Allgemeine Einleitung.

Daraus folgt mit Nothwendigkeit, daß in dem Anwendungsgebiete der ZZ 157und 242 B.G.B., also soweit es sich um die Auslegung von Rechtsgeschäften und umdie Bestimmung der Art von Leistungen handelt, nicht bloß die auf sittlichen Gründenberuhende Verkehrsübung, sondern auch die gewohnheitsrechtliche Uebung, die Rechts-sitte oder das Gewohnheitsrecht anzuwenden ist.

Das gilt nicht bloß vom sogenannten Reichsgewohnheitsrecht d. h. einerüber das ganze Deutsche Reich sich erstreckenden Rechtsübung, sondern auch von parti-kularem und örtlichem Gewohnheitsrecht. Auch dieses ist vom Richter zu berücksichtigen,wie auch partikulare und örtliche Verkehrssitten im Bereiche der ZH 157 und 242B.G.B , zur Anwendung gelangen.

Die so anerkannten Gewohnheitsrechtssätze sind auch gegen das Gesetz anzu-wenden (vgl. auch Danz a. a. O. S. 463), wie ja auch niemand bezweifeln wird, daßeine Verkehrssitte gegen das geschriebene Gesetz zur Anwendung gelangt. Ist nach demGesetze der Preis einer gekauften Sache sofort zu bezahlen, so kommt diese gesetzlicheRegel doch nicht zur Anwendung, wenn im Weinhandel ein 6-monatliches Ziel verkehrs-üblich ist, und noch weniger, wenn das rechtsllblich ist. Doch kann nur anerkanntwerden, daß sich aus den W 157 und 242 ergiebt, daß Verkehrs- und Rechtssitten sichgegen Dispositivg esetze bilden können, nicht auch, daß sie sich gegen zwingende Gesetzebilden können. Eine Verkehrssitte oder eine Rechtssitte, wonach mit Handlungsgehilfeneine zweiwöchentliche Kündigungsfrist als vereinbart gelten soll, könnte sich angesichtsdes Z 67 H.G.B, niemals bilden.

Die so anerkannten Gewohnheitsrcchtssätze sind selbst dispositiven Rechts: dieParteien können vereinbaren, daß sie nicht gelten sollen; aber sie gelten eben, wenndie Parteien nicht das Gegentheil vereinbart haben. (Danz S. 454).

Soweit also die ZZ 157 und 242 B.G.B, reichen, also soweit es sich um dieAuslegung von Rechtsgeschäften und die Bestimmung der Art bestehender Verpflich-tungen handelt, ist die Bildung von Gewohnheitsrecht zulässig. Der Richter hat, wennes sich gebildet hat, die Pflicht, es anzuwenden, und zwar sowohl Reichsgewohnheits-recht, als auch partikulares und örtliches Gewohnheitsrecht, sowohl neben dem Gesetze,soweit dasselbe Lücken läßt, als auch gegen Dispositivgcsetze. Die entgegengesetztenAnschauungen müssen, soweit ZZ 157 und 242 reichen, zurückgewiesen werden. So wenndie Denkschrift (S. 3) sagt, daß für ein bloß partikulares oder örtliches Gewohnheits-recht gegenüber den Borschriften des B.G.B , kein Raum mehr sei, sodaß es nicht da-hin kommen könne, daß die Vorschriften der neuen Gesetzbücher alsbald durch diemannigfachsten Nechtsbildnngen partikularer und örtlicher Natur durchbrochen werden.Im Geist der neuen Gesetzbücher liegt es gerade umgekehrt, sich den jedesmaligenVerkchrsanschauungen anzuschmiegen, nicht starr zu verharren auf den Anschauungenzur Zeit der Emanation des Gesetzbuchs, sondern, jedenfalls soweit es sich um Auslegungvon Rechtsgeschäften und die Bestimmung der Art der Erfüllung von bestehendenVerpflichtungen handelt, immer diejenigen Anschauungen zur Geltung zu bringen, diejeweilig im Verkehrsleben herrschen, als Ausfluß sittlicher Ideen, und noch mehrsolche, die auf dem Bewußtsein rechtlicher Nothwendigkeit beruhen. Das ist es, wasdie ZZ 157 und 242 B.G.B, unseres Erachtens zum deutlichen Ausdruck bringen, unddie Denkschrift zum H.G.B , hat mit ihrem obigen Ausspruch den Geist dieser Vor-schriften verkannt. Mit den gleichen Argumenten müssen wir Eck (Verträge S. 22),Endemann (Z 12 Anm. 4), Küntzel (bei Gruchot 41 S. 488) entgegentreten, welchepartikulares Gewohnheitsrecht schlechtweg verwerfen, und ebenso Goldmann k Lilien-thal (S. 5), welche jedem Gewohnheitsrecht die Geltung versagen, weil es mit unseremmodernen Berfassnngsleben nicht vereinbar sei. Wir finden es im Gegentheil durchdie ZZ 242 und 157 B.G.B , für sanktionirt, zunächst wenigstens für den Bereich dieserParagraphen.

Fraglich bleibt nun aber, ob auch außerhalb des Bereiches der ZZ 157 und242 B.G.B. Gewohnheitsrecht möglich ist, und wenn es möglich ist, ob nur Reichs-