauf berufen: er habe die gekaufte spooies geliefert, und eine andere Erfüllung des Vertrages sei unmöglich. Der Käufer hat also nicht die Möglichkeit, die Erfüllung zu verlangen, wo er nur die Verbindlichkeit des Gegners nachzuweisen brauchte, sondern er fordert Preisminderung oder Aufhebung oder Entschädigung, und diese Forderung entspringt entweder aus dem Umstand, daß die Waare einen Fehler hat, oder aus dem Umstand, daß die ausdrückliche oder stillschweigende Bedingung für die Haftungsverbindlichkeit des Verkäufers: wenn die Waare die Beschaffenheit nicht habe^, eingetreten ist. Den einen oder andern Umstand als seinen Anspruch begründend muß der Käufer beweisend— Der Beweis: daß die Waare empfangbar gewesen, oder: daß sie nicht empfangbar gewesen, ist auf die Zeit vor dem Moment zu richten, von welchem an die Gefahr auf den Käufer übergeht °, also wenn die Gefahr der ganzen Reise den Käufer trifft, auf die Zeit vor der Absendung der Waare. 2. „Ward dagegen die Waare von auswärts her bestellt, so ist der Käufer verpflichtet, sie vorläufig bei sich aufzunehmen, für ihre Erhaltung zu sorgen, und die Mängel, wegen welcher er die Annahme weigert, zu constatiren; es ist dies Folge davon, daß bei Versendung in die Fremde der auswärtige Empfänger, will er die Waare nicht unbedingt 6) Vgl. oben tz. 33. Note 9. 7) In Betracht vorhandener Fehler ist klar 1^. 4. O. äo probationidus (22. Z,) p,. Z. . 121. sud 2. 10) 11) 12) Vgl. oben §. 84. 13) Vgl. oben z. 83. Note 15. §. 85 6. Empfangbarkeit der Waare. 367 als Probe versandt hat", oder auch die ganze Waare. — VI. Mercantilischer (kaufmännischer) Empfang". Der mercantilische Empfang ist ein Besitzempfang, in welchem eine Billigung der Waare (die Erklärung der Empfangbarkeit) liegt. Die Billigung ist dann und aus dem Grunde in demselben enthalten, wenn und weil die Waare nicht als unem- pfangbar zurückgewiesen worden ist, sie wird fingirt. Die Fiction dieser Billigung beruht auf der dem Käufer gewordenen Möglichkeit der Untersuchung und obliegenden 14) Hamburger Sammlung Bd. 1. S. 1096. 15) Billigung der Waare und mcrcantilischer Empfang ist nicht gleichbedeutend. Dem letzter» ist aber die Billigung wesentlich, außerdem der Besitzempfang und die Möglichkeit der Untersuchung, nicht die wirkliche Untersuchung. Ob die Waare wirklich untersucht und empfangbar befunden worden oder »»untersucht als empfangbar angenommen worden ist, ist gleichgültig, genug daß sie für empfangbar durch den Besitzempfang erklärt worden ist. Die Billigung der Waare für sich allein wird nie mercantilischer Empfang genannt, obgleich man mit dem Ausdruck gerade die Billigung betonen will. Die wirkliche Untersuchung vor dem Besitzempfang ist der regelmäßige Fall. Der Ausdruck: die Waare ist mercantilisch empfangen, bezeichnet also in der Regel, daß sie untersucht und gebilligt und empfangen sei, richtiger: untersucht und durch Empfang gebilligt sei, selten nur, daß sie (ununtersucht) gebilligt und empfangen sei, richtiger: (ununtersucht) durch Empfang gebilligt sei. Die Billigung muß aber immer in dem Factum des Besitzempfanges enthalten seyn. Übrigens gehört die Clausel „Empfang erklärt" dem mercantilischen Empfang gar nicht an, denn bei ihr bedeutet Empfang nicht Bcsitzes- empfang (vgl. oben §.82. Note 23 6.). Zum Unterschied von dem mercantilischen Empfang nennt man den Besitzempfang für sich allein wohl den einfachen Empfang. 368 Der Kauf und Verkauf. Pflicht der Untersuchung, und geht dahin, daß wenn er wirklich untersucht und nichts rügt, er so gilt, als ob er die Waare billige, und wenn er nicht wirklich untersucht, er so gilt, als habe er wirklich untersucht, und, wie von selber folgt, da er nun nichts rügen kann, als habe er gebilligt. Das Institut besteht demnach in einer fingirten Billigung auf Grund der wirklichen oder fingirten Untersuchung. Der mercantilische Empfang ist ein nur par- ticularrechtliches InstitutAußerdem kann es contract- lich festgestellt seyn, daß in dem Besttzempfang ohne Protestation eine Billigung der Waare liegen solle. Dem mercantilischen Empfang kann eine anderweitige Billigung vorausgehen und auch nachfolgen, so daß eine wiederholte Erklärung der Empfangbarkeit dem Käufer entgegensteht. tz. 86. Klage auf die Preisdifferenz. Klage auf die Preisdifferenz Darf, wenn der eine l6) Vgl. oben tz. 84. 1) Über die Frage im Allgemeinen und in der Anwendung auf einzelne Waaren ist zu vgl. 1. Zimmern im Archiv für die civil. Praxis Bd. 3. S. 12l—-131. Thibaut in demselben Archiv Bd. 5. S. 332—337. Rechtsfälle Th. 3. Heft 2. Nc>. IV. S. 51—74. „Nach dem Preise welches Zeitpunctes und welches Ortes ist die Geldleistung zu bestimmen, in welche ein Eontrahent, der eine ihm obliegende Lieferung nicht beschaffte, zu verurtheilen ist?" Gelpcke Zeitschrift für H. R. Heft l. 5lo. I. S. 3—33. — 2. Souchay in Lindes Zeitschrift für Civilrccht und Proceß Bd. 2. S. 448—464. Wender Verkehr mit Staatspapieren. S. 393 — 467. Eichhorn Privatrecht, h. 191. — 3. Rechtsfällc. Bd. 1. S. 251 — 276. — 4. Auswahl handelsrechtlicher Streitfälle verhandelt vor dem bremischen H. G. Heft l. 5lo. III. S. 67—122. Z. 86. Klage auf die Preisdifferenz. 369 Contrahent, der Käufer oder Verkäufer, mit Erfüllung seiner Verbindlichkeit säumig ist, der andere nun schlechtweg gegen ihn auf die Preisdifferenz (Coursdifferenz) ^ klagen^? Die Voraussetzung ist also mors. Für die Bejahung macht man geltend: 1. Der Lieferungskauf, wenigstens ein auf Staatspapiere geschlossener, sei ein Kauf für den jetzigen Cours mit dem paetum äo rotro- vontlknüo für den dermaligen Cours, bei welchem, statt des Hin- und Hergebens der Waare und der Auszahlung der gegenseitigen Kaufpreise, diese compensirt, und nur die Differenz vergütet werde. Allein ein solches puelum darf in den Lieferungskauf nicht hineingelegt werden; dem Hauptvertrag direct widerstreitend, zeigt es, daß die Contrahenten von vorn herein nicht Erfüllung desselben, sondern Ausgleichung der Coursdifferenz woll- 2) Die Differenz welcher Preise bestimmt sich nach den Umständen. Auf der einen Seite steht der bedungene Kaufpreis, welcher nicht immer gerade der Marktpreis, der Cours, des Abschlußtages ist; auf der andern Seite der Marktpreis (Cours) des Lieferungstages, oder eines andern Tages, oder der Preis, für welchen der Verkäufer, entweder unter gerichtlicher Auctorisation oder ohne eine solche, eine Verkaufsselbsthülfe ausübend, die Waare verkauft hat. 3) Mit der Bejahung der Frage ist man bei dem Gegenstand, bei welchem die Frage vorzugsweise besprochen wird, Staatspapieren, besonders ängstlich, aus Furcht, daß man einem unter die Form eines Kaufes versteckten Differenzgeschäft rechtlichen Schutz verschaffen möchte, und dieses ist doppelt unrichtig, weil die bloße Vermuthung einer Simulation keinen Einfluß auf die Beurtheilung haben darf, und weil Differenzgeschäfte nicht für unerlaubt zu halten sind. Andrerseits hat man die haltlosesten Gründe vorgebracht, um die Klage, da die kaufmännische Ansicht für sie ist, als statthast zu beweisen. Thöl'S Handelsrecht. 1r Bd. Ze Aufl. Z4 370 Der Kauf und Verkauf. ten. 2. Dem nicht säumigen Contrahenten, welcher auf die Erfüllung und das Interesse klagen könne, stehe es frei, das Recht auf die Erfüllung aufzugeben, und nur auf das Interesse zu klagen ". Allein diese Meinung verwechselt das Interesse wegen nicht geschehener Erfüllung mit dem Interesse wegen verspäteter Erfüllung, nur dieses letztere kann neben der Erfüllung gefordert werden. 3. Die Klage sei eine Klage auf das Interesse wegen der nicht geschehenen Leistung. Dieser Standpunct ist der rechte. Die Klage setzt danach voraus, daß der nicht morose Contrahent berechtigt ist, seine Leistung und die Annahme der gegnerischen nach eingetretener morn zu weigern (zweite Frage), und daß als Interesse wegen gar nicht geschehener Leistung die Differenz erscheint (erste Frage). — I. Erste Frage. Die Differenz kann das Interesse des Käufers seyn. Es kann sich zwar höher belaufen, wegen besonderer Umstände, welche dann bewiesen werden müssen ) aber seinem Willen es auf die Dif- 4) Gegen diese Meinung (Wenders Verkehr mit Staats- papicren S. 395. und Fischers österreichisches Handelsrecht, h. 18t. dto. 4.) vgl. meinen Verkehr mit Staatspapiercn. S. 2Zl. 232. 5) Z. B. Er kann nun seinem Käufer die versprochene Lieferung nicht machen, haftet diesem wegen dessen Interesse, vielleicht sogar über die Wirklichkeit hinaus, weil er eine Con- ventivnalstrafe verwirkt, und ihm entgeht der Gewinn, den er durch Erfüllung dieses seines vielleicht ungewöhnlich vorthcil- haften Verkaufes gemacht hätte. Hat der Käufer den Kaufpreis bereits bezahlt, so gehört zu seinem Interesse auch die Restitution desselben, aber ohne andere Zinsen, als Verzugszinsen wegen etwa verspäteter Restitution, denn die Entbehrung des pränumcrirlen Kaufpreises wird durch die Lieferung, also auch durch das Interesse wegen nicht geschehener Lieferung ausgeglichen. Z. 86. Klage auf die Preisdifferenz. 371 ferenz zu beschränken, steht nichts entgegen. Dieses Interesse ist lediglich durch den Marktpreis der Waare zur Zeit, wo sie geliefert werden sollte, begründet. Der Käufer entbehrt zu dieser Zeit der Waare, und damit des Werthes derselben, den der Marktpreis ausweiset. Cr hätte, zu Geld die Waare angeschlagen, diesen Werth in seinem Vermögen gehabt, und dies genügt, damit er diesen fordern darf°. Der Käufer kann also als Interesse die Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem höheren Marktpreise der Lieferungszeit fordern^. Die Differenz kann auch das Interesse des Verkäufers seyn. Freilich nicht, wenn man den Käufer nur mit der Zahlung des Kaufpreises säumig denkt Das zu denkende Factum ist aber dieses. Der Verkäufer bietet zur bestimmten Lieferungszeit die Waare an, der Käufer zögert aber widerrechtlich mit der Zahlung des Kaufpreises, weßhalb der Verkäufer die Waare, welche er bis zur Zahlung einhal- 6) I^. 1. pr. O. äs D. V. (19. 1.). So auch Bremer Sammlung Bd. 2. Heft 2. S. 91. (auch in Seuffert Archiv Bd. 4. blo. 21. und in der Auswahl S. 112.) Der Umstand, daß er vielleicht wegen besonderer Verhältnisse die Waare nicht hätte loswerden können, oder sie erst später wieder für geringeren Preis verkauft hätte, ist gänzlich irrelevant, und kann daher nicht einmal Gegenstand eines Gegenbeweises seyn. 6b) Seuffert Archiv Bd. 1. blo. 44. S. 49. 56. 7) Auch wenn man die b>. 19. pr. I). äs psrisulo st soin. (18. 6.) und b,. 13. H. 26. O. äs D. V. (19. 1.) nicht dahin versteht, daß der Verkäufer bei der inoia 8o1vsnä1 auf die gesetzlichen Zinsen beschränkt ist, sondern ihm gestattet, ein erweislich höheres Interesse (b,. 2. Z. 8. v. äs so quoä osrto loeo (13. 4.)) zu liquidsten. — Vgl. den Deputations- abschied von 1666. tz. 139. 24* Der Kauf und Verkauf. ten darf', statt sie zu deponiren und den vollen Kaufpreis zu fordern, für den Tagspreis weiter verkauft oder selbst, für eigene Rechnung, übernimmt, und nun die Differenz zwischen diesem und dem höheren Kaufpreis fordert. Denn diese Differenz ist sein Interesse. tz. 87. Klage auf die Preisdifferenz. (Zulässigkeit der Klage). II. Zweite Frage. Die Klage nicht auf die Erfüllung, sondern schlechtweg auf das Interesse, also auf die eine oder andere Preisdifferenz, ist beredetermaßen zulässig: Wenn gleich beim Abschluß des Kaufes bedungen ist, daß der nicht säumige Contrahent bei der mora des andern nicht mehr an den Contract gebunden seyn solle. Dieses ist der Sinn der in den Engagementsbriefen und Schlußzetteln sehr häufig vorkommenden Clau- sel: „fix am Isten März und ist am 2ten März das Engagement erloschen", oder „am ersten März Mittags 1 Uhr ist meine Verbindlichkeit erloschen", der s. g. Erlö- 8) Anders stellt sich die Sache dann, wenn die Lieferung, die Tradition, bereits geschehen, und das Eigenthum übergegangen ist, der Verkäufer kann dann die Erfüllung nicht rückgängig machen, 1^. 6. v. äs D. V. (4. 49.) I,. 8. v. äs eoMrallsnäa smptious (4. 38.) I.. 12. <ü. äs R. V. (3. 32.) und der Titel O. äs IsZs eommissoria, (18. 3.) (vgl. unten §. 87. Note 19,), und es kann also von dem Interesse wegen gar nicht geschehener Erfüllung nicht die Rede seyn. Er wird also nicht eine Preisdifferenz, sondern den vollen Kaufpreis nebst dem Interesse der verspäteten Zahlung desselben fordern. Ist das Eigenthum nicht übergegangen, und der Verkäufer nimmt die Waare wieder an sich, so ist sein Recht nun dasselbe, wie bei gar nicht geschehener Lieferung. tz. 87. Klage auf die Preisdifferenz. 373 schungsclausel, Resolutivclausel Das Engagement ist erloschen für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit, d. h. der Anspruch des nicht säumigen Contrahenten auf das Interesse wegen des nicht erfüllten Vertrages besteht, ohne daß der Säumige aus dem für ihn verwirkten Vertrage die Einrede hat, daß der Kläger erst seinerseits erfüllen solle. Die Klage auf die Differenz ist also in Folge der Erlöschungsclausel lediglich durch die mors begründet, und die Möglichkeit einer pur^utio morue ausgeschlossen. Hierüber ist die kaufmännische Ansicht ganz entschieden, k. Wenn nach bereits eingetretener moru die Contrahenten übereingekommen sind, daß nur die Differenz vergütet werden, und die eigentliche Erfüllung cessi- ren solle. Die Klage stützt sich dann gültig auf die neue Beredung. 0. Fehlt es an solchen Beredungen, so müssen zunächst die allgemeinen Grundsätze über moru sol- venäi und aeeipwncli, namentlich über pur^ulio moruo, in Betracht gezogen, und in einer vernünftigen Anwendung den zur Beurtheilung stehenden Verhältnissen angeschlossen werden 1. Eine bestimmte Zeit der Erfüllung ist nicht beredet worden. Dann müssen die individuellen Verhältnisse das Interesse des nicht morosen Contrahenten ausweisen, daß die Erfüllung nach eingetretener morg nicht nachgeholt werde. Ein solches Interesse liegt vor, des Käufers, wenn das Haben der Waare seinen Zwecken nunmehr nicht entspricht, er kommt also nicht umhin, 1) Über diese Clausel: Linde in Linde's Zeitschrift für Civilrecht und Proceß. Bd. 3. S. 25—39. Souchay in derselben Zeitschrift Bd. 2. S. 465 — 467. Bender Verkehr mit Staatspapieren §. 83. Seussert Pandektenrecht H. 392. 2) Omiis aä ^uäieis eoAQiticmsin rsmittsnäum est. I-. 135. H. 2. v. äs V. 0. (45. 1.) 374 Der Kauf und Verkauf. seine Geschäftsverhältnisse und seine Beweggründe zu de- clariren, — des Verkäufers, wenn das Bereithalten und Verwahren der Waare für Rechnung des Käufers, um sie diesem später zu tradiren, seine Lage verschlimmert, ihn in Verlegenheit bringt, welcher er durch den Weiterverkauf entgehtDie Gründe der Verlegenheit und also der geübten Verkauföselbsthülfe können sehr mannichfach seyn Doch muß der Verkäufer vor dem Weiterverkauf 3) Daß die mors zu einem Verkauf berechtigen kann, der ohne sie rechtswidrig gewesen wäre, hat keinen Zweifel. I,. 122. ß. 3. O. äs V. O. (45. 1.). — 1^. 1. H. 3. O. äs xsrioräo st oommoäo (18. 6.). — 1^. 135. H. 2. D. cls V. 0. (45. 1.), und eben so wenig, daß das Interesse des Verkäufers diese Berechtigung bestimmen muß. (So auch Bremer Sammlung Bd. l. S. 559. 560.) Es genügt, wenn er bei dem Weiterverkauf nur nicht unredlich verfahren ist, denn er haftet, ist der Käufer in mors, nur für äolus H. 5. I-. 17. O. äs xsri- sräo (18. 6.), und ein solcher liegt darin nicht, daß er nicht durch Aufbewahren der Waare dem morosen Käufer hinterher noch die Vortheile zu verschaffen sucht, als wäre dieser nicht in mors, gekommen, daß er in seinem, und nicht in des Käufers Interesse verfährt. 4) Er bedarf des Raumes, den die Waare einnimmt, daher schüttet er den Wein weg, um die Fässer zu benutzen I-. 1. H. 3. 4. I-. 2. O. äs xorioräo st eommoäo (18. 6.), oder setzt die Bettstellen auf die Straße I-. 12. 13. I,. 14. v. soä., (vgl. oben §. 81. Note 4.) im eigenen Interesse wird er sie aber lieber verkaufen, um wegen des nicht bezahlten Kaufpreises wenigstens in etwas gedeckt zu seyn. 1^. 1. Z. 3. v. soä.; — das Cvnserviren der Integrität der Waare verlangt Aufwand von eigener oder fremder, zu bezahlender, Thätigkeit,- und er will nicht und braucht nicht für den morosen Käufer zu arbeiten oder Vorschüsse zu machen; — die Waare droht mit der Zeit, vielleicht der kürzesten, wegen ihrer Verderblich- §. 87. Klage auf die Preisdifferenz. 375 dem Käufer die Androhung, Verwarnung, clonnncuNio, daß er zu demselben schreiten werde, haben zukommen lassen und muß der Verkauf der Waare in Folge der morn des Käufers, und nicht aus anderweitigen Gründen geschehen seyn. Daß der Verkauf in Folge der morn geschah, ist aber nicht nur schon dann anzunehmen, wenn vom Verkäufer bewiesen wird, daß er nach der morn, und es gehört zum Gegenbeweis, daß er aus anderweitigen Gründen, sondern auch schon dann, wann bewiesen wird, daß er an dem Lieferungstage, und es gehört zum Gegenbeweis, daß er nicht nach der morn oder aus anderweitigen Gründen geschah Dem Weiterverkauf steht keit, oder der Wandelbarkeit ihres Preises (Courses), oder der Sterblichkeit der Nachfrage, theilweise oder gänzliche Entwer- thung, und sie deckt ihn, worauf er ein Recht hat, wegen seiner Forderung auf den Kaufpreis also dann gar nicht mehr oder nur theilweise so, wie es zur Lieferungszeit der Fall gewesen wäre (auf diesen Grund stutzt Lisnt vol. II. S. 397. 490. 401. überhaupt das Recht der Verkaufssclbsthülse); — er bedarf des Geldes für die Waare, um es vortheilhaft umzusetzen, ohne daß er, wenn es nicht geschieht, beweisen kann, daß, und daß und wie vortheilhaft es geschehen wäre;— das Aufbewahren der Waare ist ihm durch die Bewachung lästig, obgleich, und ängstlich, eben weil sie wenig Raum einnimmt; — es ist ihm peinlich, so lange in Ungewißheit zu seyn, ob der Käufer die mors purgiren werde oder nicht. I-. 122. Z. 3. v. äs V. 0. (45. 1.). 5) In der Hi. 1. H. 3. O. äs perioulo st oommoclo (18. 6.) wird sie zwar nur von dem, ganz andern Fall des Weggießens verlangt, aber man versteht dies auch von dem Weiterverkauf, und dieses hat alle Billigkeit für sich. So auch O. A. G. zu Lübeck. (Bremer Sammlung Bd. 1. S. 560. und ausführlicher in Seuffcrt Archiv Bd. 5. Ho. 156. S. 195—198.) 6) Denn es ist mit dem Beweis des nicht morosen Con- 376 Der Kauf und Verkauf. das Übernehmen der Waare für eigene Rechnung gleich. Dies ist um so unbedenklicher, wegen der voraufgehenden Verwarnung. Ein gerichtlicher Verkauf ist nicht erforderlich °2. Eine bestimmte Zeit der Erfüllung ist beredet worden, ein Tag eine Stunde, eine Frist. Die Verhältnisse, insbesondere die Art der Waare, können auch hier darauf hinweisen, daß die strenge, pünktliche, Einhaltung des bestimmten Zeitpunctes nicht oder daß sie in der Meinung der Contrahenten lag. Im Zweifel ist eine streng gemeinte Pünktlichkeit anzunehmen. Nicht nur wenn der Lieferungszeit noch die Bestimmung „fix" oder „präcise" oder „prompt" oder „spätestens" ^ oder eine gleichbedeutende beigefügt ist, sondern auch wenn ein solcher Zusatz nicht gemacht, zumal wenn eine bestimmte Stunde, ein Glockenschlag, beredet ist. Ist nun aber eine solche Pünktlichkeit als gemeint anzunehmen, so ist die auf eine bestimmte Zeit verabredete Erfüllung nach Ablauf die- trahenten nicht zu streng zu nehmen. Und „es ist die gewöhnliche kaufmännische Procedur, die Papiere, deren Abnahme verweigert worden, für Rechnung des andern Kontrahenten zu verkaufen, und die Differenz zu fordern; wenn nun die Klägerin an demselben Tage gerade 10 Stück wiener Bankactien verkauft hat, so ist nach dem natürlichen Lauf der Dinge nichts anderes anzunehmen, als daß solches in Folge jener Weigerung des Beklagten, also nach demselben geschehen sei." O. A. G. d. v. fr. St. D. 6a) Bremer Sammlung Bd. 1. S- 561. 562. 6d) Über Tag und Geschäftszeit: Seuffert Archiv Bd. 1. 5ic>. 204. S. 21 ch 214. (O. A. G. zu Lübeck.) 7) I., 24. Z. 4. 0. loeati (19. 2.) Vgl. Michelsen Oberhof zu Lübeck. Nr. 150. Seuffert Archiv Bd. 4. No. 108. 109. 110. 111. 7a) Auswahl Handelsr. Streitfälle Heft 1. S. 68. 72- 78. 85 —88. tz. 87. Klage auf die Preisdifferenz. 377 ser Zeit unmöglich, also die spätere Erfüllung eine andere, als die beredete. Der Käufer braucht also, da ihm eine andere, als die beredete, Lieferung nicht aufgedrungen werden darf, die schlechtweg auf das Interesse, die Differenz, gestellte Forderung nicht erst durch den Beweis zu begründen, daß ihm die spätere Lieferung unnütz ist^. Die Forderung des Käufers schlechtweg auf das Interesse ist auch ausdrücklich im römischen Recht gestattet Die Klage des Verkäufers schlechtweg auf das Interesse die Differenz, ist dadurch begründet, daß der Käufer bei eigener moi-u nicht eine andere, also hinterherige, Lieferung verlangen kann Dafür auch die Analogie des römischen Rechts Aus diesem Grunde erhellt, daß es für diese Klage nicht nothwendig ist, daß der Verkäufer die Waare, welche er liefern sollte, wirklich vorräthig gehabt Es 7b) So auch l. Seuffert Archiv Bd. 1. No. 44. S. 49. SV. (O. A. G. zu Lübeck) und 2. Auswahl handclsr. Streitfälle S. 78 — 82. — 84 — 89. (Bremer H. G. und O. G. und O. A. G.) 3) I.. 1. xr. v. äs D. V. (19. 1.) I.. 4. ib. 10. ib. 12. 0. soä. (4. 49.). 3a) So auch O. A. G. zu Lübeck (Seuffert Archiv Bd. 2. 5lo. 154. S. 199.) 9) Es kann hierfür der Gedanke der ib. 6. I). äs xsri- sulo st eommoäo (18. 6.) geltend gemacht werden, daß, was der Käufer nicht anzunehmen braucht, er auch nicht verlangen kann. 10) Wegen der Gleichheit der Rechte beider Theile beim Kauf muß die dem Käufer gestattete Interessenklage auch dem Verkäufer zugebilligt werden. Auch spricht dafür, daß der Titel äs IsAS eomiiiissoria (18. 3.) nur den Fall im Auge hat, daß der Verkäufer, welcher die Isx eommissoria beigefügt, bereits tradirt hat. 11) Denn wenn dieses nicht deshalb nothwendig war, 378 Der Kauf und Verkauf. ergiebt sich also: Im Zweifel erlischt mit dem bestimmten Zeitpunct das Recht des morosen Contrahenten auf die Erfüllung, und der nicht morose Contrahent kann ohne Weiteres das Interesse verlangen. Mithin hat der bestimmte Zeitpunct allein dieselbe Wirkung, wie die ihm beigefügte Erlöschungsclausel, und ist diese in vielen Fällen nicht nothwendig, sondern nur Cautel, aber immer anzurathen. §. 88. Speculationsgeschäft und Realisirungsgeschäft. Das Kaufgeschäft ist entweder ein Speculationsgeschäft oder ein Realisirungsgeschäft. Die Speculation des Kaufmanns ist eine zweifache. Entweder 1. er gedenkt theuerer verkaufen zu können, als er gekauft hat'. Dann beginnt er seine Speculation durch einen Kauf und beendet, realift'rt, sie durch einen Verkauf, jener Kauf konnte, als er diesen Verkauf schloß, ein bereits consummirter oder ein noch erst zu confummirender seyn, das heißt, er war bei dem Abschluß des Verkaufes Eigenthümer der Waare, oder doch in der Lage sich hinsichtlich derselben mit der kubliciana in rein activ zu schützen, oder ihm stand eine activ cmpti auf die Waare zu. Dem Specu- lationskauf entspricht also ein Realisirungsverkauf, die Speculation ist auf das Steigen des Preises, Courses, um die mora, sotvsmU des Käufers zu begründen, sondern diese ohnehin vorlag, so würde aus der Unfähigkeit des Verkäufers zu liefern, nur eine f. g. gleichzeitige mora, beider Theile hervorgehen, und in diesem Fall ist, freilich nicht unbestritten, nur eine mora des Käufers vorhanden. I,. 17. O. äs perieulo ot oommoclo f18. 6.) lt,. 51. xr. O. clo 1H. V. f19. 1.). l) Mein Verkehr mit Staatspapieren. tz.4.und 6. S. 17—21. H. 88. Speculationsgeschäft und Realisirungsgeschäft. 379 gerichtet. Oder 2. er gedenkt wohlfeiler einkaufen zu können , als er verkauft hat Dann beginnt er seine Spekulation durch einen Verkauf, und realifirt sie durch einen Kauf, er hat also bei dem Abschluß jenes Verkaufes weder das Eigenthum der Waare, noch - sonst ein Recht, das ihn zum Verkauf derselben befugte Dem Speculations- verkauf entspricht also ein Realisirungskauf, die Spekulation ist auf das Sinken des Preises, Courses, gerichtet. — Die folgende Darstellung in diesem und dem folgenden K. wird, obgleich sie, mit geringen leicht sichtbaren Ausnahmen, auf jede Waare Anwendung leidet, doch als Gegenstand des Kaufgeschäftes nur Creditpapiere denken, weniger weil das Feinere der Speculation besonders bei ihnen vom Kaufmann beachtet wird, als weil die später darzustellenden Geschäfte, für deren Auffassung sie die Grundlage bildet, die verbundenen Kaufgeschäftes so wie die modificirten Kaufgeschäfte, nämlich das einfache Prämiengeschäft und die zusammengesetzten Prämiengeschäfte, meistens nur über Creditpapiere, manche derselben vielleicht bis jetzt lediglich über solche abgeschlossen werdend Dabei kommen die Papiere nur in ihrem Tauschwerth in Betracht". I. Speculiren kann man als Käufer sowohl beim Tags- als auch beim Lieferungsgeschäft, dagegen als Verkäufer nur'' bei dem letztern; 2) A.a.O. tz. 5. 7. 9. S. 17. 18. 21—24. 27—29. 3) vsuäro ä, äöeouvsrt, welches unpassend: ungedeckt verkaufen, aber bezeichnend: speculirend verkaufen, übersetzt wird. A. a. O. S. 27-29. 4) Unten in §. 90. 5) Mein Verkehr S. 9. 10. 6) A. a. O. S. 10. 7) U. a. O. S.18. tz. 5. S. 29. Z. 10. vlo.1. S. 31. Note 2. 380 Der Kauf und Verkauf. realisiren kann der speculirende Käufer, wie der spe- culirende Verkäufer sowohl durch ein Tagsgeschäft, als durch ein Lieferungsgeschäft °. Das Speculationsgeschäft kann beliebig große Summen zum Gegenstand haben, das Realistrungsgeschäft nur so viele, wie das Speculationsgeschäft hat, auf welches es sich bezieht. Ersteres leidet eine Einschränkung durch die Summeneinheiten des Papieres, und durch die Einheiten, welche für das Geschäft oft bestehend II. Die Spekulation anlangend, so hat sie 1. nur dann, aber auch immer dann ein Resultat", wenn eine Coursänderung eintritt, nämlich der Coursstand am Abschlußtage des Realisirungsgeschäf- tes ein anderer ist, als der am Abschlußtage des Specu- lationsgeschäfteö. Je nachdem die Richtung der Coursänderung die günstige, d.h. die der Überzeugung des Spekulanten entsprechende, oder die ungünstige ist, oder eine Coursveränderung gar nicht Statt findet, tritt Gewinn, oder Verlust, oder weder der eine noch der andere ein. Je mehr die Coursänderung die günstige Richtung verfolgt, desto größer ist der Gewinn, je mehr die ungünstige, desto größer der Verlust. Weil aber die geringste Änderung des Courses nach der günstigen Richtung hin schon Gewinn bringt, so ergiebt sich, daß bei jedem der drei aufgeführten Spekulationsgeschäfte (Tagskauf, Lieferungskauf, Lieferungsverkauf) bloß auf den Thatumstand der günstigen Coursänderung, nicht auf eine bestimmte Größe derselben speculirt wird. 2. Dem Abschluß eines Speculationsgeschäftes liegt also nothwendig die Über- 8) A. a. O. §. 10. «o. 2. S. 30. 9) Z. B. a. a. O. S. 30. Note l. 10) Vgl. unten die Schlußbemerkung bei dlc>. 4. des tz. 89. Z. 89. Realisirungsgeschäft. 381 zeugung von einer Coursänderung zum Grunde, entweder, je nachdem es ein Speculationskauf oder ein Speculationsverkauf ist, die Überzeugung von dem Steigen oder von dem Sinken des Courses. 3. Ein Interesse an der Coursänderung findet, ehe durch den Abschluß die Möglichkeit von der letzteren Vortheil zu ziehen, gegeben ist, natürlich noch gar nicht Statt, die Überzeugung allein kann nicht Veranlassung geben, einen Coursstand, denselben, einen höheren, einen tieferen, zu hoffen oder zu fürchten; nach dem Abschluß des Speculationsge- schäfteö beginnt das Interesse an der Veränderung des Courses, und damit Hoffnung und Furcht. Der Spekulant hofft nun die günstige und fürchtet die ungünstige Richtung der Coursveränderung. Dieses Hoffen und Fürchten dauert so lange, bis der Ausgang der Spekulation entschieden ist. tz. 39. Realisirungsgeschäft. III. Realifirung. 1. Der Ausgang der Spekulation wird entschieden durch das Realisirungsgeschäft und zwar durch den bloßen Abschluß desselben^. 2. Die Zeit der Realifirung anlangend, so muß das Realisirungsgeschäft nothwendig dem Speculationsgeschäft, mag dieses oder jenes ein Tags- oder ein Lieferungsgeschäft seyn, nachfolgen, nämlich hinsichtlich des Abschlusses; hinsichtlich der Lieferung gilt dasselbe nur beim Speculations- kauf, das Umgekehrte beim Speculationsverkauf. Genauer stellt sich die Zeit der Realifirung so heraus. Eine Zeit, wo der Spekulant das Realisirungsgeschäft abschlie- t) A. a. O. S. !9. 20. No. 4. S. 22. 23. No. 4. 382 Der Kauf und Verkauf. ßen muß, fehlt insofern, als weder für den Käufer noch für den Verkäufer ein Zwang zur späten Realifirung vorhanden ist, sie können die letztere beschaffen, so früh sie wollen'. Wohl aber eristirt ein Zwang zum frühzeitigen Abschluß. Zu diesem wird die Zeit absolut, das heißt für jeden Speculanten durch einen dreifachen Umstand bestimmt, n. Durch die Natur des Objectes, nämlich des Papieres. Da nicht der Consumtionswerth, sondern nur der Tauschwerth für den Speculanten in Bettacht kommt, so muß, soll die Specnlation wirklich rea- lisirt werden, diese Realifirung binnen der Zeit geschehen, wo das Papier noch einen Tauschwcrth hat. Dieser letztere hört auf, wo der Consumtionswerth sich recht eigentlich zeigt, nämlich im Augenblick der Eincasfirung des Papieres. Damit ist die Zeit negativ gegeben, nicht später darf realifirt werden, es ist die weiteste Frist, d. Durch die Natur des Speculationsgeschäftes. Diese führt für den speculirenden Käufer, der so spät, wie er will, realifiren kann, weil nichts ihn zwingt, die Papiere wegzugeben, keinen Zwang herbei, wohl aber für den speculirenden Verkäufer, denn dieser muß vor dem Lieferungstage seines Verkaufes den Realifirungskauf abgeschlossen fund die gekauften Papiere empfangen) haben. Damit ist eine weniger weite Frist bestimmt, als durch die Natur des Objects, auch nur eine negative Bestimmung, e. Durch die Natur der Spekulation, als einer in der Absicht, Gewinn zu machen, unternommenen Handlung, wird binnen der so zu sagen offenen Zeit positiv der Zeitpunct gegeben, wo zu realifiren ist. Der Begriff der Specnlation ergiebt, daß man sich den möglich größten tz. 89. Realifirungsgeschäft. 383 Gewinn, dessen Perception man in der Willkür hat, nicht durch Zögern schmälert, so wie daß man den nun einmal nicht abzuwendenden Verlust nicht durch Zögern vergrößert; ebenso ergiebt er, daß man nicht durch voreiliges Neali- stren den möglichen größeren Gewinn, oder den möglichen geringeren Verlust sich abschneidet. Die Meinung von der Art der Coursveränderung wird allein entscheidend, an. So lange die Hoffnung dauert, daß die Couröver- änderung die günstige Richtung noch mehr verfolgen, oder daß sie in der ungünstigen Richtung einhalten, und wieder umkehren (zurückweichen) werde, kürzer: so lange die Hoffnung auf einen günstigeren Coursstaud, als der gegenwärtige ist, dauert, wäre die Realisirung unvernünftig, bli. So wie der Speculant nicht nur die Überzeugung von einem günstigeren Coursstand verliert, sondern zugleich die positive von einer ungünstigeren gewinnt, also zu fürchten anfängt, muß realisirt werden; das Aufschieben des Realisirens wäre .unvernünftig, eo. Wenn der Speculant aufgehört hat, zu hoffen, ohne jedoch Schlimmeres zu fürchten, also von der Stabilität des Courses überzeugt ist, dann läßt sich im Allgemeinen, d. h. so, daß es jeden Spekulanten träfe, nichts über den vernünftigsten Moment der Realisirung bestimmen, sondern es müssen relative Gründe, d. h. individuelle Gründe des einzelnen Specnlanten entscheiden, ob der Fall dieser Überzeugung dem Fall der Furcht oder dem der Hoffnung gleich zu stellen, ob also sofort oder erst später zu realisiren sei. — Solche relative Gründe, welche unzählig sind, können aber auch den Moment der Realisirung anders, als er aus allgemeinen Gründen vernünftig erschiene, nach den Verhältnissen des einzelnen Speculanten bestimmen. 3. Der Grund der Abschließung des Realisirungsgeschäftes liegt 384 Der Kauf und Verkauf. also in der nahen Fälligkeit des Papieres, oder in dem nahenden Verfalltag des Speculationsverkaufes, oder in der Furcht vor einem ungünstigeren Coursstand, oder wenigstens in der fehlenden Hoffnung auf einen günstigeren. 4. Das Resultat der realisirten Speculation, der Gewinn oder Verlust, besteht in der Differenz zwischen dem Einkaufspreis und dem Verkaufspreis, also, wenn man von besonderen Gelegenheiten einer günstigeren Geschäftsab- schließung, als dies für die Zeit des Abschlusses die Regel seyn würde, absehend, den gewöhnlichen Fall denkt, daß als Preis der Marktpreis der Zeit, zu welcher der Kauf und der Verkauf abgeschlossen wird, der Cours, beredet ist, in der Coursdifferenz zwischen dem Cours der Einkaufszeit und der Verkaufszeit. Da der speculirende Verkäufer den Einkauf häufig erst am Lieferungstage macht, so spricht man bei ihm, diesen häufigeren Fall vor Augen habend, oft von der Differenz zwischen dem Cours des Schlußtages und dem des Lieferungstages; der speculirende Käufer wählt aber nach der freiesten Willkür für seinen Verkauf den Tag, welcher Tag dieses sei, darüber ist nicht einmal eine Regel der Gewöhnlichkeit oder Häufigkeit aufzustellen, daher auch nicht über den Cours, nach welchem er realisirt Es ist aber unter der Coursdifferenz genauer die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis zu verstehen, denn der Einkaufspreis wird vermehrt, der Verkaufspreis vermindert durch Unkosten, welche vor, bei, und nach dem Abschluß des Geschäftes aufzuwenden sind, insbesondere durch Maklercourtage und 3) Statt von dem Marktpreis des Tages, dem Tagscours, sollte man umsichtiger von dem Cours der Zeit des Abschlusses reden, weil der Cours an einem und demselben Tage oft ein verschiedener ist. §. 90. Verbindung mehrerer Kaufgeschäfte. 385 Stempel, und danach kann es, ungeachtet eine Coursdifferenz vorhanden ist, an einer Differenz zwischen Kaufund Verkaufspreis fehlen, so wie umgekehrt diese immer vorhanden ist, wenn jene fehlt, wo sie dann in den vergebens aufgewandten Kosten besteht. Daher ist, wenn von dem Gewinn oder Verlust in Folge eines bestimmten Coursstandes die Rede ist, dabei die Limita- tion zu verstehen: soweit dieser oder jener allein von dem Coursstand abhängt. 5. Weil nach dem Abschluß des Realistrungsgeschäftes das Resultat der Spekulation entschieden ist, so hat für den Speculanten, so weit diese Spekulation in Betracht kommt, der weitere Coursstand kein wirkliches Interesses Es findet von nun an weder Hoffnung noch Furcht Statt. Nur zur Bereuung der schon geschehenen Realisirung kann der günstigere spätere Coursstand Anlaß geben, und es also wünschenswerth machen, daß man die geschehene Realisirung, den Abschluß, rückgängig machen dürfe, um nach dem späteren Cours realifiren zu können. §- so. Verbindung mehrerer Kaufgeschäfte. Es können mehrere Kaufgeschäfte entweder 1. Folge eines Entschlusses, oder 2. Folge mehrerer (successiver) Entschlüsse seyn. 1. Hier ist besonders der Fall des s.g. ropvrt (das Prolongationsgeschäft in diesem Sinn) hervorzuheben. Es ist ein Kauf und ein Verkauf, beide als Folge eines Entschlusses nach verschiedenem Cours abgeschlossen. Derjenige, der die beiden Geschäfte abschließt, verkauft theuerer, als er kauft, die Differenz ist sein ge- 4) A> a. S. 21. Ro. 6. S. 24. Uo. 6. TM's Handelsrecht. 1r Bd. 3e Aufl. 25 Der Kauf und Verkauf. wisser Gewinn. Eine Speculation liegt gar nicht vor. Der roport ist der Unterschied zwischen dem Preise des Papieres an einem dem Termin der Zinszahlung ferner und dem Preise an einem dem letzteren näher liegenden Tage. Je entfernter sich die beiden Tage sind, desto größer ist natürlich der repvrt, je näher, desto geringer. Der report wird besonders für den Capitalist en bedeutend, der müßiges Capital anlegen will. Er kauft per eontsnt in einem Tagskauf, und verkauft auf Lieferung, oder er kauft ein so, daß ihm geliefert werde an einem näher, und verkauft so, daß er liefere an einem ferner liegenden Termin. Er belegt auf diese Art sein Capital auf kurze Zeit, und zwar bestimmt vortheilhaft, indem er den i-kport gewinnt. Bei dieser Darstellung, wie dem Capitalisten der report bedeutend werde, ist von der Voraussetzung ausgegangen, daß die Papiere an einem früheren Tage wohlfeiler sind, als an einem späteren, und dies ist der gewöhnliche Fall, weil das Papier um so mehr Werth hat, je näher der Termin der Zinszahlung ist'. Unter der entgegengesetzten Voraussetzung wird der report für den Besitzer von Papieren bedeutend 2. Hier ist besonders der Fall hervorzuheben, den die pariser Börsensprache mit dem Ausdruck se kairo uns evm- mune bezeichnet, und den man das vereinigte Geschäft nennen könnte, wobei denn die Grund speculation von der Vereinigungsspeculation zu unterscheiden ist. Der Fall ist dieser: der Speculant glaubt, daß der Cours in der angenommenen ungünstigen Richtung nicht fortge- 1) Für das Genauere alles des vorher Bemerkten vgl. meinen Verkehr mit Staatspapieren. §. 11. S. 37—46. 2) Das Genauere hierüber: a. a. O. S. 43. 44. §. 90. Verbindung mehrerer Kaufgeschäfte. 387 hen, sondern wieder zurückweichen werde. Dann beginnt er eine zweite Spekulation nach derselben Richtung hin, welche für die erste Speculation die günstige ist. Er rea- listrt dann beide Spekulationen gleichzeitig. Ist nun der CourS wirklich zurückgewichen, so ist aus der zweiten Speculation immer Gewinn, vielleicht auch aus der ersten, hierfür kommt es auf die Größe des Zurückweichens an, jedenfalls ist, wenn aus der ersten Verlust seyn sollte, dieser Verlust geringer oder ganz gedeckt durch den Gewinn, den die zweite Speculation bringt. Es tritt nun in Folge der zwei Geschäfte zwischen dem Cours, nach welchem die erste Speculation, und dem CourS, nach welchem die zweite geschlossen ist, ein Zwischencours, Mit- telcourö, hervor, der Stand des Courses, nach welchem realistrt wird, über oder unter diesem Cours entscheidet, ob die beiden Spekulationen, als ein Geschäft, als eine Speculation gedacht, Gewinn oder Verlust bringend 3) Vgl. a. a. O. S. 57—59. Man nehme dieses Beispiel: Der Speculant kauft 100 Papiere zu 80, indem er Steigen über 80 hofft, also gedenkt, theuerer verkaufen zu können. Der Cours sinkt aber auf 70. Verkaufte er zu diesem Cours, so würde er 10X190 verlieren. Er glaubt, der Cours werde wieder steigen, und kauft daher noch 100 zu 70. Steigt nun wirklich der Cours über 70, so hat er aus der zweiten Speculation, diese für sich allein gedacht, Gewinn, der Cours muß aber schon über 80 steigen, damit er aus der ersten Speculation, diese für sich allein gedacht, Gewinn hat. Denkt man aber beide Speculationen zusammen, als eine einzige, so hat der Speculant Gewinn, wenn der Cours über 75 steigt, dagegen Verlust, wenn er nicht den Stand von 75 erreicht. Man kann die Sache auch so denken: 100 Stück zu 80 und noch 100 Stück zu 70 gekauft ist eben so gut wie 200 Stück zu 75 gekauft. — Über die andern Fälle mehrerer Kaufgeschäfte in Folge mehrerer Entschlüsse: a. a.O. S. 46—56. 25* Der Kauf und Verkauf. Zweite Abtheilung Das einfache Prämiengeschäft. §- 91. Wahlrechte. Das Lieferungsgeschäft wird auf mancherlei Art mo- dificirt, besonders dadurch, daß dem einen der Contrahenten ein Wahlrecht zusteht. Dieses betrifft entweder die Erfüllung selbst, so daß ein Rücktritt vorbehalten ist (einfaches Prämiengeschäft), oder die Zeit der Erfüllung (Wandelgeschäft), oder die Art der Erfüllung (Stellgeschäft, zweischneidiges Prämiengeschäft), oder das Object der Erfüllung (Nochgeschäft, Schluß auf fest und offen). Es ist daher der einfache, reine, feste Lieferungskauf zu unterscheiden von dem modificirten'. Am wichtigsten ist das Wahlrecht hinsichtlich der Erfüllung selbst, das einfache Prämiengeschäft. Der eine Contra- hent, der Käufer oder der Verkäufer, hat das Recht des Rücktritts, also die Wahl zwischen Erfüllung und Nichterfüllung, er ist also nur berechtigt, nicht verpflichtet; der Käufer hat demnach das Recht, zu beziehen oder nicht zu beziehen, der Verkäufer das Recht, zu liefern oder nicht zu liefern. Durch dieses Rücktrittsrecht des einen Theils entsteht eine Ungleichheit der Gegenleistungen, indem das Geschäft dem Wahlberechtigten nur Vortheil, nie Nachtheil, dem andern Contrahenten nur Nachtheil, nie Vortheil bringen kann, und zwar wird dem Wahlberechtigten der Vortheil allein durch den Nachtheil des andern Contrahenten gewährt; die Gegenleistungen sind so 1) Mein Verkehr. §. 19. S. 71—74. tz. 92. Arten und Zahlung der Prämie. 389 ungleich wie nur möglich Diese Ungleichheit wird durch eine besondere von dem Wahlberechtigten an den andern Contrahenten zu machende Vergütung ausgeglichen. Diese Vergütung heißt Prämie, das Geschäft Prämicnge- schäft, die Contrahentcn Prämiengeber und Prämie n n e h m e r. §. 92. Arten und Zahlung der Prämie. Die Prämie wird entrichtet entweder für das Recht des Rücktritts, oder für den gewählten Rücktritt, oder für den nicht gewählten Rücktritts Bei den beiden letzteren Arten der Prämie sind in der Regel beide Theile Prämicngeber und Prämiennehmer. Durch die Prämie für den gewählten Rücktritt ist der Verlust so wie der Gewinn beider Contrahenten dem muximum nach begrenzt, nämlich auf den Betrag der Prämie beschränkt, das ganze Lieferungsgeschäft bewegt sich auf einem abgeschlossenen Gebiet des' Coursstandes, so daß jeder Cours, welcher dieses der Höhe oder Tiefe nach überschreitet, für das Geschäft nicht wirkt Durch die Prämie für den nicht gewählten Rücktritt ist der Verlust so wie der Gewinn beider Contrahenten dem muximum nach insofern begrenzt, als der Anfangspunkt des Gewinnes so wie des Verlustes zufolge der Prämie weiter hinausgerückt ist, als dies ohne die letztere gewesen seyn würde, das ganze Lieferungsgeschäft bewegt sich außerhalb eines abgeschlossenen Gebietes des Coursstandes, so daß jeder Cours, welcher 2) A. a. O. §. 20—22. S. 74-80. 1) A. a. O. §. 23. S. 80. 81. 2) A. a. O. §. 35. 36. S. 112—118. 390 Der Kauf und Verkauf. diesem Gebiet angehört, für das Geschäft nicht wirkt". Am häufigsten kommt die Prämie als eine Prämie für das Recht des Rücktritts vor^. Diese wird immer nur von einem der Contrahcnten entrichtet, so daß nur einer das Recht des Rücktritts hat°. Sie ist, je nachdem das Recht des Rücktritts dem Käufer oder Verkäufer zusteht, entwederLieferungsprämie° oder Empfaugs- Prämie Bei beiden kann der Prämiengeber unbedingt gewinnen, hat aber auch den gewissen Verlust der Prämie, der Prämiennehmer unbedingt verlieren, hat aber auch den gewissen Gewinn der Prämie. Durch den gewissen Werth, den der Prämiennehmer in Händen hat, und für welchen er einen ungewissen Werth aufopfert, — ungewiß ist: ob und wie groß die Aufopferung seyn werde, — find die Gegenleistungen gleicht Die Lieferungsprämie ist häufiger im Gebrauch als die Empfangsprämie Die Zahlung der Prämie'" kann natürlich 3) A. a. O. §. 37. 38. S. 119—122. 4) A. a. O. tz. 39. S. 123—131. 5) A. a. O. Z. 22. 32. S. 79. 80. 107. 6) A. a. O. tz. 24—23. S. 82—97. 7) A. a. O. tz. 29. S. 93. Die Empfangsprämie kann auch da, wo sie als solche nicht bedungen ist, dein Resultat nach vorkommen. Es wird nämlich das Lieferungsgeschäft mit Empfangsprämie surrogirt. 1. Für den Prämiengeber: Gekaust mit Lieferungsprämie und fest verkaust. 2. Für den Prämiennehmer: Verkaust mit Lieferungsprämie und fest gekauft. A. a. O. tz. 30. 31. S. 99—106. 8) Es ist hier dasselbe Verhältniß wie bei der smxtio sxsi, bei welcher der Verkäufer einen in seiner Existenz und in seiner Größe ungewissen Werth gegen den unbedingt ihm zufallenden bestimmten Kaufpreis weggiebt. 9) A. a. O. §. 33. S. 107—110. An der pariser Börse §. 92. Arten und Zahlung der Prämie. 391 stets in einem sclbstständigen Zahlungsact vorgenommen werden. Dies ist, wenn der Rücktritt gewählt wird, insofern nothwendig, als das Geschäft selbst dann keine Gelegenheit zu einer der anderweitigen Zahlung überhebenden Anrechnung giebt. Die Gelegenheit liegt aber vor, wenn das Geschäft zur Erfüllung kommt, und wird dann wohl benutzt, und eben daher abgewartet. Die Prämie wird dann, je nachdem der Prämiengeber Käufer oder Verkäufer ist, zu dem Kaufpreis hinzugerechnet oder von demselben abgerechnet; so daß also der Käufer um den Betrag der Prämie höher kauft, der Verkäufer um diesen Betrag niedriger verkauft. Die Zeit der Zahlung der Prämie kann natürlich beliebig bedungen werden. In dem gewöhnlichen Geschäftsgange scheint die Prämie im Voraus, d.h. bei Abschluß des Geschäftes bezahlt zu werden, also das Abwarten der Gelegenheit, die Prämie auf den Preis anzurechnen, nicht der häufigere Fall zu seyn §. 93. Rechtliche Natur. Was die rechtliche Natur des Prämiengeschäftcs anlangt, so ist die Prämie eine Vergütung, die der Präwird das Prämiengeschäst mit Empfangsprämie nur unter den vvulissisrs, nicht im x-rrgnet abgeschlossen, doch erscheint es hier der Sache nach durch die Verbindung eines mit Lieferungsprämie abgeschlossenen Prämiengeschäftes mit einem festen Verkauf oder Kauf, (vgl. Note 7.), also versteckterweise, weil die verschiedenen Geschäfte nur in dem Kopf, in der Absicht desjenigen, der bei allen Kontrahent ist, zu einem Ganzen sich gestalten. 19) A. a. O. §. 34. S. N0. 111. ll) Lrssson bemerkt S. 177. ausdrücklich, daß die Vorausbezahlung der Prämie der gewöhnlichere Fall sei. Eben so auch Liiwt S- XIV. 392 Der Kauf und Verkauf. miengeber wegen des zu seinen Gunsten abgeschlossenen puotum äisplioentmo dem Prämiennehmer bewilligt, also eine Vergütung für die zu seinen Gunsten dem Kauf beigefügte Clausel: ut, si äispliouorit, inompw sit ros, oder ut, si plaeuorit, empta sit res; sie ist also das, was unsere heutige Rechtssprache urrku pomiitontialis, Reugeld, nennt. Diese urrlm war dem römischen Recht unbekannt, wenigstens braucht es für die in unserer Rechtssprache so genannte uri-üu poonitentmlis nie, sondern nur für die von den Neueren so genannte oonlirnmtorm ui-i-üa den Ausdruck urrüa; daher treffen die von der iwrlm redenden Stellen des römischen Rechts die Prämie nichts Die Prämie ist ihrer eigentlichen Bedeutung nach eine Assecuranzprämie Der Speculant kann durch eine sogenannte auf Conjunctur geschlossene Assecuranz den po- 1) Namentlich leiden auf die Prämie nicht Anwendung 1.1/. 17. 0. ciö üäö instruinsntoruin (4. 21.), welche in xr. I. <1s eiuxtions ot vsnäitions (3.23.) wiederholt ist. Die arrba, welche hier der zurücktretende Theil an den Andern verliert, ist nicht die sogenannte »rrba xosnitsntialis, sondern eine verwirkte eon- örmatoria arrüs.; das Rücktrittsrecht ist nicht Folge der gegebenen arrlia, sondern es ist der Verlust der arrba Folge des Zu- rücktretens. — 2. 1. 6. O. ä.Iig: a. a. O. S. 216—218. Beide Institute unterscheiden sich wesentlich dadurch, daß die arrlia xosnitsMialis zu Gunsten dessen, der sie erlegt, das Recht des Rücktritts giebt, die Conventionalstrafe aber, wenn sie bei einem klagbaren Geschäft stipulirt ist, zum Nachtheil dessen, der sie wegen seiner mors verwirkt, das Interesse fixirt. 2) A. a. O- S. 199—291. §. 93. Rechtliche Natur des Prämicngeschäftes. 393 si'tlvm Schaden, welchen er durch die ihm ungünstige Richtung der Coursveränderung leiden kann, decken; der Versicherer hat die Verbindlichkeit, im Fall, daß der übernommene Unglücksfall (jene ungünstige Richtung) eintritt, an die Stelle des Versicherten zu treten; übernimmt nun der eine Contrahent selbst die Qualität des Versicherers, so werden, macht der andere von seinem Recht aus der Assecuranz Gebrauch, so daß jener in seine Stelle treten muß, der Käufer und Verkäufer identisch, und das Geschäft löst sich ohne Erfüllung auf. Es ist also in der Beredung des Rücktrittsrechts neben dem abgeschlossenen Kauf noch ein Versicherungsvertrag enthalten, und die Prämie für das Rücktrittörecht ist nichts anderes, als die dem Contrahenten, welcher es einräumt, in seiner Qualität des Versicherers bewilligte Assecuranzprämie. — Die Prämie erhält der Prämiennehmer für den Risiko, den er in Folge des von ihm bewilligten Rücktrittsrechtö läuft, also in seiner Eigenschaft als Versicherer; es ist daher für sein Recht auf dieselbe gleich, ob der Prämiengeber sich für den Rücktritt oder für die Erfüllung erklärt hat, und im letztern Fall, wo der bedingte Kauf ein unbedingter geworden ist, gleich, wie die Interessenten den ihnen nun obliegenden Verbindlichkeiten nachkommen. Daher können Contracts- widrigkeiten des Prämiennehmers hinsichtlich der Erfüllung des Kaufes sein Recht auf die Prämie nicht alteriren^, und so giebt namentlich die mvrn des Prämiennehmers dem Prämiengeber nicht das Recht, die bezahlte Prämie zurückzufordernd Die Prämie ist, wenn nur ein Theil Prämicngeber ist, im Zweifel als für das Recht des Rück- 3) A. a. O. S. 203. 204. 4) A, a. O. S. 182—19t. 203—225. 394 Der Kauf und Verkauf. tritts bedungen anzunehmen'. — Nach Partieularrcchten ist das Pvämiengcschäft ein verbotener Windhandel', gemeinrechtlich hat die Statthastigkcit kein Bedenkens Dritte Abtheilung. Die zusammengesetzten Prämicngeschäfte'. §- 94. Zweiprämiengeschäft. l. Das Zweiprämiengcschäst wird durch die Beziehung characterisirt, in welcher zwei Prämiengeschäfte zu einander 5) A. a. O. S. 192—203. 6) So nach dem Hamburger geschriebenen Recht. Rechtsfälle. Th. 3. Heft 4. Xo. I. 7) Sie würde zweifelhaft werden, wenn die Behauptung von Bluhme Encyclopädie Abth. 2. tz. 539, daß der Kauf mit Prämie in ein gewagtes Geschäft, ein Differenzgeschäft übergehe, zuzugeben wäre. *) Die juristische Seite dieser Geschäfte ist fast noch gar nicht bearbeitet. Bei Bender findet sich nur über einige Geschäfte etwas Weniges (Wandelclausel, Nochgeschäft, Stellgeschäft). Übrigens lassen sich viele Fragen bei diesen Geschäften leicht beantworten, wenn man nur erst die einzelnen Geschäfte, welche mit einander verbunden werden, für sich allein betrachtet, und dann weiter fragt: ob und wieweit an den gefundenen Resultaten die Verbindung (vgl. 1^.72.1). äs ovietio- uibus (21. 2.)) eine Änderung bewirken kann. Wenn Brinckmann H. R. §. 90. Note 7. meint, daß das Zweiprämicngeschäft nicht ins Handelsrecht gehöre, so übersieht er den innern Zusammenhang zwischen diesem Geschäft und dem zweischneidigen Prämiengeschäft und Stcllgeschäft. Die von ihm gewählte Reihenfolge der einzelnen Geschäfte (in tz. 90.) tz. 94. Zweiprämiengeschäft. 395 stehen; sie sollen demjenigen, welcher bei beiden entweder als Prämiengeber oder als Prämiennehmer Speculant ist, sowohl für den Fall des Steigens als auch für den des Sinkens des Courses zu einem Gewinn verhelfend II. ist verwirrt. Die Geschäfte sind so zu ordnen, wie sich eines aus dem andern erklärt und entwickelt. l) Es hat sich noch kein Name für diese Verbindung von zwei Prämiengeschäften gebildet. Zwar bemerkt Bender Verkehr S. 435, daß sie in Paris opäratious cks pi'imss ooutro priiuss heiße. Allein unter dieser Benennung, deren, so viel ich weiß, nur Lrssson publies. S. l95.) erwähnt, versteht dieser nicht die Verbindung zweier Prämiengeschäfte, von denen das eine mit Lieferungs- und das andere mit Empfangsprämie abgeschlossen ist, sondern die Verbindung zweier Geschäfte, von denen jedes mit Lieferungsprämie abgeschlossen ist, wie sich dies auch aus dem pariser Börsengebrauch, der im pargrwt nur die Lieferungsprämie nennt, von selbst erklärt. Die Geschäfte selbst sind in meinem Verkehr Z. 39. Note 5. ohne weitere Ausführung angegeben. — Mir schien die Benennung Doppelprämiengeschäft, und Zweiprämiengeschäft passend, die letztere aber bezeichnender, weil sie mehr hervorhebt, daß hier die Lieferungs- und Empfangsprämie als zwei gesonderte Prämien erscheinen, welche an zwei Prämiennehmer oder von zwei Prämiengebern bezahlt werden, im Gegensatz der Geschäfte, bei welchen die doppelte Prämie zwar vorhanden ist, aber nur als eine einzige Prämie erscheint, weil sie von einem Prämiengeber an einen Prämiennehmer zu bezahlen ist, und diesem in einer Gesammtsumme bezahlt oder berechnet wird, wie dieses bei dem zweischneidigen Prämicnge- schäft und dem Stellgeschäft der Fall ist. Der Gegensatz zu diesen Geschäften scheint sich schärfer in dem Namen: Zwci- prämiengeschäft herauszustellen, und man kann die oben im Text unter II. und III. angegebenen Fälle mit den Namen: Zweiprämiengeschäft mit einem Prämiengeber, und Zweiprämiengeschäft mit einem Prämiennehmer unterscheiden. 396 Der Kauf und Verkauf. Beide Prämiengeschäfte haben einen Prämiengeber Der Speculant verkaust an ^ und kaust von L, beides auf Lieferung mit vorbehaltenem Rücktritt, der natürlich nur gegen Prämie bewilligt wird. Er schließt also zwei Prämiengeschäste, ist bei beiden Prämiengeber, bei dem einen Verkäufer, bei dem andern Käufer, er schließt also ein Lieferungsgeschäst mit Empfangsprämie, ein anderes mit Lieferungsprämie. — Sinkt der Cours, so macht er den Verkäufer, steigt er, den Käufer, ändert der Cours sich nicht, so tritt er von beiden Geschäften zurück. Er hat dann sicher Gewinn, wenn die Coursänderung die Größe beider Prämien übersteigt. Seine Speculation beruht also auf der Zweifelhaftigkeit über die Richtung, und auf der Überzeugung von einer dem Minimum nach bestimmten Größe der Coursveränderung. — Da der Speculant gegen beide Prämimnehmer den Rücktritt geltend machen darf, so ist die Möglichkeit, welche ihm durch die zwei Geschäfte gegeben wird, eine dreifache: er kann nach seiner Wahl als Käufer, oder als Verkäufer, oder gar nicht verpflichtet seyn. III. Beide Prämiengeschäfte haben einen PrämiennehmerDer Speculant verkauft an und kauft von L, und bewilligt Beiden gegen Prämie den Rücktritt, er erhält also eine Lieferungsprämie und eine Empfangsprämie. Er hat dann sicher Gewinn, wenn der Cours sich gar nicht ändert, oder so wenig, daß die Coursdifferenz geringer als der Betrag der beiden Prämien ausfällt. Seine Speculation beruht also auf der Überzeugung von dem Nichtändern des Courses, oder auf der Zweifelhaftigkeit über die Richtung der Coursveränderung 2) Mein Verkehr ß. 40. S. 132—138. 3) Mein Verkehr tz. 43. S. 144. 145. u. S. 143. H. 95. Das zweischneidige Prämiengeschäft. 397 verbunden mit der Überzeugung von einer ein muximum nicht überschreitenden Größe derselben. — Da der Spekulant beiden Prämiengebern den Rücktritt bewilligt hat, so wird das Verfahren derselben in Folge des einem jeden zustehenden zweifachen Wahlrechts dahin führen, daß er am Lieferungstage entweder gar nicht, oder nur als Verkäufer oder nur als Käufer verpflichtet ist. tz. 95. Das zweischneidige Prämiengeschäft. Das zweischneidige Prämiengeschäft ^ ist ein Lieferungsgeschäft, bei welchem der Prämiennehmer sich verpflichtet, nach der Wahl des Prämiengebers diesem entweder die Waare (meistens Papiere) zu liefern, oder sie von ihm zu beziehen, oder von dem Vertrage ganz abzustehen Dem Prämiengeber ist also ein Wahlrecht nach drei Richtungen hin eingeräumt. Die Prämie hat den Character theils der Lieferungs- theils der Empfangsprämie. Das zweischneidige Prämiengeschäft unterscheidet sich von dem Zweiprämiengeschäft mit einem Prämiengeber nur dadurch, daß die bei diesem vorkommenden zwei Prämiennehmer, und von dem Zweiprämiengeschäft mit einem Prämiennehmer nur dadurch, daß die bei diesem vorkommenden zwei Prämiengeber in einer Person vereinigt sind. Die Spekulation des Prämiengebers ist dieselbe, wie beim Zweiprämiengeschäft mit einem Prämiengeber die des letztern die des Prämiennehmers 1) Mein Verkehr tz. 42. S. 142-144. 2) An einer speciellen technischen Benennung der Interessenten fehlt es bei diesem Geschäft. 3) Ein anderes Surrogat des zweischneidigen Prämiengeschäftes für den Prämiengeber ist: Gekauft mit Lieferungs- 398 Der Kauf und Verkauf. dieselbe, wie beim Zweiprämicngeschäft mit einem Prä- miennchmcr die des letztern Über die Zahlung der Prämie gilt ganz das von dem einfachen Prämiengeschäft Gesagte. Zu beachten ist, daß, da wegen des gestatteten Rücktritts die Erfüllung wegfallen kann, keineswegs immer das Geschäft selbst zu einer der anderweitigen Zahlung überhebenden Abrechnung Gelegenheit giebt §. S6. Das Stellgeschäft. Das Stellgeschäft' ist ein Lieferungsgeschäft, bei welchem der Prämiengeber (der Wähler) das Recht hat, nach seiner Wahl die Papiere dem Prämiennehmer (dem Steller) zu liefern, oder von ihm zu beziehen. Die Prämie hat den Character theils der Lieferungs-, theils der Empfangsprämie. Die Spekulation beider Theile ist im Ganzen eben so, wie bei dem zweischneidigen Prämiengeschäft Die Prämie wird gewöhnlich — so gewöhnlich, daß man dies fast eine Eigenthümlichkeit des Stellgeschäf- prämie und die Hälfte fest verkauft. Vgl. meinen Verkehr tz. 4t. S. 138—141. 4) Ein anderes Surrogat des zweischneidigen Prämien- gcschäftes für den Prämiennehmer ist: Verkauft mit Lieferungsprämie und die Hälfte fest gekauft. Vgl. meinen Verkehr Z. 44. S. 145 — 148. 5) Anders beim Stellgeschäft, daher auch bei diesem, und nicht bei dem zweischneidigen Prämiengeschäft die eigenthümliche Definition von Nebenius. Vgl. §. 96. 1) Mein Verkehr §. 45. 46. S. 148— 155. Böhmer im Archiv für die civilistische Praxis. Bd. IX. S. 415—421. 2) Mein Verkehr. S. 149. Über die Verschiedenheit der Spekulation bei dem Stellgeschäft und dem zweischneidigen Prämiengeschäft: a. a. O. §. 46. S. 151 — 155. tz. 96. Das Stellgeschäft. 399 tes nennen kann, — erst dann, wenn das Geschäft zur Erfüllung kommt, bei Gelegenheit der Zahlung des Kaufpreises entrichtet. Sie wird dann, je nachdem der Wähler kauft oder verkauft, entweder zu dem Kaufpreis geschlagen oder von demselben abgezogen, so daß jener die Papiere um den Betrag der Prämie entweder theuerer bezieht oder wohlfeiler liefert. Die Berechnung wird in der Regel schon bei dem Abschluß des Geschäftes gemacht, und danach werden zwei verschiedene Kaufpreise festgesetzt. Hieraus erklären sich die Schlußbriefe, welche, ohne der Prämie zu erwähnen, einen höhern Preis für den Fall, daß der Wähler bezieht, einen niedrigeren für den, daß er liefert, festsetzen. Die Hälfte der Differenz zwischen diesen beiden Preisen ist der Betrag der Prämie. Es erklären sich daraus auch manche Definitionen^. Der Wähler muß übrigens die ganze Quantität der zur Lieferung oder zum Bezug stehenden Papiere liefern oder beziehen, und darf nicht einen Theil der Papiere beziehen und den andern liefern 3) Die von Nebenius öffentl. Credit S. 564. aufgestellte Definition: „Das Stellgeschäft ist- das gleiche Geschäft wie das zweischneidige Prämiengcschäft, dieses ohne Prämienbestimmung mit der Modifikation abgeschlossen, daß der Wahlberechtigte die Papiere entweder annehmen oder liefern muß, und für den Fall, daß er annimmt, ein höherer, für den Fall, daß er liefert, ein niedrigerer Preis bestimmt wird," Übersicht und verdeckt das innere Wesen des Geschäftes, und faßt daß letztere nur nach seiner äußerlichen Erscheinung auf. So auch die Definition Wenders Verkehr tz. 84. S. 407: verpflichtet sich dem lZ., nach des letzteren . . . Wahl entweder ... zu liefern, oder ... zu einem etwas höheren Preis zu beziehen." 4) Mein Verkehr S. 226—223. 400 Der Kauf und Verkauf. §. 97. Der Schluß auf fest und offen. Der Schluß auf fest und offen ^ giebt dem Käufer das Recht, einen bestimmten Theil der zu liefernden Papiere nicht zu nehmen, unter der Verpflichtung, den anderen Theil, den er beziehen muß, etwas höher zu bezah- „ len, als der nach dem Preise jenes Theiles auf diesen berechnete Kaufpreis betragen würde. Man kann jenen Theil die offenen Papiere, diesen die festen nennen. Die Summe, um welche der Kaufpreis der festen Papiere erhöht wird, ist ein Reugeld, eine Prämie^. Die festen Papiere sind gekauft, während die offenen entweder auch gekauft sind, oder gekauft werden können: also entweder unter einer Resolutivbedingung oder unter einer Suspensivbedingung gekauft sind. Der resolutiv bedingte Schluß auf fest und offen ist ein Geschäft, nämlich ein Lieferungskauf mit einer für einen Theil der gekauften Papiere geltenden Resolutivbedingung. Der suspensiv bedingte besteht aus zwei verschiedenen, in einem Engagementsbriefe aufgezeichneten Geschäften, nämlich in Hinsicht auf die festen Papiere aus einem einfachen Lieferungskauf, in Hinsicht auf die offenen Papiere aus einem Prämiengeschäft. Der Schluß auf fest und offen kann auch so abgeschlossen werden, daß der Verkäufer das Recht hat, einen Theil der zu beziehenden Papiere nicht zu liefern, wo er dann den andern Theil, welchen er liefern muß, um etwas geringer liefert, als der nach dem Preise jenes Theiles auf diesen berechnete Preis betragen würde. Für diesen Fall gilt mututis mutunciis alles vorhin Gesagte. 1) Mein Verkehr tz. 48. S. 164-166. 2) Um den Betrag der Prämie muß stets der Preis der festen Papiere erhöhet werden. Mein Verkehr S. 163. Z. 93. Das Nochgeschäft. 401 §. ss. Das Nochgeschäft. Das Nochgeschäft auch Geschäft „auf Noch" oder „mit Noch", ist ein Lieferungsgeschäft, bei welchem der Käufer oder der Verkäufer das Recht hat, zur Liefcrungs- zeit noch eine Anzahl Papiere mehr, als zunächst bedungen ist, resp, zu fordern oder zu liefern. Der eine Theil ist „zum Noch berechtigt", der andere „mit Noch verbindlich". Es liegt ein doppeltes Geschäft vor, nämlich in Hinsicht auf die Papiere, welche die Grundlage des Geschäftes ausmachen, also bezogen und geliefert werden müssen, die festen Papiere, ein einfaches Lieferungsgeschäft; in Hinsicht auf die Anzahl, welche noch nachverlangt oder noch nachgeliefert werden darf, die Nochpapiere ein Prämiengeschäft. Die Prämie kommt erkennbar selten vor, sondern steckt in dem für die festen Papiere bedungenen Kaufpreis. Sie muß, soll sie nicht in einem selbstständigen Zahlungsact berichtigt werden, auf den Preis der festen Papiere gerechnet werden, und danach muß, wenn die festen und die Nochpapiere dieselben sind, d. h. derselben Gattung gleich nahe angehören, nothwendig der aus der Berechnung sich ergebende Preis der festen Papiere höher oder niedriger seyn, als der der Nochpapiere, je nachdem der Käufer oder der Verkäufer zum Noch berechtigt ist. Mit der Festsetzung desselben Preises für die einen wie für die andern läßt sich das Anrechnen der Prämie nicht vereinigen 5. — Vergleicht man das Noch- 1) Mein Verkehr §. 49. S. 166—175. 2) Wegen der gestatteten Nachforderung oder Nachlieferung nennt man die Papiere auch Nachpapiere, und das Geschäft Nachgeschäft. 3) Dies ist in meinem Verkehr S. 167 —172 durchge- Thöl's Handelsrecht, 1r Bd. 3e Aufl. 26 402 Der Kauf und Verkauf. geschäft mit dem suspensiv bedingten Schluß auf fest und offen, so ergiebt sich: Die beiden Geschäfte, welche den Schluß auf fest und offen bilden, stehen nur dadurch in Verbindung mit einander, daß sie in einem und demselben Engagementsbrief aufgezeichnet werden, und daß die für den Kauf der offenen Papiere zu entrichtende Prämie mit dem Preise der festen Papiere zu einer Ge- sammtsumme geschlagen wird. Eben so ist es mit den beiden Geschäften, welche das Nochgeschäft bildend Dieses sowohl wie jener Schluß, — kann man daher dcfini- ren — wird gebildet durch die Verbindung zweier Lieferungsgeschäfte nämlich eines einfachen Lieferungsgeschäftes und eines Prämiengeschäftes in einem und demselben Schlußbrief. In der That ist auch zwischen den Geschäften selbst gar kein Unterschied, sie enthalten nur eine verführt, und danach müssen die von Bender, von Baumstark und von Nebcnius über das Nochgeschäft gemachten Darstellungen gewürdigt werden. Wenn hier ein gleicher Preis der festen Papiere und der Nochpapiere angenommen wird, so muß der Umstand, in welchem allein das hinsichtlich der Nochpapiere zustehende Wahlrecht sein Gegengewicht, und daher das ganze Nochgcschäft seine Erklärung findet, nämlich daß eine Prämie bedungen war, und außerdem daß sie in einem selbstständigen Zahlungsact berichtigt wird, hinzugedacht werden. A. a. O. S. 172— 174. 4) Die Rechtsbcständigkeit des festen Geschäftes ist daher gänzlich unabhängig von der (particularrechtlichen vgl. oben tz. 93. Note 6.) Unstatthaftigkeit des Prämiengeschäftes, wenn gleich die auf den Preis der festen Papiere angerechnete Prämie von demselben abzurechnen oder demselben zuzurechnen ist. Mit Unrecht wird in den Rcchtsfällen Th. 3. Heft 4. S. 21. ein so enger Zusammenhang beider Geschäfte behauptet, daß auch das feste Geschäft für unstatthaft zu halten sei. §. 99. Das Wandelqeschäft. 403 schiedene fcictische Auffassung desselben Rechtsverhältnisses. Bei dem Schluß auf fest und offen ist es die Gesaumitzahl der festen und offenen, bei dem Nochgeschäft nur die Zahl der festen Papiere, welche zunächst (ursprünglich) den Contrahenten als Kaufobject vorschwebt. Ein rechtlicher Unterschied wird durch diese verschiedene factische Auffassung nicht begründet. h. 99. Das Wandelgcschäft. Das Wandelgeschäft' ist ein Lieferungsgeschäft, bei welchem dem einen Contrahenten ein Wahlrecht hinsichtlich der Zeit der Lieferung zusteht. Der Tag (genauer die Zeit) der Lieferung ist entweder fest bestimmt, so daß er einseitig nicht geändert werden darf, oder es ist dem einen Contrahenten, dem Käufer oder dem Verkäufer, das Recht zugestanden, vor dem letzten Lieferungstage resp, die Lieferung zu verlangen oder zu machen, und zwar entweder so, daß das Recht schon von dem Tage des Abschlusses (der Perfection), oder erst von einem bestimmten andern Tage an läuft, und in beiden Fällen so, daß es entweder bis zum letzten Lieferungstage, oder nur bis zu einem früheren Termin geltend gemacht werden kann. Es beziehen sich hierauf z. B. die Clauseln: „auf Verlangen früher", oder „täglich zu liefern", „täglich zu beziehen", oder „die Lieferung kann von . . . bis . . . täglich verlangt werden" oder „täglich geschehen". Diese und ähnliche Clauseln geben also demjenigen Contrahenten, zu dessen Gunsten die eine oder andere beigefügt ist, das Recht, die Lieferung vor dem letzten Liefcrungstage an- 1) Mein Verkehr tz. 47. S. 155—163. 26 * 404 Der Kauf und Verkauf. zusetzen. Dieses Recht, zu Gunsten des Verkäufers festgesetzt, ist im ganzen unerheblich, und es kommt daher als ein Recht des Verkäufers selten vor Die eigentliche Bedeutung hat das Wahlrecht, wenn es zu Gunsten des Käufers Statt findet^. Sie liegt dann hauptsächlich^ darin, daß dieser den Coursstand benutzen kann, welchen seiner Meinung nach ein späterer Cours bis zum letzten Lieferungstage nicht übersteigen wird. Eine Prämie, als Ausgleichungsmittel der günstigeren Stellung des wahlberechtigten Käufers, ist vernünftigerweise unerläßlich, doch kommt sie erkennbar nicht vor, indem sie in einer Erhöhung des sonst niedriger gesetzten Kaufpreises liegt. Wird der Lieferungskauf nicht lediglich durch ein Wahlrecht hinsichtlich der Zeit modificirt, sondern auch noch durch ein Wahlrecht in anderer Beziehung, so ist es räthlich, um nicht den Namen, der für das in dieser Beziehung modificirte Geschäft hergebracht ist, aufzugeben, den letzten Namen beizubehalten, und das Wahlrecht hinsichtlich der Zeit durch einen Zusatz, wie „mit der Wan- delclausel", zu bezeichnen, z. B. zu sagen: das Stellgeschäft mit der Wandelclausel. 2) Lresson erwähnt sogar der Clausel ou xlutot ä, vc>- lontv immer nur als zu Gunsten des Käufers bedungen. 3) In dieser Bedeutung kommt das Recht auch zu Paris im Verkehr vor. Die Clausel lautet: ou xlutöt ä volontv. und wird nach Lrsssons Bemerkung (?ouäs ?udlies S. 173. u. 224 ) bei allen Lieferungskäufen bedungen. Das Ausüben des Wahlrechts, nämlich das frühere Kündigen, heißt osoom- ptsr; — eseomPts, üss esoom^tos. 4) Mein Verkehr S. 137. 153. Über andere Veranlassungsgründe, welche den Hauptgrund nicht ausschließen, wenn auch vielleicht mancher Käufer auf den Nebengrund das Hauptgewicht legen wird: a. a. O. S. 153— 162. §> 100. Der Credit. 405 Zweiter Abschnitt. Einzelne Creditgeschäfte. §. 100. Der Credit. I. Credit ist das Vertrauen, daß ein Versprechen erfüllt werdeJe nachdem man dieses Vertrauen genießt oder schenkt, hat man oder giebt man Credit. II. Je nachdem bei einem Vertrage die Erfüllung hinausgeschoben wird oder sofort dem Versprechen folgt, ist er ein Creditgeschäft oder creditlos. Ein Geschäft, bei welchen« nur der eine Contrahent verspricht, ist entweder ein Creditgeschäft oder creditlos ein Geschäft, bei welchem beide Contrahenten versprechen, kann hinsichtlich des einen ein Creditgeschäft, hinsichtlich des andern kreditlos seynAlle Geschäfte sind entweder ihrer Natur nach 1) Der Titel O, cls rsbus orsäitis (12.1.) gehört hieher. Vgl. besonders lb,. 1. I.. 2. A. 3. 5. rorum ersäitarum titulus . . . omirss eontraetus, grros alisn-rm ildkm sseuti irwtituiinus, eomploetitrw . . . orsclöiräi Asnoralis sst. . . iram euieumgus rsi aclssiitiamus -rlivn-rin öclsin sseuti, mox rsos- pturi guicl kx bov eorUrsotu, orsüsro äieiiirur. Itsi guoc^us vor- bum, ut Asirorals, Vrastor slsxit. 2) Man darf nicht lediglich an onerose Geschäfte (der nicht sofort tradirende Schenkcr genießt Credit), noch lediglich an solche, bei denen gegen empfangene Werthe Gegcnwerthc gegeben werden, denken. 3) Credit kann genießen und nicht genießen der Käufer, — Creditkauf, Baarkauf; und bei demselben Kauf der Verkäufer, — Lieferungskauf, Tagskauf. Auch der, welcher seine Leistung noch nicht gemacht hat, creditirt, ungeachtet seines Retentionsrechts, dem Andern, denn sein Interesse an der jen- 4V6 Einzelne Kreditgeschäfte. Creditgeschäfte, wenn nämlich die Erfüllung wesentlich nicht sofort dem Versprechen folgt oder sie sind es in Folge einer besonderen Verabredung. Zu den ersteren gehören alle Geschäfte, bei denen ein empfangener Werth später restituirt werden soll, sei es identisch hin speeie), oder in derselben Quantität und Qualität hin ^enern) III. Der Credit ist öffentlicher^ oder Privatcredit, je nachdem der Schuldner der Staat oder eine Privatperson ist. IV. Die Gefahr, welche der Gläubiger durch die Creditgebung läuft, ist die: daß der Vertrag ihm nicht erfüllt werde. Je größer die Wahrscheinlichkeit der Erfüllung, desto geringer, je geringer, desto größer die Gefahr. Auf diese, wie auf die Erfüllung wirken zwei Momente: das Können und das Wollen des Schuldners^. Für das Können wird bedeutend sein jetziges Vermögen, und die Wahrscheinlichkeit, daß es vermindert, erhalten, vermehrt werde, für welche nicht nur seine Persönlichkeit, sondern auch sein s. g. Glück und Unglück in Betracht kommt. Sein Wollen ist bedeutend, weil er dem Gläubiger ohne daß dieser rechtliche Hülfe hat, auf mancherlei Weise die Forderung werthlos machen kann. Namentlich kann er 1. sein Vermögen weggeben, schen- scitigcn Erfüllung ist nicht durch das Zurückhalten seiner Leistung ersetzt. 4) Wesentlich genießt Credit z. B. der Commodatar, der xrseario I'OAUNS, der Depositar, der Faustpfandgläubiger, der Miether einer Sache; — der Schuldner beim Darlehn; — der Vermiether von Diensten, der Mandatar. 5) Vgl. die vorige Note. 6) F. Nebenius der öffentliche Credit. 2. Aufl. Th. 1. Karlsruhe und Baden 1829. 7) So auch Lloäi^o oommoraial. ^.rt. 274. §. l0t). Der Credit. 407 kungsweisc oder oncros, aber gegen geringere und immer wieder geringere, oder zwar angemessene, doch solche Gegenwerthe, welche dem Gläubiger nicht zu Gute kommen können. 2. An seinem Vermögen auch Andern Rechte einräumen, also sich neue Gläubiger constituiren, welche mit unserm Gläubiger concurriren, oder ihm gar vorgehen, so daß er vielleicht nichts erhält, und kann den einen vor dem andern^ befriedigen. 3. Durch Weigern der Erfüllung den Gläubiger in Verlegenheit und Kosten setzen. Für das Wollen, und folgeweise das Können, werden namentlich die Mittel bedeutend, welche dem Gläubiger nach dem Rechtsznstande des Ortes gegen den Schuldner zu Gebote stehen. Das Können ohne redlichen Willen genügt so wenig, wie dieser ohne jenes. Das Können und Wollen ist also entscheidend für die Größe der GefahrV. Der Credit kann auf verschiedene Art und mit verschiedener Stärke gesichert, oder auch ungesichert seyn. Folgende Abstufungen lassen sich denken: 1. Der Gläubiger trauet ohne Weiteres dem Können und Wollen des Schuldners. 2. Der Gläubiger läßt sich vom Schuldner einen Schuldschein ausstellen, oder eine Anweisung acceptiren. Der Schuldschein, wie das Accept, kann als wiederholtes Versprechen unv als Beweisdocn- ment das Wollen des Schuldners sichern. 3. Der Gläubiger läßt den Schuldner wechselrechtlich sich verpflichten, 8) 4,. 21. xr. O. äs xseulio (15. 1.) liest ersäitori vi- AÜars aä suum evnssc^nsnäum. I,. 52. xr. soä. oeenxantis ms- lior . . . eonäitio, c^unm estsrornm. 7,. 3. H. 10. I.. 4. O. äs in rsm vsrso (15. 3.) I,. 19. v. äs ro Mäientn (42. 1.). 9) 1^. 112. H. 1. v. äs V. 0. (45. 1.) . . . pisrumhus iäousi non tnm jzatiimonio . 11. Z. 18. 1^. 12. v. sts D. V. (19.1.), lauter Sachen, herrenlose, auf deren Erlangung man Aussicht hat; näher der Kauf eines hinsichtlich des ob und des wie viel ungewissen Erbrechts, si ist aotum est: si guiü ^'uris esset veuäitoris, VE- nire— guasi spes dsrestitatis, (d/. 10. I-. 11. O. cle dsreä. vsl aet. veuäita (18. 4.)) also eines in beider Beziehung ungewissen nomeu. H. lüZ. Das Hcuergeschäft. zuliefcrn. Kann er das Letztere nicht, so muß er das volle Interesse prästiren, das heißt regelmäßig den Gewinn auszahlen ti. Der Umstand ist dem Heuerer bekannt. Dann läßt sich noch insofern der gute Glaube des Heuerers, daß er ein nomon kaufe, denken, als dieser Grund hatte, zu meinen: der Verheucrer werde noch ein Recht auf den Gewinn erlangen; dann ist der Fall wie unter 2. a. Es kann aber auch die Meinung beider Interessenten dahin übereinstimmen: daß das Recht des Verheuerers auf das Loos und den Gewinn unerheblich sei, sondern unabhängig davon der Verheuerer verspreche, den auf ein bestimmtes Loos fallenden Gewinn dem Heuerer auszuzahlen. Dann ist der Verheuerer in Hinsicht auf den Heuerer ein Lotterieunternehmer, der die öffentliche Ziehung auch über den Gewinn und Verlust des Heuerers entscheiden läßt. Dieses Geschäft ist kein Spiel, sondern seiner Natur nach klagbar; die Bezeichnung desselben als einer Wette ist gemeinrechtlich fruchtlos 5) Denn er versprach, daß falls das Loos Gewinn bringe, die Forderung auf diesen Gewinn dem Heuerer gebühren solle, indem er sie ihm cediren, oder mit abgenommener Sorge der Eincassirung, den Betrag derselben ihm zahlen werde. Er verkauft in beiden Fällen ein nomen, verkauft aber ein ihm nicht zustehendes nomen, und sein Haften ist nun, da ein Gewinn auf das Loos gefallen, also die vertragsmäßigen Voraussetzungen für die Cession oder deren Surrogat, eingetreten sind, ein praestsre äelntorsm esse I,. 4. O. äs llereäitirts vel -retions vsucliw (18. 4.) oder in einer deutlicheren Fassung ein prasstars all ss nomen psrtineie. 4,. 8. O. soll, ut si sst gui- äem llereclltas, seä all vsnäitorsm non pertinet, ipsa nesti- metur. 6) Das Geschäft ist klagbar, weil von den bedingten Verträgen nur diejenigen ihrer Natur nach unerlaubt sind, welche 416 Creditgeschäfte. tz. 104. Die Assecuranz auf Conjunctur. Der Assecuranzvertrag, kraft dessen der eine Contra- hent verspricht, einen an sich den andern Contrahenten treffenden ungewissen Verlust diesem zu ersetzen, wird hier und in den beiden folgenden KK. in Beziehung auf einige Arten der Gefahr besprochen werden — Der Specu- lant, wie er früher geschildert worden ist°, kann eine Assecuranz nehmen, um wegen des Verlustes gedeckt zu seyn, den das Mißglücken der Speeulation ihm bringen möchte. Es ist das eine f. g. Assecuranz auf Conjunctur, die nach den Umständen eine Assecuranz entweder auf Sinken, oder auf Steigen, oder auf Bestand des Preises (Courses) ist. Der Versicherer tritt, wenn der übernommene Unglücksfall eingetreten ist, in die Stelle des Versicherten. Eine solche Assecuranz ist, soweit sie den positiven Verlust decken soll, unzweifelhaft eine rcchtsbeständige Assecuranz^. Insofern sie den entgangenen Gewinn decken soll, unter den Begriff des Spieles fallen. Dem Spiel ist charakteristisch, daß die Contrahcntcn den Ausgang dcS Contractes, den entscheidenden Thatumstand, durch ihre Thätigkeit verab- redetermaßen herbeiführen (mein Verkehr S. 267. 263. 276. Note 63. S. 237—248); dies ist bei unserm Geschäft nicht der Fall, weil die Cvntrahenten die fremde Ziehung für sich entscheiden lassen. Ob man das Geschäft Wette nennen will, ist ein Wortstreit. Vgl. a. a. O. S. 269. 276. 248—256. 1) Es wird hier Manches andeutungsweise vorweggenommen, was später bei Seeassecuranz zusammenhängender entwickelt werden wird. 2) Vgl. oben §. 83—99. 3) Mit Unrecht erklären Usnsoüs trsatiss cm tds xrinochlss c>k inclemnit^. S. 26. und System des Assecuranzwesens. Bd. t. S. l33. und (Magens) Versuch über Assecuranzen S. 36. die H. >05. Die Assecuranz von Loosen. 417 entgangen dadurch, daß der Thatumstand, auf den speculirt ist, nicht eingetreten ist, ist sie dann keine Assecuranz, wenn dieses Interesse nicht einmal im Ungefähren bemessen werden kann^. Zuweilen kann der entgangene Gewinn genau berechnet werdend Eine Assecuranz des positiven Schadens liegt versteckt in dem Prämiengeschäft, sei es mit Lieferungs- oder mit Empfangsprämie geschlossen °. tz. 105. Die Assecuranz von Loosen. Assecuranz bei Creditpapieren, welche auf Verloosung lauten. Die Ziehung kann nach Beschaffenheit der Einrichtung entweder dadurch, daß das Papier nicht gezogen wird, oder dadurch, daß es gezogen wird, Verlust bringen. Der Verlust kann 1. als ein positiver darin bestehen, daß der Eigenthümer das, was er für das Papier gegeben hat, gar nicht oder nur theilweise wiedererlangt'. Assecuranz auf Conjunctur schlechtweg für eine Wette, und Pöhls Seeassecuranzrecht. Bd. 1. S. 65. 94. sie schlechtwess für ein Spiel. Vgl. meinen Verkehr S. 199. 200. 4) Wie viel hätte ich denn gewonnen, wenn z. B. der Cours statt zu sinken, gestiegen wäre, d. h. wie hoch wäre er denn gestiegen? 5) Den Prämiennehmern in den tz. 94. Uo.III. und §. 95. u. §. 96., die beim Bestand des Courses die Prämie ungeschmälert gewonnen hätten, entgeht bei einer Änderung desselben so viel Gewinn als die Differenz beträgt. 6) Vgl. oben tz. 93. 1) Es gehört hieher: ich vergüte Dir, wenn Dein Lotterie- loos mit einer Niete, oder mit weniger, als der Einsatz beträgt, herauskommt, den Einsatz oder den Ausfall; und ferner: wenn Dein auf Capital, oder auf Capital und Zinsen, oder auf Capital, Zinsen und Gewinn lautendes LooS gezogen wird, und es bringt Dir die Auszahlung desselben, die Tilgung Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. 3c Aufl. 27 418 Kreditgeschäft. Der Vertrag, daß dieser Verlust ersetzt werden solle, ist, da ein berechenbares Interesse vorliegt, ein Assecuranzvcr- trag. Der Verlust kann 2. als ein entgangener Gewinn, um die Hauptfälle anzuführen, darin bestehen: u. daß der Eigenthümer, indem er das Papier, statt es zu verkaufen, für eigene Rechnung behielt, den möglichen höheren Verkaufspreis nicht erhalten hat^. Dieses Interesse ist berechenbar, also eine Versicherung desselben statthaft. In Daß durch die Ausloofung des Papiers ein Gewinn entgangen ist, der ohne dieselbe nach der Einrichtung der Ziehung und den vorliegenden Umständen sicher auf dasselbe gefallen wäre Das Interesse ist genau oder doch dem Minimum nach bestimmbar, soweit also eine Versicherung desselben statthaft, e. Daß durch die Ausloofung, die keinen oder geringen Gewinn brachte, die Aussicht und Anwartschaft auf einen Gewinn oder auf einen bedeutenderen Gewinn aus einer ferneren Ziehung verloren ist, indem man bei dieser nicht berechtigt ist. Das Interesse Deiner Gläubigerschast, (es kann nur Capital, oder auch Zinsen, oder auch noch Gewinn darauf gefallen seyn) weniger, als Du für das Loos aufgewandt hast (z.B. es wird der Nominalwerth ausgezahlt, das Loos ist aber über Pari gekauft), so ersetze ich Dir den Ausfall, die Differenz. 2) Ich riskire bei der Ausloofung nur 100 zu erhalten, obgleich ich auch 1000 erhalten kann, und kann durch Verkauf 140 erhalten. Zeh laufe, indem ich, nicht verkaufend, diese Einnahme zurückweise, die Gefahr, durch mir ungünstigen Ausgang der Ziehung, weniger zu erhalten. Diese Gefahr übernimmt der Versicherer, und ersetzt, was ich einbüße. 3) Z. B. die nun noch restircnden Papiere müssen sämmtlich mit Gewinnen fallen, von gleicher oder verschiedener Große. Der cntgangcne Gewinn ist danach genau oder dem mininmm nach bestimmt. tz. 195. Die Assecuranz von Loosen. 419 ist selbst im Ungefähren nicht zu bemessen Z also eine Versicherung desselben nicht denkbar. Der Ersatz soll den Verlust decken. Es kann verabredet seyn, daß nach dem angegebenen Interesse der Verlust genau so, wie er seyn werde, oder in Gemäßheit einer im Voraus gemachten Taxe ersetzt werden solle; es kann das Interesse gar nicht angegeben seyn, dann ist alles nachweisbare Interesse als versichert anzunehmen. — In dem Vorstehenden sind die Hauptmomente gegeben, um zu prüfen, ob ein auf ver- loosbare Creditpapiere bezogener Vertrag ein Assecuranz- vertrag sei. — Namentlich kommt vor: 1. Fällt auf Dein Loos kein Gewinn, so zahle ich, der Versicherer, Dir folgende bestimmte Summe Der Vertrag kann nur bis zum Betrag des Einsatzes eine Assecuranz seyn. 2. Werden Deine Papiere in dieser Ziehung ausgelooset, so liefere ich, der Versicherer, Dir andere noch nicht ausge- looste Der Vertrag kann, soweit es vom Interesse des Versicherten abhängt, ein gültiger Assccuranzvertrag seyn; der Ersatz correspondirt dem denkbaren Interesse für 4) Denn wäre der Unglücksfall, die Ausloosung in dieser Ziehung, nicht gewesen, hätte ich denn Gewinn, und wieviel, in einer ferneren Ziehung gehabt? 5) (Magen) Versuch über Assecuranzen S. 39. 31. S. 1129. 1139. Weskett Theorie und Praxis der Assecuranzen sä. En- gclbrccht. Bd. 2. S. 18—21. Law publicirte 1712: gegen Prämie von 199 st. werde er 399 st., zahlen, wenn auf 19, und 599 st., wenn auf 15 ihm angegebene Loose kein Gewinn falle. 6) Diesen einen Fall erwähnen Ungcr das Prämiengeschäft des königlichen Seehandlungsinstituts. S. 59—64. (hier Berechnung wie hoch die Assecuranzprämie zu nehmen sei.), Wender Verkehr §. 112. 113., N eb enius öffentl. Credit. S. 566. 574. Note. 27* 4Z0 Creditgcschafte den Fall 2. b.: das neue Loos giebt genau die durch die Ausloosung entgangen? Lage; und für den Fall 2.u.: das neue Loos giebt den durch das Behalten entgangenen Verkaufspreis, nicht immer genau, da der Cours sich geändert haben kann, aber doch, und dies genügt, in einer der wahrscheinlichen Größe des Verlustes sich nähernden Taxe. Für den Fall 2. e. blendet die Auffassung: es wird die Verlorne Hoffnung mit einer neuen Hoffnung gedeckt, es scheint der recht eigentliche Ersatz. Allein da das Interesse gar nicht, auch nicht annäherungsweise bemessen werden kann, so ist die Vereinbarung auf ein neues Loos, so wie jeder Anschlag, insofern er Ersatz seyn soll, reine Willkür, und läßt sich auch uicht als ungefähre Taxe aufrecht halte«, weil die Taxe sich der wahrscheinlichen Wirklichkeit anschließen, ihr also die Möglichkeit der Taxirung unterliegen muß. Soweit nun der Vertrag nicht als Versicherung aufgefaßt werden kann, ist er eine sogenannte Wettassecuranz. Diese ist als Versicherung immer ungültig , kann aber nach den Umständen als Wette aufrecht erhalten werden tz. 106. Die Assecuranz des Credits. (Selbstassecuranz.) I. Selb st assecuranz. Der Gläubiger kann sich für die Gefahr, die er durch die Creditgebung läuft, eine besondere Vergütung vom Schuldner machen lassen. Diese ist eine Asseeuranzprämie. Für die Größe derselben ist die Größe der Gefahr, also das Können und Wollen des Schuldners entscheidend. Das vollkommenste Vertrauen 7) Vgl. unten beim Seerecht Wettassecuranz. §. 107. Die Assccuranz des Credits. (Kaufmännische Bürgschaft.) II. Kaufmännische Bürgschaft'. Die Gefahr, die an sich den Gläubiger trifft, übernimmt oft ein Dritter gegen eine Vergütung. Er steht ein für die Gefahr 1) Vgl. Nebenius össcntl. Credit S. 4. 1) L!6cli^o cle eoinoroio. ^.rt. 412 — 416. — Sehr detail- lirt: LloäiZc» eoramsreial ^4rt. —-865. vgl. besonders ^rt. 851. 652. 855. — Entwurf für Württemberg. Art. 416—42l. 427. und Motive S. 367-^-421. — Gelpcke Zeitschrift f. H. R. Heft 3. 5io. V. S. 48—55. h. 106. Die Assccuranz des Credits. zu Beiden macht alle Prämie überflüssig, so wie gänzliches Mißtrauen in Beides, oder auch nur in das Können, Creditlosigkeit wirkt. Zwischen diesen beiden äußersten Puncten liegen viele Stufen. Die Größe der Prämie entspricht nicht immer den wirklichen Verhältnissen, sondern wird, weil der Gläubiger seiner Meinung nach Vergütung will, durch die Meinung des einzelnen Gläubigers von der Größe der Gefahr firirt, diese Meinung ist aber selten unabhängig von der allgemeinen Meinung des hier interessirten Publikums. Daher wird die einzelne Prämie in der Regel mit Beachtung der f. g. mittleren Assecuranzprämie', welche auf die gewöhnlichen Umstände basirt ist, festgesetzt. Die Festsetzung der einzelnen Prämie beruht nun entweder auf einem Anerkennen dieser Umstände für das Verhältniß zwischen diesem Gläubiger und diesem Schuldner, oder auf der Meinung, daß die Umstände hier mehr oder minder gefahrbringend sind, und besteht danach in Anerkennung, Erhöhung, Verminderung der mittleren Assecuranzprämie. 422 Creditgeschäste. aus der Creditgcbung, für den Credit, er steht üol ero- üki-k. Das Geschäft ist eine Assecuranz, die Vergütung, die Assecuranzprämie, heißt hier Delcredereprovision, es ist ferner eine Jntercession, denn der Versicherer übernimmt eine fremde Verbindlichkeit. Daher entscheiden über das Genauere die Grundsätze der Assecuranz und der Jntercession, daher ist im Zweifel eine Novation, das heißt statt vermehrter Sicherheit ein Tausch der Sicherheit, nicht anzunehmend Das Institut ist dem römischen Recht bekannt, da es ein Jntercediren für Geld kennt d Es geschieht das Delcrederestehen oft in der Form des Tras- sirens oder Jndossirens eines Wechselsd Die Personen von denen es häufiger geschieht, sind 1. der Verkaufskommissionär. 2. Der Einkaufscommissionärd 3. Der Asse- curanzcommissionär. 4. Der Maklers insbesondere der Wechselmakler. 5. Der Jnstitor. — Der üel orecioro Stehende haftet dem Gläubiger für die Gefahr aus der Creditgcbung, dieselbe mag auf dem Können des Schuldners beruhen^, oder auf dessen Wollend Mit 2) Pöhls in den Rechtsfällen I. S. 89—92. 3) I.. 6. Z. 7. O. inanäati (17. 1.) üächusssrat . . . msr- eoäsm xaatus ob suam üächussionöio. b,. 10. H. 8.6. H. 6.0. ooä. 23. (l. aä 8et. Vollch. (4. 29.) si intoresssorit . . . sliguiä aeoixisns. Vgl. meinen Verkehr mit Staatspapieren S. 251. Note 25. Heutzutage muß „jeder vom oonstitutum abweichende eigenthümliche Einfluß der üächusoio aufhören." Vgl. Neustetel und Zimmern römisch rechtliche Untersuchungen S. 279. 281. u. Mühlenbruch Pandektcnrecht. Bd. 2. tz. 484. 4) Fischer öfterr. Handelsrecht §. 202. — Ooäixo eommor- c-ml. ^.rt. 856. 857. *) Daniels Wechselrecht S. 334. 335. 5) Pöhls in den Rechtsfällen. I. S. 92. i. k. — 98. 6) Daher hat er nicht die benoüeis, die der Schuldner Z. 107. Die Afsecuranz deß Credits. 423 dem Schuldner steht regelmäßig der clei oraclere Stehende als solcher in keinem kontraktlichen Verhältniß, da er in der Regel ohne Zuziehung des Schuldners intercr- dirt; er kann gegen diesen aus fremdem Recht, nämlich mit der ihm cedirten Klage des Gläubigers auftreten, und zu dem Ende die Session derselben vom Gläubiger, dem er zahlt, wie jeder Jntercedent, verlangen; er kann aber auch aus eigenem Recht gegen den Schuldner klagen, nämlich weil er diesen durch die Zahlung, oder wenn es so bedungen ist, schon durch die Jntercession von dem Gläubiger liberirt hat, iia^oliornm Aostorum netivno. Weil aber diese nur soweit begründet ist, als er wirklich dem Schuldner gedient hat, so muß er im eigenen Interesse nicht nur Alles wahrnehmen, wozu der mandatarische Jntercedent kontraktlich verpflichtet ist°, sondern es ist seine Stellung für ihn weit gefahrvoller, weil er nicht wie der Mandatar sich auf mangelnde Instruktion von Seiten des Schuldners berufen kann , oder darauf, daß er gehandelt wegen seiner Insolvenz hat, denn er will den Gläubiger in den Stand setzen, als sei der Schuldner solvent. I,. 63. H. 1. I). xro sooio (17. 2.). 7) Dies beweiset die unbedingte Haftungspflicht des tiäs- ^'ns8or für die inora des Schuldners, also auch soweit sie auf Böswilligkeit des letzteren beruht. Vgl. I.. 58. §. 1. v. clo tillcgn88oribu8 (46. 1.) und I-. 24. §, 1. O. äs usuri8 (22. 1.) in dem Zusammenhang mit der I-. 21. bis I>. 24. xr. soll. 8) Z. B. die Einreden des Schuldners, welche er weiß, vorschützen I-. 10. §. 12. 1^. 29. Pr. H. 2. O. mauäati (17. 1.); den Schuldner von der geschehenen Zahlung benachrichtigen I,. 29. H. 3. v. soä. 9) Z. B. wenn er eine ihm unbekannte Einrede des Schuldners nicht vorschützte. 1,. 10. §>12. I-. 29. pr. Z. 2.1). mau- äati (17. 1.). 424 Kreditgeschäfte. habe, wie ihm aufgetragen sei denn nicht fein subjektiver guter Glaube, sondern der objective Nutzen begründet jene Klage. — Nur dieses Allgemeine vom Delcrederestehen hier; das Weitere unten bei den einzelnen Personen. tz. 108. Der Creditauftrag. Das Mandat zu creditiren, das heißt mit Credit zu contrahirenCreditauftrag, Crcditmachen, Creditbrief in diesem Sinn Accreditiv in diesem Sinn. I. Verhältniß zwischen dem Mandator und seinem Mandatar. 1. Form des Mandats. Es wird ertheilt n. durch die Aufforderung dem Dritten zu creditiren. b. Mit dem Zusatz: auf meine Gefahr, e. Oder: auf meinen Cre- 10) Z.B. wenn er zahlt, während der Schuldner von vorn herein nicht schuldet. D47.O. äs ecmäistions iuäslziti (12.6.). 1) Dem Mandat, sich zu berechtigen, als Gläubiger zu contrahiren, steht gegenüber das Mandat, sich zu verpflichten, als Schuldner zu contrahiren. Von diesem unten. 2) Der Creditbrief, (das Accreditiv,) ein zweideutiges Wort, enthält l. den Auftrag zu creditiren; oder 2. den Auftrag zu zahlen. Von dem Creditbricf in dieser letztern Bedeutung unten; tz. 114. Note 6. Was Treitschke in Richters Jahrbüchern 1843. S. 712 gegen die Darstellung im Text erinnert, daß, wer heutzutage einen Kreditbrief honorirt, nur den Aussteller, für dessen Rechnung erzähle, zu seinem Schuldner machen wolle, nicht auch den Inhaber, welchem er zahle, trifft nur den Creditbrief, welcher ein Zahlungsmandat enthält (vgl. unten tz. 114. Note 6. und h. 125. den ersten Satz), nicht aber den Creditbrief, welcher den Antrag zu creditiren, also mit dem Empfohlenen zu contrahiren enthält, und von diesem, von dem Creditauftrag, ist ja hier (Z. 108. 109.) die Rede. Hiermit erledigen sich auch die weiteren Erinnerungen. tz. l <)8. Der Creditauftrag. dit und meine Gefahr, ö. Oder: und stellen es mir in Rechnung'. 2. Gradationen des Auftrages: u. der Mandator ist die erste Veranlassung des Contractcs. d. Der Mandatar war ohnehin Willens gewesen, mit dem Dritten zu contrahiren. e. Der Mandatar hatte bereits contrahirt. Dann ist der Auftrag nur soweit gültig, als er in erweiter Maaße Credit zu bewilligen aufträgt^. 3. Rechtswirknng. 1. Beide Theile sind aus dem Auftrag tenent'. 2. Der Mandatar dahin, daß er ihn genau in der vorgeschriebenen Maaße erfülle 3. Der Mandator dahin, daß er dem Mandatar, welcher das Mandat erfüllte, die dadurch gehabte Auslage erstatte, ihm Deckung macheDer Mandatar ist durch die Voll- 3) s. Nsnäo ut ?itio orsäss. 1^.6. H. 4. D. 10. A. 8. 4,. 21. 1^. 56. xr. D- msnästi (17. 1.). 5. ?siieu1o mso srsäs, bsns sisäis. I-. 12. H. 13. soä. ?sriou1o mso xsounism kors äioo. 4,. 12. A. 14. soä. s. ?sto äss si nummos üäs st xsrisulo mso. I,. 24. v. äs üäs^ussoribus (46. 1.) ä. Nsnäo tibi, ut . . . oreäss . . . iu i^usm xssuuis.ni iuäsinusin rstionsm tusm ins ssss sx osuss msnästi . . . xrssststurum. I/. 59. Z. 5. v. insnästi (17. 1.) Es kann auch die Acceptation des Auftrages dein Auftrag vorangehen. 4) a. Der gewöhnliche Fall, wie er auch als das Regelmäßige im römischen Recht angenommen wird. — b. I-. 71. H. 2. O. äs öäs^'ussoridus (46. 1.) — e. 1^. 12. H. 14. I). msnästi. (17. 1.). Zu dem Fall unter o. ist dann das Mandat zu creditiren, ein Mandat weiter zu creditiren, aber immer, da dieses ohne Contract undenkbar ist, ein Mandat zu contrahiren. 5) I-. 6. ß. 4. O. msnästi (17. 1.). 6) Z. B. gieb nur gedeckten (durch Bürgschaft, Pfand) Credit. 1^. 59. §. 6. I). msnästi (17. 1.). Vgl. I-. 10. H. 8. O. soä. 7) I-. 20. xr. I.. 6. §. 4. I.. 28. I.. 27. §. 5. v. msn- 426 Creditgeschäste. ziehung des Mandats Gläubiger des Dritten geworden; nach den reinen Grundsätzen des Mandats, also nur die Form ins Auge gefaßt, hindert dieser Anspruch aus diesem Titel gegen diesen Schuldner ihn nicht, den Mandator aus Erstattung des dem Dritten (Schuldner) creditirten Betrages anzusprechen, und zwar ohne Weiteres, und neben dem Schuldner, so daß er doppelt erhält, und ohne daß die Einreden des letzteren in Betracht kommen; allein der Sache nach liegt in der Mandatsertheilung eine Jnterces- sion und dies modificirt jene Folgen der Form. Der Mandatar, der Gläubiger, creditirt für Rechnung des Mandator;— der Mandator nimmt den Contract auf seine Rechnung. Damit nimmt er ihn auch auf seine Gefahr. — Das Genauere anlangend, so muß u. über die Frage: ob der Mandator ohne Weiteres dem Mandatar den creditirten Betrag erstatten muß, oder nur dann und soweit, als und wieweit er denselben von dem Schuldner nicht erhält, die Meinung der Contrahenten entscheiden. Diese muß, es mag nun der Auftrag zu creditiren ohne Zusatz, oder mit dem Zusatz, daß man den Contract auf seine Gefahr, oder daß man ihn auf seine Rechnung, oder daß man ihn auf seine Gefahr und Rechnung nehme, ertheilt seyn, zunächst so verstanden werden: daß die Vorausklage nicht erforderlich sei. Denn die Form giebt die Klage auf Deckung wegen erfüllten Mandats, und es ist daher Sache des Mandators, zu beweisen, daß die äati (17.1.). Mehrere Mandatoren hasten solidarisch d. 21.1). soä. Iv. 28. d. äs tiächussorilnrs (8. 41.) d. 7. O. äs üäs- )u8soi-ibus tutor. (24. 7.) d. 3. d. äs eou8tituta xseuiäa (4.18). Vgl. Neustetel und Zimmern römisch rechtliche Untersuchungen. S. 267—.274. Meinung nur auf substdiäre Hastung gegangen sei. Daher giebt denn auch das römische Recht dem Mandatar die Wahl, ob er den Schuldner oder den Mandator ansprechen will Jener Beweis liegt auch in der bloßen Clausel „auf meine Gefahr" nicht'; es muß deutlicher ausgesprochen seyn, daß der Mandator die Schuld nur auf seine Gefahr und nicht auf seine Rechnung nehmen will". Der 8) ib>. 60. xr. O. manclati (17. 1.) 1^.7. O. guocl eum vo gui in alisna, xotestaw (14.5.) ib,. 56. xr. O. inanclati (17.1.). D. 7. 0. soll. (4. 35.) 1^. 19. d. lls ticlsjussorikus (8. 41.). Dem steht D. 27. H. 5. O. soll. (I,. 13. O. äö llclöjussoridus (46. 1.)) nicht entgegen, denn sie sagt nur: wenn der orsäi- tor den äökitor belangte und einen Theil der Schuld gezahlt erhielt, so haftet der Mandatar nur für den Rest; sie beweist vielmehr ebenfalls das Wahlrecht. 9) Denn da in der Übernahme auf die Rechnung, welche der bloße Auftrag enthält, nothwendig auch die der Gefahr liegt, so ist durch die Clausel nicht ausgesprochen, daß sie das, was aus dem bloßen auf Rechnung Nehmen folgt, daß nämlich der Mandator, es mag Gefahr vorhanden seyn oder nicht, zahlen muß, beschränken, nämlich seine Zahlungspslicht auf den Fall der Gefahr beschränken soll. 10) Dem hier Gesagten steht die 1^. 12. Z. 14. O. inan- clati (17. 1.) nicht entgegen, obgleich sie bei einem Mandat in der Fassung xerieulo moo korcz äieo die Entscheidung giebt: omiuz nomiuis poriouluin äsböi'ö all mauclatorem ysrtinero, und man diese letzten Worte gewiß als auf subsidiäre Haftung deutend verstehen muß, während die Stellen der Note 8. anders den Auftrag und die Entscheidung fassen. Denn jene Stelle hat den besondern Fall, daß der Mandator nicht das Creditiren, sondern das weitere Creditiren über die ursprüngliche Zeit hinaus veranlaßt hat, er haftet mithin auch nur für die Gefahr dieses Aufschubs, und will nur soweit den Con- tract d. h. nur diesen neuen Contract auf seine Rechnung nehmen. Die Gefahr des Ausschubs ist aber erst durch die Nach- tz. 193. Der Creditauftrag. 428 Kreditgeschäfte. Mandatar darf die gegen den Schuldner angestellte Klage fallen lassen und den Mandator belangen so wie umgekehrt, ja auch beide gleichzeitig belangen". So das Recht vor der lVov. 4. onp. 1. Die Novelle", das Wesen des Instituts, daß man den Contract auf seine Rechnung nehmen wolle, verkennend, gestattet dem Mandator, den Gläubiger zuvor an den Schuldner zu verweisen, aber nur dann, wenn der Gläubiger den Schuldner zur Stelle hat, oder der Mandator ihm denselben zur Stelle schafft Die substdiäre Haftung des Mandators muß, da sie eoutrn imticmom ssiris ist, auf diese beiden Fälle beschränkt werden, für die übrigen Fälle bleibt es bei dem älteren Recht. Auf das kaufmännische Creditmachen dieses angewandt, so bezieht es sich selten Weisung dargethan, daß der Schuldner nun nur so und so weit solvent sei. 11) 1^. 71. O. cls kdöjussorlbus s46. 1.) „guamvis snim . . . mauclator libsratur. 12) 1^. 60. xr. O. mandati s17. 1.). 13) Die Novelle giebt die Bestimmung so: I.DerGläu- biger darf zuerst nur den Schuldner belangen, und wegen dessen, was er von diesem nicht erhält, sodann den Mandator. 2. Ist aber der Mandator am Platz, der Schuldner abwesend, so braucht der Gläubiger dem Schuldner nicht zu folgen, sondern darf ohne Weiteres den Mandator belangen. 3. Der Mandator darf aber den Schuldner stellen, um ihn als Beklagten vorzuschieben, und darf zu dem Ende eine Frist vom Richter gesetzt verlangen. 4. Ist die Frist verlaufen, ohne daß der Schuldner gestellt ist, so ist nun der Mandator der rechte Beklagte und muß gegen Klagenccssion zahlen. 13 a) Vgl. die vorige Note 13. Hamburger Sammlung Bd. 1. No. 52. S. 484—492. Scuffert Archiv Bd. 6. No. 42. S. 56. 57. ß. 163. Der Creditaustrag. 429 auf einen Platzhandel, sondern in der Regel ist der Schuldner wie der Creditmacher dem Creditor entfernt, und kann von dem Creditmacher nicht zur Stelle geschafft werden. Daher stellen sich im kaufmännischen Verkehr die Verhältnisse regelmäßig so, daß die subsidiäre Haftung nicht anders Statt hat, als wenn sie ausdrücklich bedungen worden ist, und überhaupt das ältere Recht entscheidet, b. Der Mandator ist liberirt, wenn die Forderung des Mandatars durch Zahlung oder auf anderweitige Art getilgt ist; denn der Mandatar hat nun die Auslage bereits erstattet erhalten Er ist nicht liberirt, wenn der Mandatar dem Schuldner versprach, daß er ihn nicht, oder daß er ihn nicht behelligen wolle, wohl aber, wenn das Versprechen dahin, daß er überhaupt liberirt seyn solle, also das Versprechen auf eine Schenkung ging, die der Mandatar durch seine Regreßnahme gegen den Mandator, weil dieser sich wieder an dem Schuldner erholt, hinterlistig wieder anfechten würde e. Von den Einreden des Schuldners gegen den Gläubiger hat der Mandator offenbar diejenigen nicht, wegen deren Gefahr er eben inter- cedirte"; die andern Einreden hat er nicht nur dann, 14) Also gegen die sontrarig. mauäg.ti astio die sxssxtio äoli. Vgl. I.. 71. O. äs Käs)u88ori1zu8 f46. 1.). 15) I.. 21. Z. 5 — 1.. 25. I.. 32. v. äs xaeti8 (2. 14.). 16) Z. B.: 1. Das Lsimtussousrätum wird Dir nicht entgegen stehen, leihe nur dem üliuo tamilia.8 auf meine Gefahr. I.. 12. tz. 13. O. mimäsli, f17. 1.). 2. Die mmor as- ts.8 des Schuldners, dercnthalben der ersäitor nur nach Aufforderung des Mandator contrahirte, giebt diesem keine Einrede, Iris sin in vslut aäLrmator tuit st 8ua8or, u,t sum iniuors soutriMMui-. I.. 13. xr. I). äs miuoribus (4. 4.) Der Mandator hat hier die Gefahr dieser Einreden deutlich genug übernommen. 430 Creditgeschäfte. wenn sie zugleich auf eine Mandatswidrigkeit zurückkommen, sondern auch ohne das, wenn sie aus dem Contract selbst hergenommen sind, ungeachtet er nicht aus der Schuld, sondern aus seinem Auftrag haftet, denn er nimmt den Contract so auf seine Rechnung, wie er auf Rechnung des Schuldners stehen würde ck. Gegen die Zahlung kann der Mandator verlangen, daß ihm der Mandatar seine Klage gegen den Schuldner abtrete, das heißt, herausgebe, was er durch Erfüllung des Auftrages erlangt hatDie Klagencession ist auch noch dann statthaft, wenn, selbst ohne daß sie vorher ausbedungen ist bereits die Zahlung geschehen ist, weil der Mandator nicht in der Absicht, um die Schuld des Dritten zu tilgen, zahlt, sondern um seine eigene Verbindlichkeit, Deckung zu machen, zu erfüllen Der Mandator darf seine Haftungsverbindlichkeit auf eine bestimmte Zeit beschränken; — Erlö- schungsclausel 17) Daher hat der Mandator, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, vgl. Note 16., die Berufung auf das Ket. Uaseäsnianum. Die H,. 9. §. 3. O. äs Nets lUaesäoniano (14. 6.) hat freilich einen andern Grund: rnanäati Nabst rs- Arsssurn. 13) I.. 27. Z. 5. v. ins.näati (17. 1.). sH. 13. v. äs üäeg'ussoridus (46. 1.)) Iv. 95. Z. 10. O. äs solutionibus (46. 3.). Der Mandator ist von der Haftung frei, wenn der Mandatar die Unmöglichkeit der Cession selbst verschuldet hat. H. 95. H. 11. soä. 19) Vgl. I/. 76. O. äs solntionibus. (46. 3.). 20) I,. 28. v. manäati (17. 1.) I.. 95. §. 10. v. äs solutionibus. (46. 3.). 21) Der Gültigkeit dieser conventionellcn Verjährung steht entgegen 1^. 59. H. 5. O, inanäati (17. 1.). §, >09. Crcditauftrag. 431 tz. 109. Creditauftrag. (Fortsetzung.) II. Verhältniß zwischen dem Mandator und dem Dritten, dem Schuldnerst Der Mandator kann das Creditmandat gegeben haben 1. im Austrag des Schuldners. Dann ist er Mandatar st 2. Ohne das in der Absicht, dem Schuldner einen Dienst zu leisten. Dann ist er ne- «rotiorum Aestor. Die unaufgeforderte Dienstleistung wird zum Mandat durch die Ratihabition derselben von Seiten des Schuldners. Diese liegt in dem Geschehenlassen das heißt in dem Wissen des Creditauftrags ohne die Verwahrung, daß man nicht haften wolle. 3. Ohne Auftrag des Schuldners und ohne die Absicht diesem gefällig zu seyn, sondern aus anderm Interesse. Dann haftet der Schuldner dem Mandator nicht st — Der Mandator kann in jedem dieser Fälle das Creditmandat im Auftrag eines Vierten gegeben haben st Dies ändert an seinem Verhältniß zu dem Schuldner nichts. Sein Verhältniß zu dem Mandatar anlangend, so kann er für Rechnung dieses Vierten den Contract auf seine Rechnung genommen, oder, daß er lediglich auf Rechnung des Vierten gestellt werde, bedungen haben. III. Verhältniß zwischen dem Mandatar und dein Dritten, dem Schuldner. 1. Der Schuldner überbringt dem Mandatar meistens den 1) Vgl. Iv. 71. 1). äs tlächussorihus (46. 1.). 2) I,. 9. H. 3. O. äs 8ow Aaesä. (14. 6.). 3) I,. 18. I). manclati (17. 1.). 4) 69. §. 1. O. mg.nästi (17. 1.). Eben so wcnig haftet der Schuldner dem Mandator, wenn dieser ihm hat schenken wollen. 1^. 9. Z. 3. O. äs 3eto Naesäoiria.llo (14. 6.). 5) 1^. 62. H. 1. O. rrmnäa.ti (17. 1.). 432 Creditgcschäfte. Creditbrief 2. Das Rechtsverhältniß zwischen beiden kann jedes Creditgeschäft seyn, denn bei jedem Creditgeschäft ist eine Jntercession denkbar^ 3. Die Zahlung des Mandator an den Mandatar, wenn gleich in der Absicht, daß er seiner Verbindlichkeit zur Deckung nachkomme, gemacht, giebt dem Schuldner gegen den Mandatar, seinen Gläubiger, die oxeoptw äoli, nicht aber gegen dessen Cessionar, den Mandator. §. no. Die Verpfändung von Creditpapieren. Verpfändung von Creditpapieren Creditpapierc können zur Sicherung einer Forderung verpfändet werden. Es werden meistens so viele Papiere hinterlegt, daß der Gesammtwerth derselben zur Zeit der Hinterlegung den Werth der zu deckenden Forderung bedeutend — 10, 15, 20, 25 Proc. — übersteigt. Häufig verspricht der Schuldner, im Fall, daß der Cours der Papiere um einen bestimmten Betrag (um 10 oder 15 Proe.) gesunken seyn werde, einen sogenannten Nachschuß machen zu wollen. Auch wird oft verabredet: der Gläubiger dürfe die Papiere, wenn die Schuld am Verfalltag nicht getilgt werde, 6) So hat den Fall auch 1^. 7. 0. mauäati ( 4. 35.). 7) Vgl. D. 32. O. wauäati (17. 1.). l) Vgl. Bender Verkehr mit Staatspapieren. §. llll — l96. Der Vertrag heißt Pfandgeschäft, Versatzgeschäft, Depotgeschäft, Deckungsgeschäft; das Pfandobject.- Deckung, Depot, Deponade, Gegensatz.— Über kaufmännisches Pfand im Allgemeinen handelt LockiKv eoinrvsroial. ^,rt. 312—320. — Ungrischcr XV. Gesetzartikel. Theil I. tz. >93 — 299. — Entwurf für Württemberg. Art. 499 —4l 5. und Motive S. 365 — 367. Z. 110. Die Verfändung von Creditpapieren. 433 „versilbern" oder „sofort versilbern" oder „nach......." versilbern" oder „zum Tagscours selbst behalten." — Die Verpfändung des Papieres, als einer Schuldurkunde, ist Verpfändung der Forderung, und das Geschäft daher nach den Grundsätzen der Verpfändung eines noinen zu beurtheilen. Sie verlangt mitunter die Formen der Verpfändung von Immobilien Die Beredung des Nachschusses ist ein bedingtes paetum cio piAnorunflc», nach heutigem Recht klagbar; das Pfandrecht an dem Nachschuß datirt erst vom Moment seiner Errichtung. Die Verabredung: der Gläubiger dürfe die Papiere versilbern, ändert an der gesetzlichen Wartezeit des Pfandgläubigers nichts, es mag allein in ihr die Zuerkennung des Pfandrechts liegen, oder diese noch außerdem ausgesprochen seyn^. Dahingegen die Verabredung sofortiger oder auf eine andere Zeit gesetzter Veräußerung derogirt der gesetzlichen Veräußerungszeit ganz nach Maaßgabe der Verabredung Die Verabredung, daß der Gläubiger bei mangelnder Zahlung die Papiere zum Tagscours behalten dürfe oder müsse, ist keine lex evmmissorm, sondern ein bedingter Verkaufs 2) eine bestimmte Zeit. 3) Bendcr Verkehr H. 33. 4) Ungeachtet des Grundsatzes: daß überflüssige Worte nicht anzunehmen sind, denn es heißt auch: überflüssige präju- diciren nicht, und das Recht des Vcrpfänders auf die Wartezeit darf nicht ohne Noth als aufgegeben gelten. Vielleicht paßt auch I-. 4. 0. äs xiAnsrat. aet. (4. 24.) I,. 1. L!. äs pastis piAnornin f8. 35.). 5) lb,. 8. H. 3. 1). äs xixnsrat. aot. f13. 7.) 4,. 3. Z. 1. <ü. äs )nrs äorn. iwpstr. (8. 34.) gnsinaärnoäuin äsbet xiZnns äistrabi, sive in tsmpors, sivs in aliis eonvsntionibns, sa ob- ssrvari, äs gnibns intsr orsäitorsin st äsbitorsin sonvsntuin sst. Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. ge Aufl. 23 Creditgeschäfte. h. >11. Das Darlehen. Ein Creditgeschäft, bei welchem der empfangene Werth nicht identisch, sondern in Monere restituirt werden soll, ist das Darlehen. Der gewöhnlichste Gegenstand desselben ist Geld Der eine Contrahent, der Gläubiger, überträgt eine Geldsumme, Capital, auf den andern, den Schuldner, der es nach einiger Zeit zurückerstatten soll. In der Regel erhält der Gläubiger von dem Schuldner wegen des Geschäftes eine Vergütung, Zinsen^. Wesentlich ist also 1. Capitalübertrag, und 2. Pflicht der Rückerstattung in Aenoi-o, und regelmäßig ist 3. eine Vergütung. Die Zinsen bestehen in der Regel eben so wie das Capital in Geld, und werden nach Procenten vom Capital bestimmt. In den Zinsen steckt 1. eine Schadloshaltung dafür, daß dem Gläubiger der anderweitige Gebrauch des Capitals entzogen wird; ein M iethgeld 6) D. 16. ß. 9. äs pixnoribus (2V. 1.). ?otsst ita, ksri piKnoris äatio, U^potUscasvs, rä, si iutra esrtum tsmpus von sit soluta xssunia, ^urs sin^toris xossiäsat rsm, )usto ^>rstio tuns asstimauäam: bos snim easu viästur guoäawinoäo von- äisionalis ssss vsuäitio. Ich folge der Meinung, daß diese Bestimmung durch die I-. ult. d. äs paetis pi^norum s8. 35.) nicht aufgehoben ist. 1) Über Papiergeld und Staatspapiere als Gegenstände des Darlehns: Maurenbrecher Lehrbuch des gemeinen deutschen Rechts. Bd. 2. tz. 343. Bei Creditpapieren ist entweder das Papier oder die Summe, auf welche es lautet, der Gegenstand des Darlehns. 2) Vgl. Rau Volkswirthschaftspolitik. Z. 319—323. Rau Volkswirthschaftslehre tz. 222— 236. Weishaar würtembergi- sches Privatrecht. Bd. 3. tz. 988—1000. Haubold sächsisches Privatrecht. A. 2696. äa Kilva ^'omo V. sap. XIX. S. 3ö—44. 3) Daher sagt 1^. 3. O. äs so guoä sorto loso s!3. 4.) tz. 111. Das Darlehen. 435 2. Eine Vergütung für die Gefahr, welche der Gläubiger durch den gegebenen Credit läuft: baß die Rückerstattung nicht in der bedungenen Maaße erfolgen werde; eine Assecuranzpräinie^. Die Größe der Zinsen bestimmt sich, soweit sie Miethgeld sind, wie jeder Preis, nach dem Verhältniß zwischen Angebot und Nachfrage soweit sie Assecuranzpräinie sind, nach der Größe der Gefahr. Wo gar keine Gefahr ist, weil die Erfüllung sicher ist, sind die Zinsen nur ein Miethgeld. Danach ist der Zinsfuß unter verschiedenen Umständen verschieden, und ist niedriger bei Pfand, und zwar um so niedriger, je besser die Hypothek ist, als bei reinem Personalcredit. Entrichtet werden die Zinsen entweder nach der Capitalübertragung, und zwar in der Regel in bestimmten Terminen, »oimus, guam varis. siut prstia rsrum psr siugulas oivits.tö8, rsKioussgus: maxirus vini, olsi, trumeuti: poeuniaruin cpio- gus ... I>. 67. H. 2. O. pro ooeio (17. 2.) U8ura8 pereipors ästzsat, po88it luelzsis, si alii wutuum äsäissst. 4) Daher 4-. 67. A. 1. O. pro 8oeio (17. 2.) guouiam sortis perioulum »et osm psrtinusrit, usuras ipouin rstiiisrs oportst. Vgl. 10. Z. 8. H. 6. H. 6. O. msuäat! (17. 1.). In der letzter» Stelle theilen sich die Zinsen als Miethgeld und Assecuranzpräinie zwischen dem äoiuinus und dem xroeu- rutor. In der I/. 10. Z. 8. hat der äominus auf das Miethgeld verzichtet. Das psriouli prstium der tl,. 5. O. äs uauti- so tosuors (22. 2.) gehört theilweise hieher. Über diese Stelle vgl. l ?aräs88U8 eollsotion äs 1oi8 ruaritimso. Bd. 1. S. 115. Die obigen Stellen widerlegen die Behauptung von Treitschke in Richters Jahrbüchern 1843. S. 712., daß die Zinsen rechtlich nie als Assecuranzpräinie behandelt werden dürfen. 5) Die 1^. 3. O. äs so guoä esrto loso (13. 4.) sagt: psouuiurum guogus, liest viäoatur uns, st saäsm potsstas udigus S88S, tarnen alÜ8 loeis kaeiliu8, et Isviüns U8nri8 iuvs- ninntur, aliis äMeiIiu8, st Aravibus usnris. 28 * 436 Creditgeschäfte. oder gleich anfangs bei derselben, ganz oder theilweise, durch einen Abzug vom Capital. Im erstem, gewöhnlichen, Fall ist außer dem Capital auch Miethgeld und As- securanzprämie creditirt, im andern Fall sind diese beiden Vergütungen, gänzlich oder theilweise, nicht creditirt worden. Der gesetzliche Zinsfuß ist eine Preistare, er beschränkt die Autonomie, und kann daher das Nehmen einer angemessenen hohen Assecuranzprämie hindern, so daß der Gläubiger sich begnügen oder nicht hinleihen muß. Die Überschreitung des gesetzlichen Zinsfußes ist Wucher. Der Wucher ist entweder 1. Wucher am Zius, wenn die Zinsen namentlich als Zinsen gesetzwidrig hoch bestimmt sind; oder 2. Wucher am Stamm, wenn an Capital weniger gegeben, als zurückversprochen wird. Er geschieht in folgenden Formen: n. der Schuldschein wird auf mehr Capital gestellt, als gegeben worden ist. b. Der Capitalübertrag geschieht statt in Geld in andern Sachen, welche der Empfänger veräußern soll, und welche höher angeschlagen werden, als er aus ihnen löset, o. Die bedungenen Zinsen werden sofort von dem zu leihenden Capital abgezogen. Hierdurch stellen sich die Zinsen höher, als sie ohne diese Zahlungsart zu berücksichtigen festgesetzt sind, weil der Capitalübertrag vermindert, und daher Miethgeld und Prämie auf ein größeres, als das creditirte, Capital berechnet ist; dem Schuldner kommt ein Theil des besprochenen Capitals und die Creditirung der Zinsen nicht zu Gute. Der Wucher am Stamm ist juristisch ein indirecter Wucher am Zins, die Zinsen sind der Wirklichkeit nach höher, als sie scheinen. In krnuckom leZis kann seyn die Bewilligung einer Provision für den Darleiher^. — Sd) Sie ist es nicht nothwendig. Vgl. Seusscrt Archiv Bd. l. No. 26. S. 3l. Bd. 3. No. 308. S. 342. tz. 111. Das Darlehen. 437 Das Vorstehende trifft alle Darlehen, sowohl das nicht kaufmännische als das kaufmännische °, mag man unter diesem ein solches, bei welchem der Gläubiger, oder bei welchem der Schuldner ein Kaufmann ist, oder bei welchem beide Kaufleute sind, verstehend Der Kaufmann giebt keine Darlehen, aber nimmt sie, als Schuldner*. Das Capital heißt dann Depositengeld die Rechnung conto n äoposito; der Name ändert aber das gemeinte Darlehen nicht d Das Depositengeld steht gewöhnlich auf 6) Usrqusrä S. 491 — 399. äs, Kilvs Vomo V. osp. XVIII. S. 33—33. ?rsmsr^ Llbsp. XIII. S. 71-82. 7) Vom kaufmännischen Darlehen, characterisirt durch seinen Zweck, einer Handclsuntcrnehmung zu dienen, und dadurch, daß wenigstens der Schuldner Kaufmann ist, handelt in eigenen Abschnitten der Löäi^o äs oomsroio Xrt. 387—403, und der LlocliKo oommsroist Xrt. 272 — 278. Vgl. auch Entwurf für Württemberg Art. 399 — 493. und Motive S. 334 — 369. Merkwürdig, eigenthümlich, scheinbar, anregend, aber unrichtig und unweise ist die Bestimmung des Xrt. 274. Noäo c> ocmtrsoto oommsroisl ksito s orsäito iuvvlvs sin si o oon- traoto äs mutuo. 0 orsäito s um sm^rsstimo rsochrooo, quo ss ts^ äs ks^snäss ou äiuüsiro solbrs s rsxutsqso äs xrobi- äsäs, s solvsbiliäsäs ä'um usKooisnts. 0 orsäito pois ä o mutuo msrosutil; s sm ultims susl^so o uuioo ooutraoto, s qus toäss ss oonvEnooslls oommsroisss ss xoäsm roksrir. ') Mit einem Kaufmann, namentlich Banquier, kann auch ein irreguläres Depositum abgeschlossen werden. Zm Zweifel, ob das Geschäft ein solches oder ei» Darlehn sei, ist das letztere anzunehmen. A. M. ist v. Vangerow Pandekten Bd. 3. tz. 639. S. 393., wenn nicht die Meinung nur die ist, daß das irreguläre Depositum factisch gewöhnlicher sei, was aber ebenfalls nicht zuzugeben ist. 8) Martens Ursprung des Wechselrechts §. 7. 13. Pöhls Handelsrecht. Bd. 1. S. 292. Note 1. 9) 24. O. äspositi (16. 3.) 4,. 26. H. 1. O. soä. 438 Creditgeschäste. willkürliche Kündigung mit sofortiger Zahlung, und daher zu geringeren Zinsen, als die sonstigen Umstände an die Hand geben, und genießt oft in, Concurs ein Vorzugsrecht vor den andern simpeln Buchschulden. Die Zinsen " sind gemeinrechtlich auch für den Kaufmann, sei er der Schuldner oder der Gläubiger, auf fünfProcent beschränkt", die Particularrechte gestatten aber sechs Procent namentlich bei eigenen Wechseln ", auch wohl unter besonderen Umständen", oder selbst ohne solche", noch mehr Procent zu nehmen. Für die Vergleichung des Darlehens mit dem unregelmäßigen Depositum vgl. Neustetel und Zimmern römischrechtliche Untersuchungen. S. l—26. — OüäiZo clo eomoroio. ^.rt. 404— 411. — LocliZo oommöi'eig.1. ^.rt. 304—311. 16) Löüixo clo oomoroio. 393 — 403. — Llolli^o oommoroial. ^.rt. 279 — 290. 11) Denn die 8 Procent der 1^. 26. H. 1. clo usriris (4. 32.), welche das canonische Zinsverbot cassirt hat, sind durch die Reichsgesetze so wenig, wie durch die an dieselben sich anlehnende Praxis wieder gestattet worden. 12) Z. B. österreichisches Patent vom 4. July 1792. (Meißner Codex. Vd. 1. S. 49. 43.). — OöcliAo llo oomor- oio. ^.it. 397. — tlocliAc» ooinmoroig,!. ^.rt. 281. 13) Treitschke Encyclopädie der Wechselrechte. Bd. 2. S. 832—334. 14) Z. B. nach preuß. Ld. R. tz. 692. willkürlich hohe Zinsen, wenn ohne besondere Sicherheit auf nicht länger als sechs Monate geliehen ist. 15) Willkürlich hohe Zinsen zu stipuliren gestattet der vo- cliAO eoinmorolg,!. ^.rt. 280. 637. Vgl. auch Motive S. 283— 290 zu dem Entwurf für Württemberg. tz. 112. Einleitung. Dritter Abschnitt. Die Zahlung. tz. "2. Einleitung. Als Gegenstand der Zahlung ist im Verlauf immer Geld gedacht. I. Directe und indirecte Zahlung. Die Zahlung geschieht unter Gläubiger und Schuldner entweder direct, oder sie geschieht indirect durch Vermittelung eines Dritten, welcher zur Zahlung oder zur Ein- cassirung beauftragt ist, oder welcher Schuldner des Gläubigers oder Gläubiger des Schuldners wird. Der Dritte kann dann wieder direct oder indirect die Zahlung machen oder erhalten. Die directe Zahlung ist entweder Baar- zahlung oder Compensation; die indirecte findet Statt bei dem Zahlungsmandat, dem Eincassirungsmandat, der Session, der Assignation, der Delegation, der Scontration, dem trassirten Wechsel, der Girobank. Die directe Baar- zahlung wird durch alle diese andern Zahlungsarten entweder wesentlich oder unter Umständen vermieden, surro- girt. Alle Surrogate der baarcn Metallzahlung führen zur Ersparnng: geringere Münzmenge, weniger Raum, Zeit, Last, Kosten des Zählens, des Aufbewahrens, der Verpackung, des Transports, der Assecuranz. II. Zahlung oder Surrogat. Was nicht Baarzahlung dieser Schuld an den Gläubiger oder dessen Stellvertreter - ist, ist ein Surrogat. Der Gläubiger braucht sich ein Die Zahlung. Marperger neu eröffnetes Handelsgericht. Lax. XV. XVI. S. 377-524. 1) L. 11, H, 5. O. . 38. Z. 21—23. O. äs V. 0. (45. 1.). 2) I,. 89. H. 1. O. äs solutionidus. (46. 3.). 3) Z. B. der xroeurator oinnium reruin hat es. I-. 89. H. 1. Ii. 34. H. 3. O. äs solutionidus (46. 3.). Dem Znh- lungsmandat steht das Mandat gleich: liberire Deinen Schuldner. I-. 27. pr. O. MÄnäati (17. 1.). 4) I,. 17. O. äs solntiorndus (46. 3.) svgl. I,. 20. O. soä. I.. 13. I.. 19. Z. 1. v. äs K. v. (12. 1.)) I.. 2. Z. 6. I.. 9. 2. I,. 13. I>. 25. O. äs äonationilons (39.5.) I/. 9. pi . I). äs ^'urs äst. (23. 3.) I,. 36. I). äs pa-etis (2. 14.) Iv. 22. H. 7. O. lng.näa.ti (17. 1.) Ii. 52. A. 16. O. äs turtis (47. 2.) I,. 26. pr. O. äs äonat. int. V. st II. (24. 1). I,. 6. Z. 2. I/. 24. O. äs nsKst. Asstis (3. 5.). 5) Sie kommen als ein lediglich zwischen dem Mandanten und Mandatar verhandeltes Zahlungsmandat vor, um Anweisung und Tratte wegen des Stempels zu vermeiden. Vgl. Bender Wechselrecht. Bd. 2. S. 36. Note. In einem andern tz. 114. Das Zahlungsmandat. und bildet die eine Seite bei der Anweisung und bei dem trassierten Wechsel. Das Mandat lautet regelmäßig: zahle die Summe von 100. Ist der Mandatar Schuldner des Mandanten, so kann es lauten: 1. Zahle die Summe von 100. 2. Zahle die mir schuldigen 100. 3. Zahle die Summe von 100, wir wollen ans die mir schuldigen 100 anrechnend II. Die Annahme des Zahlungsmandats ist wie überhaupt die Annahme eines seden Mandats, und allgemeiner das Eingehen eines jeden Vertrages reine Willkür des Beauftragten d Dies gilt auch, wenn der Mandatar Schuldner des Mandanten, und auf Sinn, nämlich als einer eautio iudisereta, ist des Disposi- tionsscheincs bei Noback H. W. tz. 24S. S. 344. gedacht. 6) Der Creditbrief (das Accreditiv), nicht als Crcdit- mandat (vgl. oben tz. 108.), sondern als Zahlungsmandat gedacht (über den Creditbrief in diesem Sinn vgl. mit Vorsicht: Pöhls Handelsrecht §. 93. Mittermaier tz. 360. da Silva 'Demo V. eax. X. S. 21. Seufsert Archiv Bd. 2. Nr. 96. Morstadt H. R. §. 19 0. S. 53. 54. — Preußisches Land- recht §. 712. — OddiAo ds oomereio. Xrt. 572—579. — (lodig'o ooiuraereial. Xrt. 444—449. 452. — Entwurf für Württemberg Art. 424 —426. und Motive S. 374. 375.), wird entweder direct vom Aussteller dem Mandatar übersandt, oder dem Dritten, zu dessen Gunsten er lautet, eingehändigt und von diesem überbracht, dann hat er ganz die Natur einer Anweisung. So ist es immer der Fall bei dem Circular-Creditbrief. Vgl. über diesen: Noback H. W. tz. 147. Morstadt H. R. tz. 19. 0. S. 33. 54. 7) Nur bei der zweiten Klausel ist es direct so, als habe der zahlende Mandatar seinem Gläubiger selbst gezahlt. 1-. 12. 0. ds solutiouiüus (8. 43.). Bei den andern beiden Clauseln wird der Mandatar erst durch Compensation liberirt. 8) D. 5. 0. ds 0. et X. (4. 10.). 9) ü>. 22. Z. 11. O. mandati (17. 1.). 446 Die Zahlung. dieselbe Summe ist, gleich viel, welcher Art die Schuld sei. Denn muß gleich der Schuldner nicht nur dem Gläubiger, sondern auch jeden: legitimirten Stellvertreter desselben zahlen, und kann gleich dieser, wenn ihn der Gläubiger mit den ihm zustehenden Mitteln versehen hat, die Zahlung erzwingen, so braucht doch nie ein Schuldner seinem Gläubiger zu versprechen, daß er einem Andern zahlen wolle, weder daß er diese Schuld, noch daß er die Summe dieser Schuld zahlen wolle, denn es wird dadurch neben dem äsbilum noch eine neue obliAutio begründet, und deren Übernahme ist willkürlich'", selbst wenn das äellllum als getilgt gelten soll. §. "5. Erfüllung. Das übernommene Mandat mnß erfüllt werden', d. h. der Mandatar ist dem Mandanten verpflichtet, den: Dritten zu zahlen. Der Mandant hat, die Erfüllung zu erzwingen, die äwoetu muncluti aotio. I. Die Zahlung muß auftragsmäßig beschafft werden. Daher muß er 1. zahlen. Der Zahlung steht jedes Abfinden gleich, welches der Dritte als Zahlung gelten lassen will^. 2. Die beorderte Summe zahlen, nicht mehr", und nicht weniger. 3. Zur beorderten Zeit* und am beorderten Ort zahlen. 4. Der benannten Person, deren Identität mit 10) I.. 5. v. äs 0. et (4. 10.). 1) 1^. 12. H. 11. O. wandati (17. 1.). 2) Allgemeine Grundsätze, und speciell z. B. 1^. 45. Z. 4. O. manäati (17. 1.). 3) 4,. 89. Z. 1. I). cls solutiorüdus (46. 3.) l4,. 57. H. 1. O. äe eonä. iuäebiti (12. 6.). 4) Vgl. 4,. 22. xr. H. 1. I). irmuclati (17. 1.). §. N5. Das Zahlungsmandat. dem Empfänger er also zu prüfen hat. Die Zahlung an den Unrechten steht auf Gefahr des Mandatars es möchte denn der Mandant diese mandatswidrige Zahlung ratihabirt haben oder vielmehr binnen paßlicher Zeit nicht protestirt habend Soweit aber das dem Unrechten Bezahlte dem Mandanten zu Gute kommt, ist der Mandatar außer Verantwortung Der Mandatar kann sich, ist er über die Legitimation zweifelhaft, die Rückforderung, falls nicht dieser Empfänger genehmigt werde, vorbehalten 5. Wenn die Zahlung als eine von dein Mandanten dem Dritten gemachte gelten soll, nicht suo nomino, sondern Namens des Mandanten zahlen Es kann dann aus denselben Gründen, aus welchen eine direct vom Mandanten gemachte Zahlung angefochten werden kann, auch die Zahlung des Mandatars angefochten werden; es kann auch natürlich die anfechtbare Zahlung nicht die Wirkung haben, wie die zu Recht beständige, und was die 5) 4. 34. A. 4. 4>. äs solutiouibus (46. 3.). 6) 4. 12. pr. H. 4. O. äs solutiouibus (46. 3.) 4. 12.(1. soä. (8. 43.). 7) 4. 13. v. soä. 8) Vgl. 4. 34. H. 9. O. äs sslutioräbus (46. 3.). 9) 4. 14. pr. 4>. soä. 19) Vgl. l. 4.82.4. äs )urs äotiuin (23. 3.). — 2.4.5. A. 9. 4. soä. — 3. 4. 52. A. 16. 4. äs turtis (47. 2.). — 4. 4. 25. 4. äs äouationibus (39. 5.). — 5. 4. 9. A. 8. 4. äs R. 0. (12. 1.) uso äubitari, gnin, si msam psouuiam tuo nomins, vobintats tua, äsäsro, tibi aäguiratur obliZatio, ouro eottiäis srsäituri xssuniam mutuam, ab alio xosoamus, ut uostro nomins srsäitor (msus st) tuturo äsbitori uostro. Lies entweder: nomins ersäatur (uturo, oder nomins srsäitor MSU8 äst (utnro. (vgl. 4,. 15. I). soä.). — 4. 32. 4. äs It. 4. (12. 1.). 448 Die Zahlung. letztere bewirkt hätte, ist bei jener wenigstens nicht nach allen Seiten hin, oder wohl nach keiner Seite hin erreicht"' 6. Die Zahlung so bewerkstelligen, daß das gezahlte Geld bei dem Dritten auch sicher verbleibt, also namentlich nicht dieser wegen Ansprüche Dritter tenent ist Wenn er gezahlt hat, muß er sofort den Mandanten davon benachrichtigen II. Das factisch von dem Mandatar an den Dritten gehende Zahlungsobject gilt juristisch als zuvor in den Besitz des Mandanten und dann an den Dritten gegangen". III. Der Mandatar, welcher nicht zahlt, muß mimclati uetioiio hasten nämlich das Interesse ersetzen §. "6. Revalirung. I. Revalirung. Der Mandatar, welcher auftragömäßig 11) Die Verhältnisse des einzelnen Falles bestimmen, wie diese Regel sich concret herausstellt. Interessant ist das Verhältniß der I,. 51. Z. 1. v. äs xaetis (2. 14.). 12) Z.B. er zahlte mit fremdem Geld H. 19. Z. 1. v. äs K. d. (12. 1.); oder er zahlt mit geborgtem Geld, aber unter Verhältnissen und auf eine Art geborgtem, daß der Dritte dem Darleiher verhaftet ist. d,. 22. Z. 8. v. manäati (17. 1.). 13) I>. 29. tz. 3. v. manäati (17. 1.). 14) 1. d. 3. H. 12. 13. O. äs äonationibus intsr V. st II. (24. 1.) I-. 15. v. äs L. d. (12. 1.). — 2. I.. 19. I). äs )urs äotium (23. 3.). — 3. D. 19. A. 5. D. aä Let. Vsl- Is)anum (16. 1.). — 4. I-. 57. Z. 1. v. äs esnä. inäsbiti (12. 6.). — 5. H,. 44. xr. O. äs lurtis (47. 2.) H. 18. O. äs eonäistions lurtiva (13. 1.). 13) 1^. 5. Z. 1. 1^. 6. Z. 1. I-. 22. tz. 7. O. manäati (17. 1.). 16) I,. 8. §. 6. v. mauäati (17. 1.) I-. 38. tz. 23. v. äs V. 0. (45. 1.) 12. H. 10. O. manäati (17. 1.) Z. 116. Das Zahlungsmandat. 449 gezahlt hat', ist berechtigt, von dem Mandanten Schad- loshaltnng zu fordern. Denn er gilt im Zweifel nicht als Schenker Die Klage, eontrgrm munäuti uolio, ist eine Klage auf Abrechnung". Es ist für den Anspruch auf Schadloshaltung gleich, ob das Verhältniß zwischen dem Mandanten und dem Dritten im Reinen ist, oder nicht Der Anspruch geht wesentlich auf Erstattung der dem Dritten gezahlten Summe, sodann der in Folge des Auftrages aufgewandten Kosten und der etwa verdienten Provision Ohne weitere Beredung geht er auf baare Erstattung. Der Mandant kann von Einreden namentlich die der Compenfation haben, der gesetzlichen oder verabredeten. Diese liegt in der Beredung, daß der Mandatar nach beschaffter Zahlung bis auf die concurrente Summe aufhören solle, Schuldner zu seyn. II. Zeit der Revali- rung. Der Mandatar kann ohne Zweifel, wenn er bereits gezahlt hat, sofort sich revaliren °, und nicht längere Zeit vor dem Termin, auf welchen die Zahlung beordert ist''. Muß er aber, ehe er sich revaliren darf, gezahlt haben, oder darf er, ehe er zahlt, die Revalirung verlangen? Zuvörderst muß die ausdrückliche Beredung entscheiden, und das, was aus den besonderen Verhältnis- 1) Dem kann Beerbung gleich stehen. I.. 11.V. manä-rti (17. 1.). 2) I.. 12. §. 17. D. manäati (17. 1.). 3) Iv. 6. H. 7. O. äs dis gu. n. ink. (3. 2.). 4) lb,. 34. H. 7. O. äs solutiooibus (46. 3.). 5) I,. 12. tz. S. I.. 27. tz. 4. v. ra-mäs.ti (17. 1.). I,. 1. k. 20. tz. 1. v. soä. (4. 35.). 6) I.. 26. H. 5. O. ms.lläatl (17. 1.). 7) I.. 22. pr. H. 1. O. soä. I.. 31. O. äs ääe)ussoiibus (46. 1.). Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. 3e Slnfl. Z9 450 Die Zahlung. sen als die stillschweigende Meinung erhellt; so macht die Girobank nur gedeckte Zahlungen, so ist bei der Clausel: und stellen Sie es in Rechnung oder wenn der Mandant durch seine augenblickliche Geldverlegenheit den Auftrag motivirt, die Meinung klar, daß der Mandatar in Vorschuß gehen solle. Im Zweifel ist er, so scheint es, nicht verpflichtet, in Vorschuß zu gehen §- "7. Contreordre und Ablehnung. I. Contremandiren 1. Der Mandant darf das Zah- 8) Vgl. Hcise und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 32. 9) Die Hauptstelle, direct vom Zahlungsmandat redend, ist D. 45. 4. 5. rnanäati (17. 1.). Sie leidet aber auch eine andere Interpretation, als die bei Heise und Cropp Abhandlungen Bd. 2. S. 33. gegebene; sie erklärt, scheint es, die beiden Umstände, exxromissio und eouäömnatio, nicht für solche, daß erst dann, sondern daß schon dann, und nicht zu einer spätern Zeit vor der wirklichen Zahlung, die Mandatsklage gestattet ist. Nur dazu möchte das llumanius est, und et in dee easu passen, es ist damit auf eine Begünstigung des Mandatars gedeutet, während nach jener Erklärung der Mandant der gegen den allgemeinen Grundsatz, daß der Mandatar nicht in Vorschuß zu gehen brauche, Begünstigte ist. Vgl. auch a. a. O. S. 356 Note 24. Zu vergleichen wären noch etwa: 1. I.. 12. tz. 17. v. in-mäat! (17. 1.). — 2. D. 13. I.. 45. xr. v. eoä. 3. I.. 45. tz. 2. v. eoä. 4. I.. 38. tz. 1. v. eoä. I.. 10. v. eoä. (4. 35.) I,. 47. I.. 50-52. I.. 56. tz. 1. O. eoä. (17. 1.) D. 45. 64. O. äe üäejnssorilzus (46. 1.) D. 8. tz. 2. v. aä Let. Volles (16. 1.). — 5. D. 58. §. 2. O. loeati (19. 2.). über Gleichstellung der solntio und von- äemnatio 6. D. 10. L!. inanäs-ti (4. 35.) s4,. 67. O. äs üäejus8ori1)us (46. 1.).) §. 117. Das Zahlungsmandat. 451 lungsmandat einseitig zurücknehmenAnders dann, wenn der Mandatar nicht lediglich die Verbindlichkeit, sondern ein Recht, dem Dritten zu zahlen, hat^. Der Tod des Mandanten steht dem Widerruf gleich 2. Das Zahlungsmandat kann so lange zurückgenommen werden, als noch i-es intoAim, d. h. so lange die Zahlung noch nicht geschehen ist, mag sie auch vom Mandatar dem Dritten selbstständig versprochen worden seyn Denn dieses Versprechen, ein, wenn Worte und Meinung des Mandats auf Zahlung gehen, offenbar mandatswidriges ^ Verfahren, kann dem Revocationsrecht des Mandanten nicht prä- judiciren, ihm nicht zu mehr verpflichten noch zu weniger berechtigen, als ohne das Versprechen seine Verbindlichkeit und sein Recht gewesen wäre. Das Revocationsrecht ist aber dann durch das Versprechen ausgeschlossen, wenn das 1) Vgl. z. B. 1^. 106. O. äs solutioniduo (46. 3.). 2) Vgl. z. B. I.. 12. tz. 3. I.. 106. I,. 108. v. äs soln- tiovidus (46. 3.). über die I,. 108. v. eit. Archiv für die civilist. Praxis. Bd. 4. Nr. 19. — 2. I.. 36. v. äs xastis (2. 14.). — 3. I,. 3. 0. äs novstionidus (8. 42.). Vgl. unten tz. 120l! !'- I ,k .16 .1 .81 ..I .5 K .51 .1 (ü 3) H. 26. pr. H. 1. O. rnanäati (17. 1.) H,. 19. 3. O. äs äonstiouibus (39. 5.) II,. 77. h. 6. O. äs Ismails II. (31.) I,. 41. v. äs R. v. (12. 1.). *) Das Versprechen steht der Zahlung nicht schon dann gleich, wenn keine Zahlungszeit bestimmt ist (so meint Günther in Weiskes Rcchtslexikon Bd. 1. S. 328. 329.), sondern wenn überdies der Dritte es als Zahlung gelten lassen will, also z. B. als Gläubiger des Mandanten diesen durch das Versprechen des Zahlungsmandatars liberirt seyn lassen will. 4) Vgl. Hl. 51. H. 1. O. äs paetis (2. 14.) und die Stellen in Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 354. Note 19. S. 394. Note 90. 29* 452 Die Zahlung. Zahlungsmandat der eigentlichen Meinung nach als ein Mandat zu versprechen aufzufassen ist. 3. Das Zahlungsmandat ist stillschweigend widerrufen, wenn das demselben correspondirende Eincasstrungsmandat widerrufen ist, denn jenes Mandat kann neben der Aufhebung von diesem nicht bestehen. Daher darf der Zahlungsmandatar, der diese n Widerruf weiß, nicht zahlen, zahlt er dennoch, so wird er, mandatswidrig handelnd, nicht liberirt^. So ist also die Meinung des Mandanten hinsichtlich des einen Mandats aus seiner Meinung hinsichtlich des andern zu entnehmen. 4. Der Widerruf muß dem Mandatar bekannt geworden seyn. Hat er, ohne ihn zu kennen, gezahlt, so gilt die Zahlung zwischen dem Mandanten und Mandatar als mandatsmäßig der Mandatar ist als Schuldner li- berirt^. Nicht so, wenn er den Widerruf wissend zahlt, es möchte denn die Zahlung hinterher vom Mandanten genehmigt seyn°. Jedenfalls wird aber der Dritte Eigenthümer des empfangenen Geldes II. Aufkündigungsrecht des Mandatars. Der Mandatar darf einseitig das Mandat aufkündigen. Doch nur dann, wenn dem Mau- 5) I.. 12. h. 2. I,. 1«. I.. 34. ß. 3. I.. 51. v. äs solu- tionidus (46. 3.). — Widerruf des Widerrufs: 4,. 12. tz. 16. O. malläati (17. 1.). 6) I.. 15. O. mauäati (17. 1.) iU. 51. O. äs solutionidus (46. 3.). 7) So die Stellen der Note 5. Tiefer geht auf die Frage ein 1^. 38. H. 1. O. äs solutionidus (46. 3.): wie liberirt? nicht immer schlechtweg, er kann unter Umständen ihm nutzlose Klagen gegen den Empfänger haben, diese muß er dem Mandanten cediren. 8) iU. 12. tz. 16. v. manäati (17. 1.). ö) Vgl. l^,. 19. H. 3. O. äs äonatiouidus (39. 5.) I.. 34. H. 7. O. äs solutionidus (46. 3.). tz. 118. Das Zahlungsmandat. 453 danten noch factisch und juristisch die Möglichkeit bleibt, die Zahlung selbst oder durch einen Andern bequem zu bewerkstelligen; er muß also rechtzeitig den Mandanten benachrichtigen, daß er den Auftrag nicht besorgen werde 'd Ein Casus, der die Ausführung oder Benachrichtigung hindert, präjudicirt dem Mandanten". Nie aber find gerechte Entschuldignngsgründe zu überhören tz. 113. Anderweitiges Verhältniß. I. Außer dem Mandat kann zwischen dem Mandanten und Mandatar noch ein anderweitiges Verhältniß seyn. 1. Es wird dem Mandatar durch das Mandat etwas Angenehmes erwiesen, gewissermaßen geschenkt, wegen des Interesse, das er an dem Dritten nimmt'. 2. Es wird ihm wirklich geschenkt, z. B. Baarfonds Übermacht, damit er seinen Gläubiger bezahlet 3.Der Mandant will seine Darlehnsforderung einziehend 4. Der Mandant 10) I-. 2Z. §. 1l. v. mauäati (17. l.). 11) ik,. 22. H. 1l. D. soä. iäguv sua nou altsrius eulpa ksesrit. ik,. 27. 2. O. soä. guoä si, surri xossit nuntiars, ossLavsiit, guanti manäatioiis iutsrsit tsiisditur: si alia ex oausa nau potsrit uuntiars, sseurus srit. 12) I-. 23—25. O. soä. Laus si valstuäinis aävsrsarias, vsl saxitalium iuimieitiarum, ssu ok> inauss rsi astioass, ssu ol> alis.ni )ustam sausarn oxsusationss allsKSt, auälsnäus sst. 1) I/. 5. H. 9. O. äs ^'urs äst. (23. 3.). Es ist Schenkung und auch wieder nicht Schenkung. 2) Hier wird es bedeutend, ob die Schuld eausa äouanäi oder eouäitio ist. Vgl. I-. 2. F. 7. I-. 3. O. äs äouationibus (39. 5.). 3) 19. 3. O. äs äouationibus (39. 5.). 454 Die Zahlung. will ein Darlehen vom Mandatar aufnehmend 5. Der Mandant schenkt und borgt wieder, die Auszahlung an den Dritten beordernd d Danach können die obigen Sätze eine Modifikation erleiden. II. Das Verhältniß des Mandanten zu dem Dritten kann sehr mannichfacher Art seynd III. Aus dem Zahlungsmandat erhält der Dritte weder gegen den Mandanten noch den Mandatar einen Anspruchs Dritte Abtheilung. Das Ein cassirungsmandat. §- "9. Das Eincassirungsmandat. I. Der Eincasfirungsmandatar, Mandatar oder Com- miffionair zum Jncasso, soll eine Summe eincassiren, nämlich entweder eine Summe oder eine Schuld sich von dem Dritten auszahlen lassen. Er soll die Summe entweder lediglich zum Vortheil des Mandanten erheben, um sie darauf diesem auszukehren, — erster Fall; oder auch* 4) I.. 19. tz. 5. v. all Set. VsIIH. (16. 1.). 5) Ohne Hereinziehen des Dritten hat den Fall I,. 33. H. 1. O. lls llonationidus (39. 5.) „novum llominiuin guasri- tur" und genauer I,. 29. O. äs R. (l. (12. 1.). 6) Z. B. 1. llonaturus. 1^. 34. h. 7. O. äs solntionidus (46. 3.). — 2. ersllitori, — katuro llsditori. 1^. 49. O. soll. — 3. ut per sum sidi raittsrentur. 4,. 89. 1. O. soll. 7) 1^. 53. O. tamilias sroiseuullas (19. 2.). I,. 9. H. 4. O. lls R. v. (12. 1.). Bei der Schenkung ist eine Ausnahme. 4,. 3. 0. lls llonatiosidus gaas sud mollo (8. 55.). ^) Dies bedeutende Wort fehlt in der ersten Auslage durch einen Satzfehler. tz. 119. Das Eincassirungsmandat. 455 zu eigenem Vortheil, in rem simm, um sie zu behalten, — anderer Fall. II. In beiden Fällen muß er die Ein- cassirung rechtzeitig^, und mit allem Fleiß^ betreiben, widrigenfalls haftet er für das Interesse. Im ersten Fall muß er die empfangene Summe dem Mandanten auskehren ', verzögert er die Auskehrung oder unterläßt er si'e°, so muß er für das Interesse einstehen. Er darf, ist der Dritte Schuldner, die Schuld weder ganz noch theilweise erlassen Im andern Fall darf er die Summe einbehalten, z.B. als Darlehn'', oder Bezahlung seines Guthabens Auch in diesem Fall hat er die Stellung eines Mandatars und dessen Verbindlichkeit, die Eincassi- rung gehörig zu betreiben und für das Interesse einzustehen, welches sich aber hier in der Form gestaltet, daß es, ungeachtet er gar nicht oder nicht gehörig empfing, gilt, als habe er gehörig empfangen. Der durch den Empfang bezweckte Titel wird nun durch den Empfang verwirklicht, und er tritt nun hervor, und die Stellung aus dem Mandat in den Hintergrund In beiden Fällen kann er den Aufwand, den er hat machen müssen, erfetzt verlangen III. Die Zurücknahme des Mandats ist im 1) I^. 56. O. äs ssii'ö äotlnin (23. 3.). 2) I.. 11. v. manä-Ui (4. 35.) vgl. I.. 108. Z. 12. v. äs IsKktis I. (30.). 3) 1^. 8. H. 9. Iv. 17. Ii. 29. O. malläati (17. !.). 4) 1^. 19. H. 3. O. wanäati (17. 1.). 5) 1^. 11. 0. MÄlläati (4. 35.). 6)1^. 4. (ü. äs novationibus (8. 42.). 7) 1^,. 9. H. 8. O. äs K. L. (12. 1.) I,. 34. pr. msiiäati (17. 1.) I.. 19. tz. 5. soä. 8) So in vielen Stellen. 9) Ii. 19. §. 4. O. Mkuiäi>.ti (17. 1.). 19) !-. 11. L ms.uäs.ti (4. 35.). 456 Die Zahlung. ersten Fall statthaft", nicht so im andern Fall, doch kann der Mandant dadurch, daß er dem Mandatar zuvorkommt, diesem den Empfang hindern, wo er dann aber für das Interesse einstehen muß. IV. Das Eigenthum an dem Geld, das in der Hand des Mandatars ist, hat im ersten Fall der Mandant, indem durch den Empfänger der Zahler es auf ihn übertragen und er es für sich haben will"; im andern Fall hat es der Mandatar, indem nun noch der übereinstimmende Wille des Mandanten wie des Mandatars, daß der Mandatar es, statt es aus dem Mandatstitel ihm auszukehren, aus dem andern Titel als Eigenthümer, behalten solle, hinzukommt. So geht das Geld factifch von dem Zahler an den Mandatar", den Empfänger, das Eigenthum geht aber von dem Zahler zuvörderst auf den Mandanten, und von diesem sodann auf den Empfänger über V. Der Mandant ist oft Schuldner des Mandatars. Das Mandat bezweckt die Tilgung der Schuld, es wirkt also auf die Abrechnung zwischen ihnen, indem dem Anspruch aus dem Mandat der Anspruch aus der Schuld, und umgekehrt 11) 4,. 12. H. 16. O. MS.nclg.ti (17. 1.). 12) Nicht entgegen ist 4-. 34. H. 7. 4). . 15. O. äs R. 0. (12. l.) . . . si tibi dslntsrsin insnrn susssc-s claro psouniain, cchliAsi-is iniln, gnainvis Moos nnMMos non avssxsiis. Hnod i^itur in dnadus xsrsonis rsoi- zitier, lioe st in sadsin jzsrsona rsschisndnrn sst: ut, SUM sx oansa Mg.ncls.ti pssnniain wilii dsdsas, st eonvsnsrit, ut ors- diti nomins kam istinsas, vidsatur milii data zzssnnia, st a MS ad ts ^rokssts.. §. 119. Das Eincassirungsmandat. 457 entgegensteht. Die Verweisung auf den Zahler ist aber immer ein anderes, als die Baarzahlung, ein Surrogat, und daraus folgt: 1. Kein Gläubiger braucht sich statt der Baarzahlung eine solche Verweisung gefallen zu lassen sobald in dieser irgend mehr, als die nach den Umständen sich von selbst verstehende Art, die Baarzahlung zu bewerkstelligen, liegt. 2. Die Verweisung gilt nur als Versuch, die Zahlung durch die Vermittelung des Dritten zu bewerkstelligen, also zahlungshalber nicht an Zahlungsstatt ist verwiesen. Es ist mithin, bevor der Dritte gezahlt hat, das alte Schuldverhältniß nicht alterirt, und steht den: Gläubiger die Klage aus demselben unverkürzt zu Vierte Abtheilung. Die Ccssion. tz. 120. Die Cession. Bei der Cession' vermittelt immer der Cessionar die Zahlung zwischen Schuldner und Gläubiger, indem er für den letztern eincassirt; geschieht die Cession, weil der Cedent Schuldner des Cessionars ist, so vermittelt zugleich der ciobitor eessus zwischen diesen beiden die Zahlung, indem er für den Cedenten zahlt. Der Cession können 15) 4,. 16. L. cls solutionitzus (8. 43.). 16) Der allgemeine Grundsatz der I,. ult. O. . 4. O. äo Nsreä. (18. 4.). 11) I,. 8. O. eoä. 12) 1.. 112. 0. äo R. ä. (50. 17.). I.. 27. 28. v. äo oviotiovidus (21. 2.). tz. 120. Die Session. 459 lato nominis liberiren, wenn er dabei in gutem Glauben versirt", so namentlich, wenn er, selbst Cessi'onar, das Sachverhältniß nicht kennt", eine unredliche Protestation wäre ein paetnm ne äolus pruostetur. 5. Die eom- mocla der Forderung hat der Cessi'onar ", eben so das porieulum, daher steht der Cedent für die Fortdauer der Solvenz des Schuldners, für die Eindringlichkeit der Forderung fcie bonitulo nominis), nicht ein", wenn er nicht die Haftung versprach "Z oder dolose verfuhr". Dahin gehört, wenn er die Muthmaßung der bevorstehenden Insolvenz verschwieg Die bereits zur Zeit des Kaufabschlusses bestehende Insolvenz giebt dem nicht wissenden Käufer, wenn der Verkäufer sie wußte, wegen dessen äo- Ins, wenn nicht, wegen des wesentlichen Irrthums, das Recht, den Kauf anzufechten. 6. Das anastasische Gesetz ist auch bei der Session kaufmännischer Forderungen anzuwenden II. Session um eine Forderung des Cessionars zu tilgen. Hieher kann auch gehören das s. g. Zahlen mit Bankzetteln, mit gemachten eigenen Wechseln oder Schuldscheinen, mit gemachten acceptirten Tratten oder Anweisungen. 1. Der Gläubiger braucht die Session statt 13) i4>. 10. O. äs üsrsä. vollä. (18. 4.). 14) 4,. 68. xr. v. äs ovistioindus (21. 2.) 4,. 11. §. 18. O. äs aot. oivxti (19. 1.). 15) 4,. 6. O. äs llsrsä. vsuä. (18. 4.). 16) 4,. 4. 4). äo üsrsä. vsuä. (18. 4.). 4. 30. 4). äo ^iAiiorivus (20. 1.). 16s.) Seuffert Archiv Bd. 5 Nr. 149. 17) 4.. 74. 3. 4). äs svietionivus (21. 2.). 17a) A. M. in Seuffert Archiv. Bd. 4. Nr. 27. 18) Rechtsfälle. Bd. 1. S. 191—204. 460 Die Zahlung. der Baarzahlung nicht anzunehmen", denn Annahme eines Surrogats ist in der Willkür2. Der Cedent haftet hier in der Maaße, wie ein Verkäufer, für die voi-itns nominis; und steht, abgesehen von besonderer Beredung, auch für die bonitns ein. Nämlich wegen einer zur Zeit der Session bereits vorhandenen Insolvenz haftet er dem nicht wissenden Cessionar in Folge seines äolus oder des Cefstonars error, und dem wissenden, so wie, wegen einer später eintretenden Insolvenz haftet er, weil im Zweifel die Session nicht als Zahlung, sondern als Versuch, die Zahlung durch den äobitoo oossus zu bewirken gilt, es ist im Zweifel zahlungshalber nicht an Zahlungsstatt cedirt". Das anastasische Gesetz leidet auf eine Session pro clobito keine Anwendung 19) 16. 0. äs solntionilms (6- 4Z.). 20) 1.. 2. 8. 1. v. äs R, 6!. (12. 1.). 21) Die herrschende Meinung ist dagegen, sie stellt ohne alle Unterscheidung den Satz auf: der Cedent hafte äs vsii- tats, nicht äs vonitats nominis, und davon mache die Cesfion in solntnm keine Ausnahme. Allein schon daß der der Cession unterliegende Titel gar nicht in Betracht gezogen wird, während es doch offenbar ein Unterschied ist, ob ich verkaufe, schenke, zahle, in äotsm gebe, macht jenen allgemeinen Satz verdächtig. Die Gründe gegen diesen und für die Ansicht im Text wollte ich an einem andern Ort ausführen. Die ganze Frage ist nun aber gründlich erörtert in der Schrift: Die Haftung des Ce- denten. VonA. Schliemann. Rostock 1843. Zweite Ausgabe 1350. 22) 22. (l. mnnäati (4. 35.). Anweisung'. Bei der Anweisung, Asstgnation, giebt Jemand, Assignant, einen Auftrag dahin, daß ein Anderer, Assignat, einem Dritten, Assignatar, eine Zahlung mache und dieser sie empfanget Also einen zweifachen Auftrag, ein Zahlungsmandat und ein Ein- cassirungsmandatWesentlich ist weder 1. daß der Assignatar die eincassirte Summe für sich behalten dürfe, noch 2. daß er, als sei dieses der Fall, sie in seinem Namen eincassire, noch auch 3. daß der Assignant Gläubiger des Assignaten, noch endlich 4. daß er Schuldner 1) IVetdosl: vau Xoopüauäsl. ^.rt. 210—220. Auch die Wechselordnungen enthalten Manches über Anweisungen. — Loeeo^l cls assi^uationibus. IVaiiook. 1705. auch in dessen «zxsroitatiouss euriosas. 1'om, II. Hr. 3. Ktr^el: usus woctsr- uus aä lid. XVIII. tit. IV. Archiv für das Handelsrecht. Bd. 2. Nr. 19. S. 377 — 393. Pöhls Wechselrccht. Th. 1. Z. 211 —216. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. Nr. 13. xassim. Treitschke Encyclopädie der Wechselrechte. Bd. 1. S. 123—134. Bd. 2. S. 767—775. Mittermaicr Privatrecht sä. 5. Bd. 2. tz. 561. Bend er Wechselrecht. Bd. 2. tz. 336—338. S. 17—36. Entwurf für Württemberg. Art. 753 — 774. und Motive S- 646 — 656. Günther in Weiskes Rechtslcxicon Bd. 1. S. 327—339. 2) Als Object der Zahlung wird im Folgenden immer Geld gedacht, ist es eine Waare, so heißt die Anweisung eine Waarenanweisung. *) Von dem seltenen Fall, daß der Assignatar gar nicht Mandatar ist, ist im Folgenden durchweg abgesehen. tz. 121. Die Anweisung. Fünfte Abtheilung. tz. 121. Begriff. Form. 462 Die Zahlung. des Assignatars sei. Es kommen aber diese Umstände, entweder einzeln oder vereinigt^, sehr häufig vor. Daher sind sie für wesentlich gehalten worden) und daherkommen die juristisch untreffenden Bezeichnungen des Assignaten als tlobitor assiKimtus, des Assignanten als üeditor ussiSimns, des Assignatars als ereüitor assiAimtus. — Die Anweisung kann mündlich oder schriftlich abgeschlossen werden. Unter Kaufleuten ist, obgleich das erstere nicht selten vorkommt, das letztere der gewöhnliche Fall. Es geschieht dann fast ausschließlich durch Ausstellung einer besonderen Urkunde nach einer hergebrachten Form, welche sich von der des trassirten Wechsels im Wesentlichen nur durch das Wegfallen des Wortes Wechsel, mit oder ohne Ergänzung desselben, durch das Wort Anweisung unterscheidet. Die Form ist diese, wobei das Eingeklammerte concret ist: (Göttingen) den ... . Gut für (10 Thlr.). (Nach Sicht) belieben Sie gegen diese Anweisung an den Herrn C. (oder dessen Ordre) die Summe von (10 schreibe zehn Thalern) zu zahlen, und mir solche in Rechnung zu stellen (laut oder ohne Bericht). Werth (erhalten). Herrn B. in (Lübeck). A. Das Wort Anweisung, Assignation, hat dreifachen Sinn, es bezeichnet das Rechtsgeschäft, den Auftrag, die Urkunde. 3) Z. B. der Assignant ist Gläubiger des Assignaten u. Schuldner des Assignatars. 1^. 64. 4/. 66. O. äs solutiouibus (46. g ^ 4) Zu 1. von Wening Jngenheim Civilrecht, sä. 4. Bd. 2. tz. 303. Zu 2. Pöhls Wechselrecht. Th. 1. tz. 211. S. 34. — Zu 3. Thibaut Pandectenrecht. Bd. 2. tz. 517. — Zu 4. Glück Erläuterung der Pandecten. Bd. 15. S. 241. — Vgl. aber Cropp a. a. O. S. 343. 344. Note. Mühlenbruch Session sä. 3. S. 226. Note 430. §. 122. Die Anweisung. 463 §. 122. Geschäftsgang. Begründung der Rechtsverhältnisse. Der Geschäftsgang ist regelmäßig dieser» Der Assig- nant stellt die Urkunde aus, händigt sie dem Assignatar ein, und dieser präsentirt sie dein Assignaten. Der letztere erfährt den ihm ertheilten Zahlungsauftrag eben so häufig erst durch diese Präsentation, wie durch ein direct ihm zugestelltes Benachrichtiguugsschreiben. Der Assignatar präsentirt meistens nur zu dem Zweck, damit der Assignat den Auftrag erfahre und damit er die Zahlung mache, zuweilen aber auch, damit er sich erkläre, ob er den Auftrag annehmen und also ihm dem Assignatar die Zahlung machen wolle. Die verneinende Erklärung wird dann fast ausnahmslos mündlich; die besahende regelmäßig schriftlich auf der Urkunde selbst, und zwar gewöhnlich durch das eine Wort: acceptirt, oder angenommen, oder ein gleichgeltendes gegeben, „die Anweisung wird acceptirt. — Das Rechtsvcrhältniß zwischen dem Assignanten und Assignatar, das Eincassirungsmandat, wird begründet durch die Annahme dieses Auftrages. Daher nicht nothwendig erst durch die Übernahme der Urkunde, weil der Auftrag schon früher angenommen seyn kann; daher auch nicht immer schon durch diese Übernahme, weil die Absicht bei dieser eine andere, als die, den Auftrag zu übernehmen, gewesen seyn kann. Meistens liegt aber die Annahme des Auftrages in der Übernahme der Urkunde, d. h. beide fallen in der Zeit zusammen, immer ist aber juristisch dann jene als die voraufgehende zu denken. Das Rechtsvcrhältniß zwischen dem Assignanten und Assignaten, das Zahlungsmandat, wird begründet durch die Annahme dieses Auftrages, diese kann vor der Ac- ceptation der Anweisung geschehen seyn, wie etwa durch 464 Die Zahlung. bejahende Beantwortung des Avisbriefes, liegt aber immer auch in der Acceptation der Anweisung. Ein Rechtsverhältniß zwischen dem Assignaten und Assigna- tar wird durch die bloße Zahlung, die jener diesem macht, nicht begründet, kann aber begründet werden durch eine besondere Beredung, und namentlich durch das Versprechen, welches der Assignat dem Assignatar giebt, daß er ihm zahlen wolle. tz. 123. Assignant und Assignat. Über das Rechtsverhältniß zwischen dem Assi gn anten und Assignaten gilt das oben vom Zahlungö- mandat Bemerkte *, aber mit folgender Modifikation. Das Mandat lautet den Worten nach zwar nur auf Zahlung, und danach wäre das vom Assignaten dem Assignatar gegebene Zahlungsversprechen mandatswidrig, und könnte dem Recht des Assignanten, den Auftrag, bevor gezahlt ist, zurückzunehmen, nicht präjudiciren. Die Meinung muß aber anders aufgefaßt werden wegen des neben dem Zahlungsmandat ertheilten Eincassirungsmandats. Der Assignatar kann seiner Verpflichtung, die Zahlung mit allem Fleiß zu erwirken, nicht besser nachkommen, als wenn er sich die Zahlung versprechen läßt, und sonach darf es der Meinung des Assignanten nicht zuwider geachtet werden, daß er sich das Zahlungsversprechen geben läßt. Bei dieser Meinung würde er aber mit sich selbst in Widerspruch seyn, wollte er das Versprechen des Assignaten der Meinung des diesem ertheilten Zahlungsauftrages widerstreitend erklären; da nun das eine der beiden sich ent- *) Vgl. oben tz. 114 — 118. H. 124. Die Anweisung. 465 sprechenden Mandate aus dem andern, und namentlich das Zahlungsmandat aus dem Eincasfirungsmaudat zu inter- pretiren ist', so ist die eigentliche Meinung der Anweisung dahin zu verstehen, daß der Assignat zahlen solle, und, werde es verlangt, versprechen dürfet Es darf also eine acceptirte Anweisung nicht contremandirt werden^. tz. 124. Asfignant und Assignatar. Über das Rechtsverhältniß zwischen dem Assign anten und Assignatar gilt das oben vom Eincassirungsmandat Gesagte'. I. Der häufige Umstand, daß der Asfignant Schuldner des Assignatars ist, wirkt nur auf die Abrechnung zwischen diesen Beiden, ohne die andern durch die Anweisung entstehenden Verhältnisse zu alteriren. Mit diesem Umstand hängt das Sprichwort zusammen: Anweisung ist keine Zahlung. Es hat einen doppelten Sinn: 1. Ein Gläubiger braucht sich statt Baar- 1) Ir. 34. A. 3. O. äs solutionidus (46. 3.) und oben tz. 117. Nr. 3. 2) Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 353—357. 3) Vgl. Heise und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 332. — 397. H. 24. 25. Anders Puchta Pandekten. tz. 326. zu Ende, welcher aber bei seinem Widerspruch auf die eigentliche Meinung der Anweisung (vgl. oben Text vor Note 2.) nicht eingeht, und Günther in Weiskes Rcchtslexicon. Bd. 1. S. 328. 329., welcher aber nur das Zahlungsmandat, nicht die Anweisung im Auge hält, daher den Einfluß des Eincasfi- rungsmandates auf die Auslegung des Zahlungsmandates unbeachtet läßt. Vgl. auch oben §. 117. Nr. 2. 3. *) Vgl. oben tz. 119. Thöl's Handelsrecht. Ir Bd. 3e Anfl. Zg Die Zahlung. Zahlung eine Anweisung nicht gefallen zu lassenOrtsgesetz und Üsance modificiren diesen Satz verschieden Demselben widerspricht es nicht, daß, wenn die Zahlung an einem andern Ort, als wo der Schuldner sich aufhält, zu machen ist, der Gläubiger die Annahme einer dahin lautenden Anweisung nicht weigern darf^. 2. Der As- signatar hat, wenn die Anweisung nicht bezahlt wird, den Regreß gegen den Assignanten Hierauf vorzugsweise deutet das Sprichwort Es ist nämlich die Forderung des Asft'gnatars nun nicht getilgt, und es bleibt also der Anspruch aus dieser Forderung'^. Anders, wenn er auf den Regreß verzichtet hat°, was aber weder in dem Annehmen der Anweisung ohne Vorbehalt liegt ss noch in der bereits geschehenen Quitirung der Summe oder wenn 1) Daniels Wechselrecht. §. 6K. S. 276—272. Bcndcr Wechselrccht. Bd. 2. tz. 386. S. l8—20. Pöhls Wechsclrecht. B. 1. tz. 2lZ. S. 36. 37. 2) Vgl. die Citate der vorigen Note. 3) Vgl. oben tz. ll9. Nr. V. 4) Pöhls Wechselrecht. Bd. l. §. 213. S. 37—46. 5) Vgl. Erläuterung der leipziger Handels- und Wechselordnung von 1693. s.Z. 3. bei Zimmerl Sammlung der Wechselgesetze. Bd. 2. S. 189. *) Hiermit ist wohl deutlich genug ausgesprochen, daß ein Regreßrecht aus der Anweisung nicht erfolgt. 6) Es ist ganz verkehrt, wenn Bender meint: bei einem ausdrücklichen Verzicht werde die Anweisung eine Delegation (Wechselrecht Bd. 2. S. 22. lit. ä.), bei einem stillschweigenden, durch Quitung, eine Cession (Handelsrecht S. 333. lit. m). 7) A. M. ist Bender Handelsrecht. S. 353. lit. e. Vgl. aber dessen Wechselrecht. Bd. 2. S. 22. lit. o. 8) A. M. ist Bender Handelsrecht S. 353 und Wechsel- recht Bd. 2. S. 21. Allein wenn nicht die Umstände oder die §. 125. Die Anweisung. 467 ihm eine Mandatswidrigkeit bei der Eintreibung zur Last fällig in welchem Fall der Assignant nur nach Maaßgabe der Bereicherung hastet. II. Das Indossament einer Anweisung ist eine weitere Anweisung Der As- signatar asfkgnirt weiter mit Beibehaltung desselben Assignaten, eine Session liegt in dem Indossament nicht. Z. 125. Assignat und Assignatar. 1. Die Zahlung, welche der Assignat auftragsmäßig macht, der Assignatar austragsmäßig entgegennimmt, begründet an und für sich zwischen diesen Beiden keine ob- liZntio V Es kann aber eine solche begründet werden durch eine besondere Beredung bei der Zahlung, namentlich durch einen Vorbehalt, welchen der Assignat ihr beifügt", oder durch eine Beredung vor der Zahlung, da- Fassung der Quitung unabweislich auf den Verzicht deuten, so ist dieser ungeachtet der Quitung nicht anzunehmen, nach allgemeinen Grundsätzen, und der I,. 23. v. äs solutionidus (8. 43.), welche dircct hier zutrifft. Denn nicht ob der Zahlungsmandatar ^risto seinem Mandanten ^uxsno gegenüber (so meint Treitschke in Richters Jahrbüchern. 1843. S. 7l2.), sondern ob der letztere seinem Gläubiger (tidi), zu dessen Gunsten er den Zahlungsauftrag gab, gegenüber durch die von diesem ausgestellte Quitung befreiet sei, wird verneinend entschieden. Der Auftragende wollte den Einfluß der Quitung auf seine Forderung wissen. 9) Vgl. oben §. 119. 10) Vgl. unten tz. 133. 5io. II. 1) Ii. 3. H> 1. O. äs O. st (44. 7.). Hon satis au- tsm sst, äantis ssss nummos, st ösri asoixisntis, ut oläiKatio naseatur: ssä stiain bös aniino äari, st assixi, ut obliAatio n-weatur. I/. 5. xr. guoä sussu (15. 4.). 2) z. B. er zahlt, über die Ächtheit der Anweisung un- 30* 468 Die Zahlung. hin gehört die Acceptation der Anweisung. 2. Die Acceptation, eigentlich nur ein Ja auf den Zahlungsauftrag, begründet nach den Worten keine Verpflichtung des Assignaten gegen den Assignatar. Weil aber der Assig- natar den Auftrag überbringt, und zu dem Zweck auf die Auslieferung der Anweisung gegen den Afsignanten ein Recht hat, und zur Eintreibung der Summe mit der höchsten Sorgfalt verpflichtet ist, und es dieser entspricht, wenn er strebt, ohne Hülfe des Afsignanten aus eigener Be- fugniß von dem Assignaten die Zahlung erzwingen zu können, so ist mit Recht im kaufmännischen Verkehr die Präsentation zur Acceptation immer dahin verstanden worden, daß der Assignatar ein Versprechen für sich, zu seinem eigenen Recht, haben wolle, und die Acceptation, daß der Assignat ein selbständiges, von seinem Verhältniß zum Afsignanten unabhängiges Zahlungsversprechen dem Assignatar gebe^. Diesen Sinn geben denn auch der Acceptation die herrschende Ansicht der Schriftsteller, so wie die Particularrechte. 3. Die Acceptation verpflichtet den Assignaten selbständig. Daher kann er dem As- gewiß, unter Vorbehalt eintreffenden Avises, 4. 14. I). äs solutionibus (46. 3.) 4,. 15. 4>. aä 8ct. Vellsj. (16.1.). Vgl. 4. 16. 4>. äs solutionibus (46. 3.). 26) Gemeinrechtlich ist die Gültigkeit dieses Versprechens sehr bedenklich, richtiger: die Ungültigkeit unbedenklich. Denn das in der Acceptation enthaltene Versprechen des Assignaten an den Assignatar ist ein reines Summenversprechen. Dieses Versprechen enthält dadurch keine causa, äsbsuäi, daß ein Auftrag eines Andern, des Afsignanten, unterliegt, denn ein seiner Natur nach ungültiges Versprechen kann dadurch nicht gültig werden, daß es mit dem Willen eines Andern gegeben wird. Vgl. unten tz. 131. 182. (Band 2.). §. 126. Die Anweisung. 469 signatar nur solche Einreden entgegensetzen, welche auf ein Rechtsverhältniß zwischen ihnen Beiden sich gründen, hingegen keine, welche aus dem Rechtsverhältniß des Assignaten zum Assignanten, oder des Assignatars zum Assig- nanten hergenommen sind. Die Acceptation berechtigt den Assignatar. Er ist als Assignatar nicht verpflichtet. Der Assignat, welcher ohne Deckung bleibt, kann höchstens, wenn nämlich die Umstände sich ganz besonders gestalten, den Assignatar, weil dieser sich sonst mit seinem Schaden bereichern würde, in Anspruch nehmen; aber der Bereicherung steht regelmäßig entgegen, daß der Assignatar den Werth der erhaltenen Summe dem Assignanten zahlte oder schuldet. 4. Ob der Assignat dein Assignatar zufolge der Anweisung (ohne acceptirt zu haben) zahlen, oder acceptiren muß, kann nur dann bedenklich seyn, wenn der Assignat Schuldner des Assignanten ist, ist aber aber auch dann zu verneinen. Er braucht nicht zu zah- l e n. Denn der Assignatar steht mit dem Assignaten vor der Acceptation in keinem Verhältniß, er kann daher nur aus der Forderung des Assignanten klagen, und dazu bedarf es einer Session dieser Forderung, oder einer Proceßvollmacht. Keines von beiden liegt aber in der Assignation als solcher^. Er braucht nicht zu acceptiren^. Denn die Schuld gegen den Assignanten verpflichtet ihn nicht, weder gegen diesen noch gegen einen Dritten (Assignatar), diesem die Zahlung derselben Summe 3) Ii. 7. L!. äö novationilzns (8. 42.). 4) A. M. ist, aber ohne Ausführung, Pöhls Wechselrecht. Bd. 1. S. 48, wonach unter dem ebendaselbst S. 35. Z. 14. erwähnten „Rechtsgeschäft, welches zur Annahme verpflichtet" jede Schuld zu verstehen ist. 470 Die Zahlung. zu versprechen, zumal da er durch dieses Versprechen (Ac- ceptation) von dem alten Gläubiger nicht frei wird. Selbst wenn dieser ihn für die Acceptation ganz von der Schuld befreien wollte, so liegt es ja in der Willkür des Schuldners, ob er noviren will. 126. Assignircn auf Schuld. Sehr häufig kommt bei der Anweisung der Umstand vor, daß der Asfignant Gläubiger des Assignaten ist, daß „auf Schuld" assignirt ist. Dieser Umstand ist aber der Anweisung nicht wesentlich, und nur für die Abrechnung zwischen dem Assignanten und Assignaten, wenn dieser die Anweisung bezahlt hat, von Einfluß. Für das Rechtsverhältniß des Assignatars sowohl zum Assignanten als auch zum Assignaten ist das Schuldverhältniß, die Forderung, ohne Bedeutung. Denn gegen den Assignaten hat er sein Recht auf Zahlung lediglich aus dessen Versprechen, aus der Acceptation, nicht aus der Forderung des Assignanten; und gegen den Assignanten sein Recht auf Schadloshaltung nur aus dem Grunde, weil er das Mandat ausgeführt, und, falls die Zahlung nicht erfolgte, weil der Asfignant durch den Assignaten nicht geleistet hat, was er zu leisten Willens war. Danach ergiebt sich von selbst, daß die Forderung des Assignanten gegen den Assignaten die Asst'gnation nicht zur Session dieser Forderung macht Selbst wenn der Assignatar nur aus Rücksicht auf dieselbe die Anweisung annimmt, so ist darin nur das Verlangen zu finden, daß der Assignat durch dieses Deckungsverhält- 1) Hesse und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. Nr. 13. tz. 8—16. S. 361- 378. Miihlenbruch (Session sä. 3. S. 226-229. Z. 127. Anwendung des Wechselrechts auf Anweisungen. 471 niß zur Aceeptation und Zahlung bewogen werde. Zur Session würde gehören, daß der Assi'gnatar die Forderung des Assignanten, wie sie nun einmal, gut oder schlecht, ist, geltend «rächen, also sie sein Rechtsmittel gegen den Assignaten seyn solle, dies ist aber durch die Anweisung, welche der Forderung nicht einmal erwähnt, nicht ausgesprochen. Würde es, wie das wohl vorkommt, ausgesprochen werden, so würde dann neben der Anweisung noch eine Session der zur Deckung dienenden Forderung vorkommen, aber in der Anweisung kann eine Session nicht liegen. Auf der Verwechselung des Assignirens auf Schuld mit der Session beruht der so häufig aufgestellte Satz: der Assignant hafte im Gegensatz des Cedenten nicht nur . 1. L. äs novationibus (8. 42.). H. 129. Die Delegation. 481 lich, ausdrücklich wie stillschweigend ertheilt und angenommen werden^, eben so heutzutage das Versprechen. Es kann auch ein fehlender Consens nachgeholt werdend Die Delegation wird im römischen Recht als eine Novation bezeichnet, ist mithin eine Tilgung des früheren Verhältnisses, eine Zahlung*, eine Veräußerung Sie novirt immer die Person, regelmäßig auch die Schuld aber diese nicht immer''. Doch ist die Novation nicht Folge des bloßen Verhältnisses, sondern eines dasselbe begleitenden kmimus n0Vimäi°. — Das römische Recht behandelt als die eigentlich bedeutende Seite des ganzen Verhältnisses vorzugsweise die Stellung des Delegaten zum Delegatar, und sehr gelegentlich die untergeordnete Stellung des Deleganten zu diesen beiden Personen; es hat dabei meistens den regelmäßigen, aber unwesentlichen, Fall vorhandener Schuldverhältnisse vor Augen, daher muß, was mit diesen zusammenhängt, gehörig subtrahirt werden, um die Bestimmungen zu erkennen, welche dem reinen Institut angehören. 2) tu. 17. O. äs novatiomhus (46. 2.). 3) I.. 22. v. soä. 4) I.. 187. v. äs V. 8. (50. 16.). I.. 4. §. 1. I,. 5. I.. 8. H. 5. I). aä Lot. Volles. (46. 1.) II. 18. O. äs öächussoridus (46. 1.). 5) I,. 15. O. äs solutionllms (46. 3.). 6) Dies zeigt die regelmäßige Ausschließung der Einreden aus den früheren Verhältnissen. 7) Ii. ult. (Ü. äs novatiorälzus (8. 42.) . . . . si guis . . . xsrsonam . . . inutavsrit .... antsriora stars ... 4,. 75. H. 6. O. äs V. 0. (45. 1.) II. 27. O. äs novationidus (46, 2.). 8) 4,. 8. 2. I^>. 8. Z. 5. Ii.. 26. II. äs novatisuidus (46. 2.). Hi. 30. H. 1. 2. O. äs ^aotis (2. 14.). Thöl's Handelsrecht. 1r Bd. Ze Aufl. ZI 482 Die Zahlung. tz. 130. Delegant und Delegat. 1. Die Übernahme des Mandats ist freiwillig, auch wenn der Delegant Gläubiger des Delegaten, und überdies Schuldner des Delegatars ist'. 2. Der Delegant darf das Mandat nicht mehr widerrufen, sobald der Delegat dem Delegatar versprochen hat, denn es ist dann ausgeführt, und der Delegat selbständig dem Delegatar verpflichtet: auch nicht indirect durch Geltendmachung seiner Forderung an den Delegaten, denn diese Forderung ist erloschen ^ oder ruhet Der Delegat hat die exeoptic» äoli: es ist auf Schuld delegirt, und Du willst mir die Deckung, die mir Zahlung oder Sicherheit ist, nehmen. 3. Die Einreden, welche, aus dem Interesse des Dele- ganten hergenommen, der Delegat dem Delegatar entgegensetzen darf, ist er vorzuschützen verpflichtet, will er in seinem Deckungsanspruch nicht geschmälert seyn''. 4. Der Delegant muß den Delegaten schadlos halten, decken. Die Deckung liegt meistens in der Liberation von der Schuld. Daher muß er, wenn er den Delegaten irrig für seinen Schuldner hielt, ihm zahlen, oder ihn von den: Versprechen 1) 4,. 6. 0. äs novatioiälms (8. 42.). Rse ersäitoris srs- äitori gnisguam invitus äslkKari xotsst. 2) 4. 3. 4. äs novationilms (8. 42.). Li äslsgatlo non sst intsrxosita äsditoris Mi, ao xroxtsrsa aetionss axnä ts rsmanssrrmt .... 3) Nämlich wenn der Delegat snlz oonäitions dem Delegatar versprach, denn dann steht die Forderung des Delegan- ten sud eontraria oonäitions. 4. 36. 4. äs L. 4. (12. 1.) 4. 80. 4. 83. O. äs )urs äotium (23. 3.). 4) arA. 4. 29. xr. ß. 1. 2. 3. 4. 5. 4. 48. xr. O. man- äati (17. 1.). §. 131. Die Delegation. 483 gegen den Delegatar liberiren", wogegen ihm der Delegat die widerrechtliche Bereicherung herausgeben muß". §. 131. Delegat und Delegatar. 1. Begründet wird das Verhältniß durch das Versprechen und die Annahme desselben, für beides ist heutzutage eine Form nicht wesentlich. 2. Der Delegat ist dem Delegatar lediglich aus diesem seinem Versprechen verpflichtet, nicht aus seiner etwaigen Schuld an den Deleganten, noch aus der etwaigen Schuld des letzteren an den Delegatar, es ist also die etwa vorhandene Schuld novirt, der Delegatar macht ausseinem Recht gegen seinen Schuldner seinen Anspruch geltend: snum potit, suum noKotium ssoril, suo nomins oreäilvr äkbitum porseguitur. Daraus folgt: 3. Den Delegatar treffen solche Einreden, die aus seinem Verhältniß zum Delegaten hergenommen sind^, namentlich wenn dieser nicht schlechtweg versprach, sondern ein titulirtes Versprechen gab, die aus dem Titel dieses Versprechens folgend Nicht aber 4. Einreden aus dem Verhältniß, der Schuld, des Delegaten gegen den Deleganten. Denn der Anspruch des Delegatars ist unabhängig von diesem, unwesentlichen, Verhältniß, er kann es nicht leicht wissen, und weiß er es, so darf und muß 5) 4,. 9. §. 1. O. äs eoiiä. e. ä. o. r>. s. (12. 4.). D. 78. H. 5. O. äs ^urs äotium (23. 3.) 4,. 12. 4,. 13. O. äs nova- tiorüdus (46. 2.). 6) 4,. 7. D. äs oorlä. s. ä. s. u. s. (12. 4.). 1) D. 19. 4). äs llovatiorädus (46. 2.). Divsrsum sst bis zu den Worten rursum siieuwvsiiitui-. 2) 4i. 36. 4). äs ^'urs äotiuir» (23. 3.) 4i. 7. xr. O. äs oonäistisus e. ä. s. u. s. (12. 4.). 31 * 484 Die Zahlung. er es ignoriren, als eine ihm fremde Angelegenheit^. Also: das D e ck u n g s Verhältniß kümmert nicht, und soll nicht 3) Die Cardinalstelle: ll/. 19. I). äs novationibus (46. 2.). Ooli sxosxtio cznas xotsrat äolsAnnti oxxoni, osssnt in psr- sonn orsäitoris oui gnis äsls^ntus vst. läsingns sst, st in oastsris siinilibns sxosptionibns läso autsm äsns- Kantnr sxosxtionss nävsrsns ssonnänm ersäitorsm, gnin in privat!» oontraotidns st paotionibus non kaoils soirs pstitor potsst, gniä intsr sum, c^u! äslsAatns sst, st äsbitorsin aotnm sst: ant stinm si soiat, äissimnlars äsbst, ns onriosus viäsatnr; et iäso nierito äsnsKanänm sst aävsrsns sum ex- osptionsrn ex persona äsln'toris. Anwendungen dieser Regel: l. Schenkung, a. (juatsnns kaoers potsst. 1^. 41. xr. O. äs rs ^uäioata (42. 1.) I.. 33. O. äs novationibus (46. 2.). b. Lnpra lsKitirnnin moänm. I.. 5. Z. 5. O. äs äoli inali sxe. (44. 4.). — 2. volns. a. Im Allgemeinen. Ii. 12. I,. 19. v. äs novationibns (46. 2.). I,. 4. 20. D. äs äoli mali sxe. (44. 4.). d. Bei äos. 1^. 4. Z. 21. O. soä. Über den Grund Nö inäotata üat: 1^. 5. 5. O. soä. 1^. 9. ß. 1. O. äs oonä. e. ä. e. n. s. (12.4.). 1^. 25. <ü. aä Lot. Vells^. (4. 29.). Der I.. 4. Z. 21. eit. steht nicht entgegen die I.. 4. §. 22. soä., denn hier ist nicht die Ehefrau Dclegantin, sondern der soesr hat beiden Ehegatten die äos constituirt. Mühlenbruch Session. 5. l25. Note 253. — 3. Illäoditum. a. Im Allgemeinen. I,. 13. O. äs novationibus (46. 2.). b. Bei äos. ü,. 9. A. 1. O. äs oonä. o. ä. o. n. s. (12. 4.). ü,. 78. Z. 5. O. äs Hnrs äotiuin (23. 3.). — 4. Lot. Naooäonianuin. ü,. 19. O. äs novationidus (46. 2.) 1^. 7. A. 6. 7. D. äs Loto. Älaosä. (14. 6.). — 5. Xon aäiinplotus oontravtus, nämlich nicht beschaffte Deckung. ü, 5. <ü. äs novationibus (8. 42.). — 6. Lot. Vstlegnnnin. Es sind mit einander zu vergleichen ^>. 8. Z. 2. 3. 4. 5. 6. 1.. 17. xr. l^. 19. H. 5. I.. 22. I.. 24. xr. Z. 1. I.. 32. Z. 1. 2. 3. v. aä Lot. VvUs^. (16. 1.) I.. 2. I.. 4. ü,. 9. L. soä. (4. 29.). — Die im römischen Recht aufgestellte und, wie gezeigt, in mannichfaltigen Anwendungen wiederkehrende Regel leidet allerdings Modifikationen, wie sich §. 131. Die Delegation. 485 kümmern den Delegatar. Dem widerspricht es nicht, daß den Delegatar Einreden aus dem Verhältniß des Dele- gaten zum Deleganten treffen, wenn und soweit er nicht als Delegatar, sondern den Deleganten vertretend fordert^, so wie wenn der Delegat das Object seines Versprechens nach Maaßgabe seiner Schuld an den Deleganten bestimmt hat — Es folgt ferner daraus, daß auch die Pfandrechte, Bürgschaften, Zinsen, welche das frühere Verhältniß mit sich führt, nicht in Bettacht kommend Es folgt weiter: 5. Einreden aus dem Verhältniß, der Schuld, des Deleganten gegen den Delegatar, die also der Delegant gegen den Delegatar haben würde, hat der Delegat gegen ihn nichts Eben so wenig kommen die früheren Pfandrechte oder Verbürgungen' in Betracht. namentlich aus 4,. 7. pr. H. 1. 4,. 4. 19. I.. 16. 4). äe äoli wall exe. (44. 4.) ergicbt, doch möchten diese auf allgemeinere Grundsätze zurückkommen, als wie sie bei Mühlenbruch Pan- decten Th. 2. tz. 494. Text zu Note 7. und 8. aufgestellt sind. 4) Soweit paßt ja auch das suum nexotium Zerit, u.s.w., nicht. Daraus erklärt sich 4. 9. H. 1. 4). äe eonä. e. ä. o. n. s. (12. 4.) .... Leä si, soluto mutrimonio, maritus zeteret, in so äumtaxat exeextionsin odstars äöhere, c^uoä mulier revspturn esset. 5) 4. 32. 4). soluto matrimonio (24. 3.) . . . äotis no> mins tunguam äsditor mulieris äetsm xromissrit . . . 6) 4,. 68. tz. 1. l). äe evietionilzus (21. 2.) 4. 18. 4.27. 4). äs novutionidus (46. 2.). 7) Anwendungen. Schenkung, u. in soliäum. 4. 41. pr. I). äe rv )uäieatu (42. 1.). b. immoäiou. 4,. 21. Z. 1. 4). äe äonationibus (39. 5.) . . . msus äslntor öxesxtions ts a^vn- tem rsxellere non xotest: guiu xerinäs sum, guusi exuetam a äehitore meo summam tibi äonaverim, et tu illain ei oreäiäeris. 8) 4/. 30. 4). äe uovutienibus (46. 2.). 9) 4. 4. 4!. äe üäsjussorilzus (8. 41.). . i >, 486 Die Zahlung. Also das Valuta Verhältniß kümmert den Delegaten nicht. Doch kann es durch Intervention des Deleganten zwischen dem Delegaten und Delegatar zur Sprache kommen tz. 132. Delegant und Delegatar. t. Die Übernahme des Mandats ist freiwillig. 2. Zuweilen ist nicht im Interesse des Delegatars, sondern des Deleganten, der Delegatar Mandatar und die vllli- Antio begründet. Dann ist der Anspruch gegen den Delegaten, obgleich der Form nach dem Delegatar zustehend, doch nach der Stellung des letztern zum Deleganten ein Anspruch des Deleganten. Der Delegatar hat daher der Ordre des Deleganten nachzukommen, und muß also, verlangt dieser es, den Delegaten liberiren, oder seinen Anspruch dem Deleganten delegiren' (wozu freilich Einstimmung des Delegaten gehört), oder cediren 3. Der Delegant kann die Zahlung des Delegaten soweit gegen den Delegatar anfechten, als er eine eigene Baarzahlung hätte anfechten können4. Der Delegant muß die Delegation beschaffen. In der Voraussetzung, daß dieses geschehe, wird er als Schuldner zuweilen im Voraus libe- rirt". 5. Wer trägt das perioulum des Credits des Delegaten? Der Delegant, regelmäßig Schuldner des 10) Ii. 21. H. 1. O. äs äouationibus (39. 5.) in den Worten: 8sä LAS bis eonäietionsin. 5. §. 3. 4. O. äs äona- tiouibus iutsr V. st II. (24. I.) 1^. 39. O. soä. 1) Ii. 10. Z. 6. O. mauäatl (17. 1.). 2) Ii. 59. xr. O. malläati (17. 1.). 3) Z. B. I-. 8. H. 3. O. aä 8et. VsIIs)auuM (16. 1.). 4) H. 9. O. äs Prasser, vsrbis (19. 5.) 4,. 4. O. äs eonä. e. ä. e. n. s. (12. 4.). tz. 132. Die Delegation. 487 Delegatars, kann die Gefahr tragen entweder in der Form, daß er, bevor der Delegat gezahlt hat, von seiner Schuld nicht liberirt ist, oder daß er, liberirt allerdings, aus der besonders übernommenen Garantie haftet. Die erstere Form ist die regelmäßige, ist sie ausgeschlossen, so tritt die zweite nur durch besondere Beredung ein°. In dieser Beredung liegt implicite das Mandat, zu stipuliren, daher der Jndemnisationsanspruch mit der Mandatsklage verfolgt wird Ob nun der Delegant, wenn er Schuldner des Delegatars ist, schon durch die bloße Delegation liberirt wird, ist, versteht sich, zunächst aus der Absicht der Interessenten zu entnehmen. Er wird liberirt, wenn der Delegatar animo nvvnnäi den Delegaten zum Schuldner, also den Credit statt Zahlung nimmt, und nicht liberirt, wenn der Delegatar den Delegaten als einen zweiten Schuldner neben dem Deleganten haben wolltet Ist irgend ein Zweifel, so ist die Liberation, da sie eine Novation ist, nicht anzunehmen, also die promissio des Delegaten nicht als expromissiv, sondern als aäpromis- sm anzusehen, weil das Noviren der ausdrücklichen Erklärung, daß es gemeint sei, bedarf, wenn es nicht un- abweiölich in dem Verhältniß selbst liegt °. Ein solches Verhältniß ist aber die Delegation nichtDer Zweifel 5) Daher nehmen die Quellen, und mit Recht, die Novation gleich mit Gefahr des Delegatars. Z. B. I,. 35. 4). äs )urs äotium (23. 3.). 7/. 3. (?. äs novatioiädus (8. 42.). 6) 4. 45. H. 7. 8. 4. 22. H. 2. 4). inanäÄti (17. 1.). 7) 4. 2. 4. 8. H. 2. 5. 4). äs novationilms (46. 2.) I,. 35. 4). äs ^jurs äotiuin (23. 3.) 4,. 3. (4. äs novatisnilzris (8. 42.). 8) 4,. rät. 0. äs novationilms (8. 42.). 9) So hat denn auch die 4,. rät. 0. äs novationilzus (8. 42.) unter den Fällen, in welchen nicht das Verhältniß selbst 488 Die Zahlung. ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß der Delegat bereits zur Zeit der Delegation insolvent ist, und der Delegatar dieses weiß Der an sich zuständige Regreß fällt hinterher weg, wenn der Delegatar am Verfalltag nicht ein- casstrt, und dies an ihm liegt, er in moru ist", denn er folgt nun dem Credit des Delegaten", es gilt, als habe er erhalten und dem Delegaten wieder geliehen die Novation mit sich bringt, sondern es eben der ausdrücklichen auf die Novation gerichteten Worte bedarf, den Fall: 81 guis aliam xsrsouam aälübusrit. Noch klarer spricht der Titel der I. guikus moäis oläiAatio tollitur (3. 29.). Nachdem dort gesagt ist: jede odlissatio erlischt durch Zahlung oder ein Surrogat derselben, z. B. Acceptilation, heißt es in §. 3. ?ras- tsrsa, uovatious tollitur oläiKatio: voluti si icl, guoä tu 8sjo äsbsas, a 4'itio äari stixulatus sit, und nachdem hierauf dieses Verhältniß noch genauer entwickelt, und sodann der Fall einer bloßen Novation der Obligation ohne Änderung der Personen hingestellt ist, fährt der tz. dahin fort: es sei zwar das im älteren Recht feststehend gewesen, daß eine uovatio Statt finde, wenn uovauäl auimo iu ssouuäam obliAatiousm itum kusrat, aber wann dieses uovauäi auimo geschehe, über diese Frage seien die widerstreitendsten Präsumtionen aufgestellt worden, bis die Konstitution die ausdrückliche Erklärung, daß man noviren wolle, verlangt habe. So wird also die allgemeine Regel über die Unterlegung des auimus uovauäl speciell auf die Delegation angewandt. 19) Die 1^. 41. H. 3. O. äs jurs äotium (23. 3.). Huoä si jam tuuo darf nicht so absolut, wie die Worte lauten, verstanden werden. 11) Ii. 56. pr. I). äs jurs äotium (23. 3.) 1^. 6. O. äs äoll mall sxs. (44. 4.) U. 49. pr. I). soluto matrimouio (24. 3.). Ob es an ihm lag, dafür sind zuweilen Rücksichten der Delikatesse zu beachten. iU. 33. O. äs jurs äotium (23. 3.). 12) 4,. 41. H. 3. O, äs jms äotium (23. 3.). 13) iU. 49. v. soä. §. 133. Weitere Begebung. 489 Dahingegen präjudicirt die vor Verfall, z.B. vor eingetretener Bedingung, unterlassene Eincassirung dem Regreßanspruch des Delegatars nicht Siebente Abtheilung. Weitere Begebung. tz. 133. Weitere Cession, Assignation, Delegation. I. Successive Cession, es liege ihr Verkauf oder der Zweck, zu zahlen, unter. 1. Regreß des letzten Ces- sionars per saltnm oder per orcllnem. Man kann meinen : l>. Der letzte Cessionar darf gegen einen beliebigen mittelbaren Vormann klagbar werden. Denn der erste Cessionar überträgt durch die Cession des Rechts gegen den äkbitor eessus auch das Regreßrecht, welches er gegen seinen Cedenten hat, auf seinen Cessionar, und dieser cedirt wieder diese beiden Rechte weiter, und ist als Cedent ebenfalls verhaftet, so daß sich in der Person des letzten Inhabers die sämmtlichen Rechte vereinigen, die jeder seiner Vormänner als Nachmann gegen seinen Vormann und seine Vormänner gehabt hat'. Die richtigere Meinung ist aber: b. Der Cessionar kann nur gegen seinen unmittelbaren Cedenten den Regreß nehmen, wenn ihm nicht 14) I.. 41. Z. 3. v. soä. 1) Dieses Raisonnement läßt sich nur durch den Satz rechtfertigen, daß mit einem Recht auch die Accessionen desselben übergehen, allein gegen die Anwendung dieses Satzes sind allgemeine Grundsätze und speciell die 1^. 59. I). äs svi- otionibus (21. 2.), nach welcher die im Text folgende Meinung die richtige ist. Die Zahlung. dieser sein Recht gegen seinen Cedenten abtritt. Ist dieses der Fall, so kann dann freilich jener Cessionar E. gegen seinen nächstmittelbaren Cedenten C. klagen, nicht aber gegen den entfernteren B., weil gegen diesen nicht D., sondern nur C. eine Regreßklage hat. C. müßte also diese seine Klage dem E., oder dessen Cedenten D. und dieser sie dann wieder dem E. cedirt haben. Das nach der ersten Meinung dem letzten Inhaber von selbst zustehende Wahlrecht kommt ihm also richtiger nur dann zu, wenn jeder Vormann das ihm ursprünglich zustehende und das ihm cedirte Regreßrecht weiter cedirt hat. 2. Kann der Ce- dent, welcher den Schuldschein einlöste, gegen seine Vormänner wieder Regreß nehmen? Den Regreßanspruch, welchen er gar nicht cedirt hat, kann er ohne Weiteres verfolgen. Hat er seine Rechte gegen seinen Vormann oder die durch Cession erhaltenen Rechte gegen seine Vormänner seinem Nachmann cedirt, so ist es eben so, wenn der Vormann, den er belangen will, die geschehene Cession des gegen ihn statthabenden Regreßanspruches igno- riren^ darf, wenn nicht, so bedarf es einer Rückcession dieses Anspruches an den Cedenten von Seiten des ihn belangenden Nachmannes, da dieser Anspruch nicht schlechtweg in Folge der bloßen Einlösung des Schuldscheines auf ihn übergeht. 3. Kann der Cedent, welcher den Schuldschein einlöste, den clebitor eessus in Anspruch nehmen? Er kann dieses ohne Weiteres, wenn der letztere 2) I^. 3. 0. äs novatiorüdus (6. 42.) antsguam lis von- testatur, vel aliguiä ex äedito aeeixiat, vsl äeditori tue äs- nuntiaverit. 1^. 3. (Z. wÄnäati (4. 35.) 4,. 4. <ü. ^uas res pi- Kiiori (8.17.). Vgl. Mühlenbruch Cession. 3. Aufl. S. 49l — 495. 50l. 502. tz. 133. Weitere Begebung. 491 die geschehene Session ignoriren darf', wenn nicht, so bedarf es einer Riickcessi'on des Anspruchs, wie man wohl sagt des Schuldscheines, denn dadurch, daß der Cessionar dem ciobiwr eessus gegenüber getreten ist, ist der Anspruch sein geworden, der Cedent erwirbt aber die dem Cessionar zustehenden Rechte nicht durch die bloße Einlösung des Schuldscheines, weil er damit nur seiner eigenen Verpflichtung nachkommt', er möchte denn' als eigentlicher Bürge des äelsstoi- eessus zahlen'» II. Weitere Assignation. Der Assignatar kann mit Beibehaltung desselben Assignaten weiter assigniren, und dieser neue Assignatar wieder weiter, und sofort. Von den mehreren Assi'gnataren kann sich jeder nur an seinen Assignanten, also der Nachmann nur an seinen unmittelbaren Vormann regressiren, denn nur mit diesem hat er contrahirt, und der Vormann, welcher die Anweisung einlöste, hat ohne Weiteres seinen Regreß wieder gegen seinen Vormann. Eine neben der Anweisung geschehene Session des Regreßrechtes, welches der Assignant gegen seinen Assignanten hat, an seinen Assignatar, modificirt die obigen Sätze. Der einlösende Assignant hat gegen den Assignaten alle ihm ursprünglich gegen diesen zuständigen Rechte. III. Weitere Delegation. Der Delegatar kann mit Bei- 3) Vgl. die Note 2. 4) Vgl. II. 28. O. manäati (17. 1.) II. 31. xr. O. äs Irsrsä. pstit. (5. 3.) II. 2V. H. 1. O. äs tutslas aetions (27. 3.) 1^. 95. Z. 10. O. äs kolutiovibus (46. 3.). Hesse und Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 7. 8. 5) Wie der verkaufende Cedent, welcher äs bonitats no- iniräs, (loeuxlstsw ssss äsbitorsm) gutsagte. 6) Hi. 36. O. äs Läsjussoribus (46. 1.) II. 76. O. äs solutionibus (46. 3.). 492 Die Zahlung. beHaltung desselben Delegaten weiter delegiren, und dieser neue Delegatar wieder weiter, und sofort. Wenn wegen ausgeschlossener Novation oder übernommener Garantie der Regreß statthaft ist, so geht er eben so, wie bei der weiteren Assignation, wenn nicht eine nebenlaufende Session eine Modification bewirkt, nur an den unmittelbaren Vormann, dem sodann sein Vormann ohne Weiteres haftet. Der Delegant, welcher in Regreß genommen, zahlte, hat gegen den Delegaten, wenn dieser von ihm durch Novation liberirt ist, nicht aus eigenem Recht, sondern nur aus dem Recht des Delegatars einen Anspruch, sonst aber ohne Weiteres den eigenen Anspruch. IV. Von den vorhin erwähnten Fällen, wo die Person des Cessionars, Assignatars, Delegatars geändert wird, ist der Fall zu unterscheiden, daß der sisbiwr eessus, Asstgnat, Delegat durch ein weiteres Rechtsgeschäft, bei welchem er als Ce- dent, Assignant, Delegant auftritt, die Zahlung einleitet oder bewerkstelligt. Achte Abtheilung. Die Scontration. §. 134. Character. Die Scontration'. Quellens Literatur^. — 1) Zahlung mit geschlossenem Beutel. — Scontriren, Scon- tro (leipziger, augsburger); incontriren (braunschweiger, botze- ner); riScontriren, die Riscontri (frankfurter); giriren, der Giro für das Scontriren und den Scontroplatz (botzener); in die Partita gehen (augsburger); der Posten, welcher scontrirt wird, heißt auch die Partita (augsburger), die Parthei (leipziger Wechselordnung). — Im Französischen viremont oder riseontio. — 2) Besanzoner W. O. von 1622. ^.rt. 4. 13. — Botze- §. 134. Die Scontration. 493 Das Characteristische des Scontrirens, einer eigenthümlichen Zahlungsart, kann nicht darin gefunden werden, daß der Zahlung das Ab - und Zuschreiben in den Handelsbüchern folgt oder sie begleitet, denn dieses kommt als Folge der überall üblichen Buchhaltung bei jeder Verhandlung, welche das eroclll und siebet ändert, vor", auch nicht bei der Wendung, daß die Zahlung durch bloßes Ab- und Zuschreiben in den Büchern bewerkstelligt wird^, ner Markt- (und Wechsel-) Ordnung von 1635. ^,rt. 10.11. 16. von 1713. Lax. 37—42. von 1742. Lax. 42—45. von 1787. Lax. 5. §. 81—83. von 1792. Lax. 4. Z. 73 —76. — Lyoner W. O. v. 1667. ^.rt. 4. 5. 7. 8. — Leipziger W. O. v. 1682. ß. 10. 24. 25. Erklärung der leipziger Handelsund Wechselordnung vom 23. Dec. 1699. (auch datirt 2. Januar 1700). — Braunschweiger W. O. von 1715. ^>rt. 49. — Frankfurter W. O. von 1739. ^.rt. 34. 42. 43. — Bres- lauer W. O. v. 1742. tz. 39. — Augsburgcr W. O. von 1778. Lax. 4. H. 2. Lax. 9. tz. 1. 2. — Preußisches Landrecht §. 1262—1264. — Wcimarsche W. O. v. 1819. tz. 89. 3) VorAllem: 1. Der vorsichtige Banquier. Frankfurt und Leipzig 1733. Bd. 1. tz. 86-90. S. 109—112. — 2. Rioeius exöreitationes insus oawlzials. exe. 8. Llott. 1781. ssvt. I. sia oeoutration« mereatorum. — 3. Marpcrger neu eröffnetes Handelsgericht. S. 433—444.— 4. Ludovici (eä. Schedel) Akademie der Kausieute oder encyklopädisches Kauf- mannSlexicon. Bd. 6. Leipzig 1801. S. 9 —18. Außerdem vgl. Treitschkc Encyclopädie der Wechselrechtc. Bd. 2. S. 447 — 452. Pöhls Handelsrecht. §. 127. S. 296. Wender Wechselrecht. Bd. 1. h. 346. S. 466. 467. und die Note* auf S. 467 — 469. Rau Volköwirthschaftßlehre. S. 239. ?arässsu8 oour8. Bd. 2. S. 152. 160. 171. 172. 4) Dadurch erledigt sich theilwcise die Definition bei Wender engeres Handelsrecht §. 158. S. 351. 352. und bei Mit- termaier sä. 5. Z. 567. 5) Dies scheint die Meinung des preußischen Ldr. tz. 1264. 494 Die Zahlung. denn damit ist immer nur die Beurkundung des Zahlungsgeschäftes, nicht der innere, juristische Gehalt desselben bezeichnet. Was diesen anlangt, so ist es zu eng, ohne weitere Verständigung die Scontration 1. für eine Compensation oder 2. für eine Delegation oder 3. für eine Delegation mit drei Schuldverhältnissen, also mit Compensation oder 4. für eine Asft'gnation ^ zu erklären, und ohne Grund, 5. die Scontration als Delegation von der Jncontration als Compensation zu unterscheiden Es ist vielmehr Scontration ein allgemeiner kaufmännischer und auch von der Gesetzgebung respectirter Ausdruck für die auf allseitiger Einwilligung beruhende Ausgleichung gegenseitiger Schulden unter mehr " denn zwei Personen welche persönlich oder durch Bevollmächtigte ver- K) Zipffell tractatus von Wechselbriefen. Frankfurt und Leipzig 1701. S. 252 i. k. 253. Bender a. a. O. 7) Mittermaier a. a. O. 8) Es wird nämlich verlangt, nicht nur, daß der Delegat Schuldner und der Delegatar Gläubiger des Deleganten, sondern daß auch der Delegat Gläubiger des Delegatars sei. So der vorsichtige Banquier S. 109. und Treitschke a. a. O. S. 447. und ?arässsus a. a. O. S. 172. Vgl. unten Note 12. Es ist dieser letzte Umstand freilich sehr willkommen und gesucht, aber nicht wesentlich. 9) So Marperger Handelsgericht S. 434, ausdrucklich mit Anwendung des Satzes: Anweisung ist keine Zahlung. 10) So Mittermaier a. a. O. Für diese Unterscheidung fehlt es an allem Grund, da der Sprachgebrauch des kaufmännischen Verkehrs sie so wenig kennt, wie der gesetzliche, und überdies die italienischen Wörter seoMrars, iuoontrars, riseoutrars gleichbedeutend sind. 11) Denn die Compensation unter zwei Personen an und für sich betrachtet, wird nie Scontration genannt. 12) So allgemein stellt es auch Pöhls Handelsrecht S. H. 134. Die Scontration. 495 treten beisammen sind um ohne alle oder mit geringer anderweitiger Zahlung die sämmtlichen Schulden zu tilgen. Die Verhandlung zu diesem Zweck wird, weil unter Gegenwärtigen, zuvörderst mündlich gepflogen, dem widerspricht es nicht, daß die einzelnen Acte, aus welchen sie besteht, schriftlich beurkundet werden, durch Omitungen, Eintragung in die besonderen Scontrobücher, oder überhaupt in die Handelsbücher. Diese ganze Verhandlung ist die Scontration; aber auch die einzelnen Acte, durch welche die Ausgleichung realift'rt wird, nennt man als solche das Scontriren. Diese einzelnen Acte sind Com- pensation, Delegation, und anderweitiges Mandat. Sämmtliche Personen wollen und bereden, daß die vorhandenen Schuldner- und Gläubigerverhältnisse möglichst weit durch Compensation getilgt werden, zu diesem Zweck müssen 296., zerstört aber das Eigenthümliche des Instituts durch die Bemerkung, daß die Scontration auch ohne Vertrag, als ns- xotiorum Köstio, erscheinen könne; so allgemein stellt es auch Daniels Wechselrecht §. 64. 63. S. 268. 269., aber nach der Bemerkung, daß die Zahlung „ohne baares Geld", also ohne alles baarc Geld bewirkt werde, und nach dem Beispiel auf der S. 269. fällt die Meinung mit der vorhin Note 8 aufgeführten zusammen. 13) Dem Wort Scontration an sich ist es nicht widersprechend, es auch dann zu brauchen, wenn die Verhandlung unter Abwesenden durch Correspondenz gepflogen wird; — diese schwerfällige Art der Besprechung und die dann meistens nur zufällige Bekanntschaft mit den Contocourantvcrhältnissen Anderer ergiebt von selbst, daß die Verhandlung dann nicht umfangsreich seyn kann, d. h. auf eine vergleichsweise geringe Anzahl von Gläubigern und Schuldnern und mithin auch auf geringe Summen beschränkt ist. Der Ausdruck ist aber in dieser Bedeutung ungewöhnlich, und die Gesetze denken unter Scontriren immer eine Verhandlung an einem Scontroplatz. 49K Die Zahlung. aber erst durch Delegationen und Mandate anderer Art " neue Gläubiger- und Schuldverhältnisse constituirt werden Sonach bezweckt das Scontriren imnier ein Compensiren, und dieses wird durch Überweisungen möglich gemacht, dem Streichen aller concurrenten Summen liegt immer eine Compensation unter. Dieses ist wahr nach der oberflächlichsten Anschauung, und in einem andern Sinn wahr nach der tiefsten juristischen Auffassung. §. 135. Geschäftsgang. Die Scontration geschieht meistens auf Messen und Märkten, aber auch sonst, und entweder an der Börse oder an einem eigenen Scontroplatz', und zu fest be- 14) Zu diesen gehört nicht Assignation, nämlich Zah- lungsmandat, denn es genügt zu versprechen, um Schuldner zu werden und compensiren zu können, und nicht Cession, denn sie wird nicht gebraucht, weil der Schuldner den Gläubiger seines Gläubigers freiwillig adoptirt. 15) Der vorsichtige Banquier S. 109. sagt ganz richtig: Zn der That ist xsr rsseoutro bezahlen eben so viel, als eine Schuld por eompönsationsm vergnügen, nur daß ich das diwm erst durch die 3. 4. oder 5. Hand und zwar xsr äsle- AÄtioiwm in meines Creditors Hände transferiren, und mich dadurch, mit ihm zu compensiren, in den Stand setzen muß. 1) „Am Perlach" augsburger W. O. von 1707. ^,rt. 14; „das deutsche Haus" in Venedig (Rieeius S. 5.); der Römerberg in Frankfurt (Ludovici S. 16.); das oleariuK llouss in London. Hier werden nach Rau Vwlehre S. 289. an gewöhnlichen Tagen etwa 4 bis 5 Millionen Pf. St., an solchen Tagen, wo die Geschäfte in Staatspapieren vollzogen werden, oft 20 bis 36 Millionen Pf. St. bezahlt, und selten sind mehr als 200,060 Pf. St. zur baaren Ausgleichung nöthig. Über das Verfahren Bender a. a. O. Z. 135. Die Scontration. 497 stimmten Zelten. Es treten an dem bald mehr bald weniger besuchten Scontroplatz eine Mehrzahl von Personen zusammen, Schuldner und Gläubiger, soweit zwei Personen gegenseitig Schuldner und Gläubiger sind, compen- siren sie mit einander, soweit dieses nicht der Fall ist, werden Andere herbeigezogen, seder Schuldner sucht sich einen andern Schuldner, seder Gläubiger sich einen andern Gläubiger zu substituiren. Der willkommenste und immer erstrebte Fall ist dabei der, daß als Schuldner und Gläubiger zwei Personen einander gegenüber kommen, die in der umgekehrten Qualität den Scontroplatz betreten und also nun compensiren können. So tilgt die bloße Ausgleichung eine Menge von Schulden. Soweit dieses nicht geschehen ist, treten dieselben Personen mit den Resten ihrer Forderungen und Schulden mit den Übrigen zusammen, und so tilgt sich wieder ein Complexus von Forderungen und Schulden. So wird dann unter allen Anwesenden fortgefahren. Es bilden sich so zu sagen einzelne Tilgungsgebiete, Sectionen, Giri, aus bald mehr bald weniger Personen bestehend. Der Giro steigt vom einfachsten zum verwickelteren: 1. Der Schuldner läßt durch seinen Schuldner seinem Gläubiger versprechen^; — eine 2) Diesen Fall hat das auf den ersten Anblick verwickelt erscheinende Beispiel bei Marpcrger a. a. O. S. 435. TitinS (A.) hat zu fordern 1900 von Claudius (B.), 800 von Gregor (C.), 700 von Sulpicius (D.); schuldet 500 an Mevius (C.), 1000 an Cajus (F.), 600 an Sempronius (G.), 760 an Petrus (H.). Er bezahlt 2500 durch sechs Delegationen, bei deren jeder A. Delegant ist, ich stelle die Personen in dieser Folge: Delegant, Delcgat, Delegatar. 1. A. B. E. 500. 2. A. B. F. 500. 3. A. C. F. 50g. 4. A. C. G. 300. 5. A. D. G. 300. 6. A. D. H, 400. Den ungetilgten Saldo des H. von 380 muß A. auf anderweitige Art zahlen. Zeder Thöl's Handelsrecht, tr Bd. 3e Aufl. 32 498 Die Zahlung. Zahlung wird gespart. 2. Der Schuldner läßt durch seinen Schuldner dem Gläubiger seines Gläubigers versprechen '; — zwei Zahlungen werden gespart. Kommt hinzu, daß der versprechende Schuldner Gläubiger seines neuen Gläubigers ist, so werden dort drei, hier vier Zahlungen gespart. 3. Es muß eine größere Anzahl zusammenwirken, damit ohne Baarfonds getilgt werde. Es wird eine Reihe gesucht, in welcher des Einen Schuldner wieder Gläubiger eines Dritten, dieser eines Vierten, dieser eines Fünften, und so ferner fort, ist^. Denkt Gläubiger hat einen andern Schuldner, jeder Schuldner einen andern Gläubiger freiwillig adoptirt, augenfällig im höchsten Interesse des A., welcher dem Baarempfang und der Baar- zahlung entgeht, das eigene Interesse beruht, wenn nicht auf reiner Gefälligkeit gegen A., auf der Berechnung, mit dem neuen Gegner direct compenfiren, oder mit ihm in einen andern Giro treten und in diesem, oder in Folge von diesem in einem weitern Giro compenfiren zu können. 3) Vgl. z. B. I,. 18. H. 1. v. äs m. v. äonationidus f39. 6.) statt äonaturus denke äslzitor soluturus. Diesen Fall der Scontration unter vier Personen hat das Beispiel bei Kö- nigkcn der Stadt Leipzig Wechselordnung. Leipzig 1717. S. 66. 67 ; es ist auch abgedruckt im vorsichtigen Banquier S. 116, bei Siegel aorp. ^ur. eamd. B. I. S. 39. 46. und bei Kleoius a. a. O. S. 16. 17. Die Scontrirenden sind so zu stellen, wobei der links Stehende als Gläubiger des rechts Stehenden zu denken ist: Sempronius (A.), Mävius (B.), Cajus (C.), Titius (D.), Sempronius (A.). Denselben Fall hat das Beispiel bei Ludovici a. a. O. S. 12—14. Die Scontrirenden sind so zu stellen: Ditzel (A.), Eberhard (B.), Anton (C.), Philipp (D.), Ditzel (A.)> Die drei in der Delegation stehenden Personen sind der Delegant C., der De- legat D., der Delegatar A.; außerhalb derselben steht B. als Mandant des A. und des C. 4) Man muß, sagt der vorsichtige Banquier S. 116., §. 135. Die Scontration. 499 man Baarzahlung, so würde das baare Geld von dem letzten Schuldner an den ersten Gläubiger gelangen, und ist dieser Schuldner von jenem, an jenen zurück, es hätte einen Kreislauf gemacht. Durch die Beredung wird nun aber die Baarzahlung ausgeschlossen, und die äobita werden bis auf die concurrente Summe gestrichen. tz. 136. Juristische Auffassung. Die Folge der Reihe, wenn mehr als drei Personen scontriren, ist so zu denken, daß immer der Nebenmann rechts Schuldner seines Nebenmannes links ist1. Der letzte Gläubiger rechts hat nun seinen Schuldner, der die äußerste Rechte bildet, angewiesen^, d. h. beauftragt, dem ersten Gläubiger, auf der äußersten Linken, zu versprechen, und dieser ist von seinem Schuldner angewiesen, d. h. beauftragt, das Versprechen entgegen zu nehmen, demzufolge betrachtet sich der letzte Schuldner rechts als Schuldner des ersten Gläubigers links. Es ist damit eine Delegation gegeben und zwar mit manäutum äs slipulunäo, von der Delegation unter drei Personen dadurch abweichend, daß der Mandant bei diesem Mandat nicht der Delegant ist. Der Delegat zahlt dem Delegatar, ist er sein Gläubiger, durch Compensation, sonst baar oder durch um zumErcditor den Debitor zu finden, oft sechs, sieben, und mehr Personen herbeibringen, welche sich dann in der Ordnung, wie Einer den Andern bezahlt, in einen Kreis rangiren. 1) In'dem Dreieck, welches die Delegation, Assignation, Tratte versinnlicht, denke ich mir den Deleganten, Assignan- ten, Trassanten links stehend. 2) Daher brauchen Schriftsteller (z. B. Rioelus), welche das Institut keineswegs als Assignation auffassen, dennoch die Ausdrücke, sssiAuans, assiAuatus, Ässig'uatai'ius. 32* 500 Die Zahlung. ein Surrogat, welches dann meistens durch Eintreten der Beiden in einen andern Giro gesucht wird. 2. Alle Zwischenpersonen, nämlich vom ersten Schuldner links bis zum vorletzten Schuldner rechts, beide inclusive, stehen ebenfalls in Mandatsverhältniß, der Nebenmann links ist Mandant seines Nebenmannes rechts, seder dahin, daß der Nebenmann rechts bei seinem Nebenmann rechts das weitere Mandat, und also mittelbar das Versprechen des letzten Schuldners an den ersten Gläubiger erwirke, und unter dem Einverständniß, daß wenn dieses Versprechen gegeben werde, der schuldnerische Mandatar bis auf die con- currente Summe liberirt seyn solle. Dieses bloße Versprechen des Delegaten genügt, um Alle zu liberiren. Denn seder der Zwischenmänner ist als Gläubiger von seinem Schuldner rechts dadurch bezahlt, daß er von seinem Gläubiger links liberirt ist, ist nun der Gläubiger von der äußersten Linken vom Regreß ausgeschlossen, weil er sich für befriedigt erklärt hat, so ist die Möglichkeit eines Regresses ohne Interesse, da kein Schuldner etwas zu fürchten hat, weil jedem Gläubiger Alles geworden ist, was er verlangt hat, nämlich Friede vor seinem Gläubiger Daher stellen denn auch alle Gesetze jeden scon- trirten Posten einem wirklich gezahlten gleich '; und daher 3) I,. 61. I). äs solutionidus (46. g) 4) I. Die girirten Posten sind als wirklich geleistete Zahlungen anzusehen (Botzener W. O.). — 2. Von selbigem Moment an bleibet die Schuld als bezahlet auf Gefahr dessen, welcher selbige angenommen (Leipziger W. O.). -— 3. Doch nehmen wir den Fall aus, wenn die Assignation in vim äa- tionis in solntnill per seontro geschehen (Erklärung der Leipziger W. O. v. 23. Dec. 1699.). — 4. Ein jeder Debitor soll sehen, wie er seinen Creditorem durch Compensation oder Delegation und dergleichen anständige Zahlungsmittel möge tz. 136. Die Scontration. 501 werden denn auch die etwaigen Schulddocumente, Wechsel, Anweisungen, einfache Schuldverschreibungen, von dem Gläubiger dem Schuldner retradirt, und diesem auf Verlangen Quitung gegeben. — Nach dem Vorigen besteht jede einzelne so zu sagen Scontrosection, jeder einzelne Giro, aus einer Mehrzahl von juristischen Acten, die dem Auge verschwinden, weil die factische Verhandlung die einzelnen Bestandtheile nicht zergliedert, sondern nur die Voraussetzungen und das Resultat bespricht Faßt man ins Auge, daß bei der Scontration immer Compensa- tionsverhältnifse erstrebt und gemacht werden, und daß die Liberirung des Einen, um von den Andern liberirt zu seyn, auch wohl äsbiti et ereäiti inter se ecmtributie genannt werden kann, so erklärt es sich, wie die Scontration auch wohl Compensation genannt wird °, aber nimmer darf man sie so definiren. vergnügen, — die verschriebene Schuld soll auf Gefahr des Creditors vor vollkvmmlich bezahlt gehalten werden (Braunschweiger W. O.). — 5. Frankfurter W. O. §. 34. 42. 43. — 6. Eine scontrirte Partita kann nicht mehr revo- cirt werden (augsburger W. O.). — 7. Hat der Wechselgläubiger mittelst einer privativen Novation einen Andern als Schuldner angenommen (Scontration), so wird die Wechsel- schuld für getilgt angesehen (Weimarsche W. O.)— 8. Statt Zahlung ..... durch Ab- und Zuschreiben in den Büchern eine Überweisung (Scontration) preuß. Ldr. tz. 1262—1264. 5) In dem einfachen Beispiel bei Königken (vgl. oben h. 135. Note 3.) enthält die einfache Beredung, wir wollen alle äsdita streichen, folgende juristische Acte: drei Mandate verschiedenen Inhalts, ein Zahlungsversprechen, und die Beredung von vier Compcnsationen, und es wandert bei dieser Zahlung mit geschlossenem Beutel juristisch das Geld durch vier Hände; durch acht juristische Acte, mit ein Paar Worten in wenigen Minute» constituirt, werden vier factischc Acte ge- 502 Die Zahlung. Nennte Abtheilung. Die Deckung. §. l37. Arten. Der Mandant (Assignant, Delegaut, Trassant) ist dem Mandatar zur Schadloshaltung (Deckung) verpflichtet. Der dazu dienende Werth heißt ebenfalls Deckung, auch Deckungsfonds, Valuta, Provision, Anschaffung. Der Mandatar macht die Zahlung, indem er dem Mandanten gar keinen Credit giebt, oder ohne Weiteres creditirt, oder gesichert creditirt. Danach ist die Zahlung 1. Zahlung ohne Credit, creditlose Zahlung, gedeckte Zahlung. Die Deckung ist entweder durch eine Schuld oder durch baaren Fonds oder diesen vertretenden Creditfonds gegeben. 2. (Reine) Creditzahlung. 3. Gesicherte Creditzahlung, gedeckte Creditzahlung'. So kann auch das Ac- spart, vier Obligationen getilgt. Wenn es in I-. 3. Z. 12. O. äs äonatiomdus intsr V. st II. (24. 1.) heißt: sum rei Asstas orckinsm kuturum, nt psounia acl ts a clsditore tuo, cksincks a ts aci mulisrsm porvöliiret: nam eslsritats eon- ^nnKsnclarnm intsr ss astionum, nnain astionem oeeultari, so verstecken sich hier acht und vier Acte hinter das allgemeine Tilgungsversprechen. 6) doinxensatic» per seontrutionsm ineunäa, kioeius a.a. O. S. 5.; — es geschieht ein solcher Ksontro oder domxsnsatio mehrentheils unter drei, vier, auch mehr Personen, Marperger a. a. O. S. 434. — I-a, eräanes ck'rm tisrs xsut etrs oxpci- s6s . . . . sn eompsnsation, ?aräessus eours II. S. l?l. 1) Ich nehme nicht creditlose Zahlung und nicht gesicherte Creditzahlung, sondern gedeckte. Also Deckung für Zahlung und für Sicherheit. Die Zweideutigkeit wird meistens der Zusammenhang heben. Beide Bedeutungen von gedeckt entsprechen dem kaufmännischen Sprachgebrauch, und dem doctrinel- tz. 137. Die Deckung. 503 cept, welches, wenn es eine selbständige Verpflichtung gegen den Dritten zur Zahlung erzeugt, eben so gefährlich, wie die Zahlung selbst ist, eingedecktes Accept, einCre- ditaccept, ein gedecktes Creditaccept seyn. Die beiden letztern Arten der Zahlung oder des Acceptes sind im Gegensatz von der ersteren Art: ungedeckte Zahlung oder ungedecktes Accept (Blankoaccept, ü äeeouvert). Danach wird mandirt (assignirt, delegirt, trassirt) 1. auf Deckung, und zwar auf Schuld, oder aufbaaren Fonds Diese Ausdrücke hat die Doctrin und das kaufmännische Leben. 2. Auf Credit. 3. Auf gedeckten Credits Das Mandiren kann dem Zahlen len (Treitschke Encyclopädie der Wechselrechte. Bd. 1. S. 327. wo aber die Beispiele nicht durchgängig richtig rangirt sind), und da sie nun einmal, auch in der Gesetzgebung, bei einzelnen Verhältnissen die gebräuchlichen sind, so liegt der Wissenschaft ob, statt die Terminologie aufzugeben, ihre Gränzen schärfer zu bestimmen, und danach den seltenen daher namenlosen Verhältnissen, so wie den Verhältnissen, welche, häufig vorkommend, einen speciellen Namen hergebracht haben, ihre Stellung anzuweisen. 2) Auf pränumerirte oder sofort erfolgende selbständige Zahlung. 3) Bei Bender Wechselrecht Bd. 1. S. 352. 353. stehen acht Fälle unlogisch neben einander. Bei Heisc und Cropp Abhandlungen Bd. 2. S. 9—i2. S. 352. NotelS. wird unterschieden: Trassiren auf Schuld, mit Deckung, auf Borg, nämlich der Bezogene ist Schuldner des Wechselausstellers, oder ist mit der erforderlichen, nach S. 11. einer besonders übermachten, Deckung versehen, oder ist weder auf die eine noch die andere Art gedeckt, sondern borgt dem Aussteller die Zahlung ohne Sicherheit. Es ist aber nicht weiter angegeben, was unter erforderlicher, besonders übermachter Deckung zu verstehen sei. 504 Die Zahlung. genau correspondirm, es kann aber auch anders mandirt, als gezahlt seyn, d. h. das Verhältniß bei der Zahlung ein anderes, als das beim Mandiren vorhandene oder zugesagte seyn^. Den Mandatar interessirt wesentlich die Sachlage nur wie sie in dein Moment ist, wo er die Zahlung macht, oder eigentlicher wo er die Schadloshaltung fordern kann, das Verhältniß in einem früheren Moment, wo das Mandat ertheilt wird, oder wo er es annimmt, nur insofern, als er voraussetzt, daß die vorhandene oder sofort eintretende Deckung bleiben, die zugesagte erfolgen werde. Der Mandatar hat auf die Verwirklichung dieser Voraussetzung ein Recht, wenn die Deckung zugesagt, oder mit Rücksicht ° auf die vorhandene mandirt ist. tz. 133. Mandiren auf Schuld. Der Hauptfall des Mandirens auf Deckung ist, daß auf Schuld mandirt wird^, daß nämlich der Manda- 4) Die Deckung in der Bedeutung: Schuld, Baarfonds, so wie in der Bedeutung: Sicherheit, kann beim Mandiren a. bereits vorhanden seyn, b. sofort erfolgen, o. zugesagt seyn. Beispiel bei der Deckung als Sicherheit: a. Ich habe die. committirten Waaren schon in Händen. d. In dem Avisbrief liegt ein eigener Wechsel oder ein Wechselaccept des Mandanten oder eines Dritten, oder die committirten Waaren kommen gleichzeitig mit dem Mandat an. v. Du sollst vor der Zahlung oder dem Accept Cvmmisfionsgut, oder Rimessen erhalten, oder das Schiff soll Dir vorher in der gehörigen Form verbodmet werden. 5) Das bloße Vorhandenseyn der Deckung giebt dieses Recht nicht. 1) Auf Schuld mögen drei Viertel aller Wechsel gezogen §. 138. Die Deckung. 505 tar Schuldner des Mandanten, und die Anrechnung gesetzlich oder verabredeterweise statthast ist. 1. Dann ist die Forderung, so wie sie entstanden ist, auch bezahlt, der Mandatar hat seine Befriedigung in sich selbst, d. h. in seinem schuldnerischen Verhältniß zu dem Mandanten. Es werden dann durch die eine Zahlung in einem Moment zwei Obligationen getilgt, nämlich die Schuld des Mandatars, z. B. aus dem Darlehen, und die des Mandanten aus dem Mandats Für den Moment des Erlöschens ist es bedeutend: wann die Forderung des Mandatars auf die Deckung entsteht, ob erst nach der Zahlung an den Dritten, weil er in Vorschuß zu gehen verpflichtet war, oder ob, weil ihm dies nicht oblag, schon früher. 2. Es ist gleich, welcher Titel der Schuld unterliegt, so wie ob der Mandatar Geld in Konore schuldet, so daß die Anrechnung als Compensation geschieht, der gewöhnliche Fall, oder ob er ein anderes Aonus oder eine spsews schuldet, so daß die Anrechnung in Folge einer beredeten sutiskuotio Statt hat; in dieser Beredung liegt meistens noch ein anderes Geschäft, als das bloße Behalten an Zahlungsstatt versteckt. 3. Die Verabredung der Compensation, wenn sie nicht überflüssig ist, gestattet die Compensation unter Umständen, unter welchen sie gesetzlich nicht statthast wäre. Sie gereicht zum Vortheil des Man- werden. Heise u. Cropp Abhandlungen. Bd. 2. S. 9. Note > 9. S.362. Note31. Das römische Recht sagt vom Zahlungsmandatar, und vom Delegaten regelmäßig: libsratur. Den Hauptfall des Mandirens auf Schuld giebt die Scon- tration. 2) Es ist ganz derselbe Fall, als wenn der Pfandgläubigcr dem Schuldner das Pfand abkauft, und nun die Baarzahlung überflüssig wird. ck,. 44. O. äs solutionikus (46. 3.). i 506 Die Zahlung. dauten, welcher der baaren Schadloshaltung entgeht, und zum Vortheil des Mandatars, welcher der anderweitigen Zahlung seiner Schuld überhoben ist. Steht der gesetzlichen Compensation nur die ungleiche Fälligkeit entgegen, so ist die Verabredung nur dem bedeutend, dessen Förde- rung später fällig ist. 4. Die Verabredung der Anrechnung, namentlich Compensation, kommt nicht immer vor. Es wird zuweilen der Forderung des Mandanten weder bei der Ertheilung des Mandats, noch später gedacht, sondern sie kommt erst dann zur Sprache, wenn der Mandatar die Schadloshaltung fordert. Dessenungeachtet können beide Theile das Mandatsverhältniß nur in Berücksichtigung der Forderung eingegangen seyn, der Mandant um sie einzuziehen", der Mandatar um sie abzutragen, also positiv sein Interesse im Auge habend, oder doch weil er durch die Schuld gesichert ist, also vorherrschend das Interesse des Mandanten, dem daran liegt, daß die Zahlung dem Dritten geschehe, und das seinige nur negativ im Auge habend. Daß die Forderung unerwähnt bleibt, hat mancherlei Gründe: sie vertrauen der gesetzlichen Statthaf- tigkeit der Anrechnung; der Mandant will aus Delicatesse vermeiden, daß in der Beziehung auf die Schuld eine Mahnung, oder daß auch nur in der Schuld das Motiv des Mandats gefunden werde; die Erwähnung kann nicht füglich geschehen, ohne daß auch der Dritte von der Schuld und andern Verhältnissen unterrichtet würde; es liegt der Nichterwähnung eine reine Sorglosigkeit zum Grunde. > 3) Der Mandant zieht die schuldige Summe nicht als solche ein, wenigstens der Form nach, obgleich eS der Wirkung nach eben so gut ist, als habe er sie als solche eingefordert. tz. 139. Die Deckung. 507 tz. 139. Mandiren auf Baarfonds. Der andere Fall des Mandirens auf Deckung ist, daß dem Mandatar baare Fonds Übermacht werden, welche z früher, als er zahlt, eintreffen', oder Creditpapiere^, welche entweder früher fällig find und bezahlt werden, oder deren bloße Überwachung er, auf den Regreß verzichtend, statt Baarzahlung gelten lassen will. Er ist oder gilt als bezahlt. Es wird dabei vorausgesetzt, daß die Überwachung des Deckungsfondö, sei es Baarfonds oder diesen vertretender Creditfonds, von vorn herein mit Beziehung auf das Zahlungsmandat geschieht'. Es kann nach den 1) Das Verhältniß wird in Q 18. O. äs xrassorixtis vs» bis (19. 5.) mit äexosui, ut . . . bezeichnet. Bedeutend in mehrfacher Beziehung ist die Q 24. O. soä. ^ckrieanus. Der Fall ist dieser: Titius giebt dem Sempronius ein Capital von 39, und dabei wird stipulations non intsrpositir bedungen : der Sempronius hat daS Capital keinenfalls mit mehr als 9 Procent zu verzinsen, und hat aus der so sixirten Zinssumme, und wenn diese nicht reicht, auch aus dem Capital eine dem Quantum nach für jetzt noch ungewisse Schuld des Titius zu bezahlen. Fällt der Schuldbetrag geringer aus, als jene Zinssumme beträgt, so soll er die Differenz dem Titus restituiren, wenn höher, als Zinssumme und Capital, so will Titius Deckung nachschießen. — Den Hauptfall des MandircnS auf baaren Fonds giebt die Girobank. 2) Diese gewöhnliche Form des Verweisens auf den Credit eines Dritten wird im Folgenden überhaupt das letztere rcpräsentiren. 3) Denn wird dem in anderer Absicht zuvor Übermächten Gegenstand, erst später diese Beziehung, als Deckung zu dienen, gegeben, so ist der Mandatar bereits zuvor durch den Empfang desselben in ein schuldnerisches Verhältniß zu dem 508 Die Zahlung. Umständen der Fonds gleichzeitig mit der Annahme des Zahlungsauftrages in die Hände des Mandatars kommen, so namentlich wenn in der Annahme des Deckungsfonds die Annahme des Zahlungsmandates stillschweigend liegt, so daß nicht sowohl auf bereits vorhandene Deckung, als vielmehr auf sofort erfolgende, auf beifolgende Deckung mandirt ist, oder früher in den Händen des Mandatars seyn"'. Es kann der Fonds Übermacht seyn mit Berück- Mandanten getreten, z. B. als Verkaufskommissionär, Spediteur, Depositar, und es ist dann auf Schuld mandirt. 4) Auch wenn der Fonds früher in den Händen des Mandatars ist, liegt ein Mandiren auf Schuld nicht vor, ungeachtet der Mandatar durch den Empfang der Deckung die Ausführung des Mandats und im Entstehungsfall Zurückgabe des Fonds schuldet; es paßt der Ausdruck, daß die Deckung in einer vor dem Zahlungsauftrag bereits vorhandenen Schuld liege, nicht auf den Fall, wo die Schuld erst in Folge dieses Zahlungsauftrages entsteht, und daher nicht als ein nebenbei bestehender sichernder Umstand erscheint, sondern bloß die aus dem Zahlungsauftrag und der Entgegennahme der vom Mandanten zu machenden Leistung sich entwickelnde Verbindlichkeit ist. Nie würde ein Kaufmann hier sagen, es sei auf Schuld mandirt worden. Auch ist es dem wahren Verhältniß nach nicht die Schuld, welche den Mandatar deckt, durch welche wegen der Anrechnung die Entgegennahme einer selbständigen Zahlung überflüssig wird, sondern ihn deckt die ihm pränume- rando gemachte selbständige Zahlung. Dies paßtauch auf den Fall des allgemeinen Versprechens, denn der Promittent ist dadurch schon Mandatar zum Zahlen, nur daß er noch speciell unterrichtet werden muß, nach welchen Seiten hin und in welcher Maaße er das Mandat ausführen soll, so daß es eine unrichtige Auffassung wäre, wollte man sagen: der Mandatar sei vor dem speciell erhaltenen Zahlungsauftrag bereits aus seinem allgemeinen Versprechen Schuldner, dieses ist richtig, tz. 140. Die Deckung. 509 slchtigung eines bestimmten Dritten und einer bestimmten Summe, also in Begleitung eines speciellen Auftrages, oder ohne genauere Berücksichtigung solcher Umstände, so daß der Mandatar nur das Versprechen giebt, künstige Mandate honoriren zu wollen Der pränumerirte Baar- fonds geht in das Eigenthum des Mandatars über". Erfüllt dieser das Mandat nicht, so wird der Fonds zurückgefordert §- 140. Mandiren auf Credit, auf gedeckten Credit. I. Creditzahlung, Mandiren auf Credit. Der Mandatar geht für den Mandanten in Vorschuß, indem er ohne Weiteres dem Können und Wollen des Mandanten trauet. Man nennt dies Mandiren auf Borg, auf Creditfonds, ü ckeecmvkrt, bills ok neeommoüation. II. Gesicherte Creditzahlung, gedeckte Creditzahlung. Mandiren auf gedeckten Credit. Der Mandatar geht für den Mandanten in Vorschuß, nimmt aber von ihm Deinen Schuldschein oder ein einfaches Accept. 2. Einen eigenen Wechsel oder ein Wechselacccpt oder ein Wechselindossament. 3. Ein Faustpfand oder eine Hypothek. 4. Ein Reten- tionsrecht an von ihm dem Mandanten auszuantwortenden Sachen oder deren Erlös. Er erwirkt 5. eine Jnterces- sion mit Haftung des Jntercedenten neben oder nach oder aber es ist nun auch auf die Zeit des allgemeinen Versprechens zu sehen, und vor diesem war keine Schuld da. 5) So z. B. bei der Girobank, bei den verfälschten Wechseln des Hauses l^ourton st Ravel. k) R. 22. R. 7. O. mauäati (17. 1.) vgl. mit R.43. H. 1. O. cle kurtis (47. 2.). 7) R. 5. H. 9. O. cle Hurs clotium (23. 3.). 510 Die Zahlung. vor dem Mandanten, und entweder ungesicherter oder gesicherter Haftung. Diese sämmtlichen Fälle kann man, wenn man sich versteht, als Mandiren auf Deckung bezeichnen, auch den ersten und zweiten Fall, da der Credit bei ihnen nur schwach gesichert ist, zu dem Mandiren auf Credit zählen. Da aber dieser Ausdruck einen festen kaufmännischen Sprachgebrauch nicht für sich hat, so wählt die Doctrin wohl eben so füglich die Bezeichnung: auf gedeckten Credit. Vervollständigung des Registers am Ende des zweiten Bandes. Accreditiv 114.(6.) 108.(2.) Anatocismus 65. (II.) „Auf Besicht" 71. 82.(236) Auslieferungsschein 78.(12g.) 114. Barattiren 63.(1.) Bereicherung 276. „Besicht erklärt" 82.(236.) Billigung der Waare 856. Börsenpreis 64.(9g) Bote 25. vgusg 125.(26.) 181. Circular-Creditbrief 114(6.) Oonto rnstg 43.(1.) Contrahiren in fremder Person 25.(2.) Dcpotgeschäft 110.(1.) Disponent 22. 31g.(106.) Dispositionsgut 33. Empfang einfacher 856.(15.) „Empfang erklärt" 82.(236.) Empfang mercantilischer 82. (236.) 856. Extraditionsschein 78.(12a.) 114. Genossenschaft 44.(4.) Geschäftszeit 87.(66.) Guter Glaube 8.(1.) 54