10 Allgemeine Einleitung.

Partikulares Gewohnheitsrecht kann sich nur innerhalb des Anwendungsgebietsder HZ 157 und 242 B.G.B, bilden, nicht auch außerhalb desselben. Es kann sich indiesem Rahmen auch eontra Isg -em bilden, aber nur gegen Dispositivgesetze, und istselbst dispositivcs Recht.

Anm.se. o. Da sich hiernach Gewohnheitsrecht bilden kann, ist es erforderlich, seinen Be-

griff und seine Erfordernisse festzustellen. Zunächst muß das Gewohnheits-recht von der Verkehrssitte unterschieden werden. Zwar ist dieser Unterschied im großenund ganzen belanglos, soweit es sich um die Anwendung der HZ 157 und 242 B.G.B,handelt. Denn wir haben gesehen, daß infoweit eine Verkehrsübung in gleicher Weisezu berücksichtigen ist, es mag sich um bloße Verkehrssitte oder um eine Rechtssittehandeln. Allein ganz belanglos ist der Unterschied auch hier nicht. Denn wenn dieVerkehrssitte keine Rechtsnorm ist, so ist die Revision wegen unrichtiger Entscheidungauf diesem Gebiete nicht zulässig. Dieser Unterschied wird auch sonst bedeutsam, wodie Verkehrssitte in die Anwendung der Gesetzesvorschristen hineinspielt. Wann diesder Fall ist, kann erst bei S 346 erörtert werden.

^Anm.27. Die Berkehrssitte und die Rechtssitte (der Gebranch und das Gewohnheits-

recht) unterscheiden sich nun dadurch, daß der Ersteren das Bewußtsein der Verkehrs-sittlichkeit, der Letzteren das Bewußtsein der Rechtsnothwendigkeit zu Grunde liegt.Beides sind thatsächliche Uebungen, aber der Grund der Uebung ist bei beiden ver-schieden. Die Verkehrssitte wird geübt, weil man das so Geübte für sittlich und an-ständig hält, das Gegentheil eines anständigen Geschäftsverkehrs nicht würdig, dieUebung der Rechtssitte dagegen beruht darauf, daß man das so Geübte für rechtlichnothwendig, das Gegentheil für rechtswidrig hält. Mit Unrecht will Danz, dem wirim übrigen in vielen Punkten gefolgt sind, die Verkehrssitte und die Rechtssittezusammenwerfen. Er thut dies dadurch, daß er die Verkehrssitte zur Rechtssitte erhebt.Es meint dies thun zu müssen, weil ja der Richter auch die Berkehrssitte seiner Ent-scheidung zu Grunde legen muß. Dadurch werde sie zur Rechtsnorm. Das aber kannnicht anerkannt werden. Er muß eben eine Berkehrssitte zu Grunde legen, obwohlsie keine Rechtsnorm ist. Der begriffliche Unterschied bleibt gleichwohl bestehen. Erliegt darin, daß nur der Rechtssitte, nicht auch der Verkehrssitte die oxinio nseessitatiszu Grunde liegt. Dieses bisher nicht geleugnete Erfordernis) des Gewohnheitsrechtsbeseitigt Danz mit kühnem Striche, aber ohne Berechtigung.

Anm.es. Welches die Erfordernisse des Gewohnheitsrechts im einzelnen sind, richtet

sich in Ermangelung reichsrechtlicher Bestimmungen nach allgemeinen Grundsätzen, wiedies ja auch auf dein Gebiete des Handelsrechts bisher der Fall war. Im neuenRcichsrechte, bürgerlichen und Handelsrechte, wird hier dasselbe gelten müssen, wasGoldschmidt H 36 für das frühere Handelsgewohnheitsrecht lehrte: es wird die freiewissenschaftliche Theorie des gemeinen Rechts maßgebend sein, welches überall demverständigen Ermessen des Richters den freien Spielraum läßt. Im allgemeinen wirdman für erforderlich halten müssen: Die in der faktischen Uebung zum Ausdruck ge-langte allgemeine Ueberzeugung von dem Vorhandensein eines Rechtssatzes, nicht dieUeberzeugung allein, ohne die entsprechende Uebung (R.O.H. 9 S. 23; R.G. 20S. 304), aber auch nicht die Uebung allein, ohne die erkennbare oxinio nsosssitslw,und Beides, Ueberzeugung und Uebung, müssen allgemein sein, d. h. nicht gerade aus-nahmslos, aber auch nicht bloß vereinzelt und durch zahlreiche entgegengesetzte Er-scheinungen paralysirt.

Anm.ss. 6) Eine sehr wichtigeArt von Gewohnheitsrccht sind aus dem Gebiete des Han-delsrechts die Bvrsennsnucc». Unter dem früheren Recht wurden die Börsenüsancen ledig-lich als Verkehrssitten betrachtet, ihr Charakter als Gewohnheitsrecht aber geleugnet(R.O.H. 1 S. 92; 4 S. 140; 8 S. 257; so auch unsere früheren Aufl. H 10 zu Art. 1),weil sie zahlreiche Abweichungen vom geschriebenen Rechte enthielten, was ja auf demGebiete des Handelsrechts dem Charakter als Gewohnheitsrecht nach Art. 1 entgegen-stand. Diese Schranke ist jetzt gefallen. Soweit die HZ 157 und 242 B.G.B, reichen,