Allgemeine Einleitung. 9-
gewohnheitsrecht möglich ist, und welche Krast es gegenüber dem geschriebenenGesetze hat.
Unsere Ansicht hierüber ist folgende:
Daß sich Gewohnheitsrecht bilden kann, erachten wir durch unsere obigenAusführungen für dargethan. Kann es sich nun aber innerhalb eines bestimmtenAnwendungsgebietes bilden, so ist es als Rechtsquelle überhaupt anerkannt. In denKonsulargerichtsbezirken und in den Schutzgebieten Deutschlands ist das Handels-gewohnheitsrecht sogar als Prinzipale Rechtsquelle anerkannt (vgl. oben Amn. 1).
Sonst überall muß es als ergänzende Rechtsquelle anerkannt werden, auch dort, wodie HZ 157 und 242 B.G.B , nicht in Frage kommen, also insbesondere um neueNcchtsinstitute zu bilden, welche das B.G.B, und das H.G.B, nicht kennt. In dieserHinsicht hat es schon früher in mannigfacher Hinsicht furchtbringend gewirkt, so wennes das Institut des Blankowechsels und die Grundsätze vom Kontokorrent erzeugt hat.
Nichts aber zwingt dazu, seine rechtserzeugende Kraft für die Zukunft zu verneinen.
Daraus deutet auch Art. 2 Einf.-Ges. zum B.G.B , hin: Gesetz im Sinne des B.G.B,ist jede Rechtsnorm. Denn dieser Satz beweist, daß es auch im Sinne des B.G.B,andere Rcchtsquellen neben dem geschriebenen Gesetze giebt. Allein wir können außer-halb des Anwendungsgebiets der ZH 157 und 242 B.G.B, diese rechtserzeugende Kraftnur zuerkennen einen: Reichsgewohnheitsrecht. Das Landcsgewohnhcitsrecht ist inder That durch den Kodifikationscharakter der neuen Gesetzbücher beseitigt und für dieZukunft unmöglich geworden. Insoweit ist Eck (Vorträge S. 22), Endemann (Z 12S. 4), Kllntzel (bei Gruchot 41 S. 488) zuzustimmen. Unser Widerspruch richtet sichnur dagegen, daß sie die Bildung partikularen Gewohnheitsrechts auch im Rahmen derZZ 157 und 241 B.G.B , nicht zulassen, während es hier durch diese Paragraphensanktionirt ist. Daß aber im übrigen Landesgewohnheitsrecht nicht anzuerkennen ist,wird bestätigt durch die Art. 2, 3 und 55 des E.G. zum B.G.B. Denn danach wer-den alle Privatrechtsnormen des Landesrechts aufgehoben, und neue landesrechtlichePrivatrechtsnormen können sich nur bilden, soweit dies reichsrechtlich zugelassen ist.
Eine solche Zulassung erblicken wir, wie gesagt, in den ZZ 157 und 242 B.G.B.Darüber hinaus ist die Bildung von Landesgewohnheitsrecht in den dem Landesrechtnicht vorbehaltenen Materien ebenso unzulässig, wie die Bildung von Gesetzesrecht.
Aber auch dem Reichsgewohnheitsrecht können wir außerhalb des Bereiches Aum. 24.der ZZ 157 und 242 B.G B. zwar ergänzende, nicht aber derogirende Bedeutungzusprechen. Innerhalb dieser Paragraphen ist der Richter durch das Gesetz für ver-pflichtet erklärt worden, Nechtssitten zur Anwendung zu bringen, auch wenn sie sichgegen die Borschriften des Gesetzes gebildet haben. Darüber hinaus würde nach unsererAnsicht ein Richter seine Pflicht verletzen, wollte er ein im Reichsgesetzblatt publizirtesReichsgesetz nicht anwenden, weil es der Rechtsüberzeugung des Volkes nicht mehrentspreche. Doch geben wir zu, daß sich hierüber streiten läßt, müssen uns aber ver-sagen, an diesem Streite weiter theilzunehmen. Wir erachten diesen Kampf füraussichtslos und auch nicht für lohnend, da das Hauptanwendungsgebiet des Gewohn-heitsrechts durch die ZZ 157 und 242 B.G.B, absorbirt wird. (Auf anderem Stand-punkte steht Planck I S. 34, 35; Kllntzel bei Gruchot 41 S. 488; Eck Vortrüge S. 22,welche jedem Reichsgewohnheitsrechte, derogirende Kraft beilegen.) Die Bildung vonGewohnheitsrecht gegen zwingende Rechtssätze erachten wir jedenfalls für absolutausgeschlossen und den Zweifel an diesem Satze nicht für berechtigt.
Kurz zusammengefaßt, so gilt hinsichtlich der Anerkennung des Gewohnheitsrechts unseres zinm.es.
Erachtens Folgendes:
Reichsgewohnheitsrecht kann sich bilden, sowohl innerhalb des Anwendungsgebietsder ZZ 157 und 242 B.G.B., als auch außerhalb dieses Anwendungsgebiets. Es kann sichaber innerhalb jenes Anwendungsgebiets auch contra le^kin bilden, außerhalb des-selben nur xrastsr IsKsm. Es kann sich nur gegen Dispositivgesetze bilden, niemalsgegen zwingende Gesetze. Es ist selbst dispositives Recht.