12 Allgemeine Einleitung.

den eine Uebung zurücklegt, ehe sie sich aus einer Verkehrssitte in eine Rechtssitte ver-wandelt, auf der letzten Etappe, wenn sie eine vorhandene Uebung fixirt, auf der erstenEtappe, wenn sie neue Bedingungen festsetzt, deren einheitliche Befolgung sie fürwünschenswerth erachtet.

Anm Zt. iv. Fragen der Beweislaft.

Wir können nicht umhin, an dieser einleitenden Stelle einige grundlegende Fragen derBeweislast zu erörtern. Diese Erörterung und ihre Ausführlichkeit rechtfertigen sich durch ihreWichtigkeit für die prozessualische Anwendung der im Rechtssystem überhaupt und insbesondereim Handelsrecht bestehenden Rechtssütze. Nicht mit Unrecht sagt Stölzel (Schulung für diecivilist. Praxis 3. Aufl. S. VIII), „die Auflage der Beweislast ist halber Prozeßverlust".

L.. Die «»«eutialia uexotii hat derjenige im Streitfalle zu beweisen, der aus dem Rechts-geschäste Rechte herleitet. Dieser Satz ist im allgemeinen nicht bestritten. Doch hat er ineiner bestimmten Frage zum Streit geführt. Hat, so wird gefragt, der Verkäufer,wenn er den angemessenen Kaufpreis fordert, zu beweisen, daß einbestimmter Preis nicht vereinbart sei? Oder hat vielmehr der Käufer zubeweisen, daß ein bestimmter Preis vereinbart sei? Wir sollten meinen, daß die Fragezweifellos im Sinne der ersteren Alternative zu lösen sei. Einen durch die Vereinbarungnicht zisfcrmäßig oder sonstwie bestimmten Kaufpreis fordern kann der Verkäufer dann,wenn ihm die Preisbestimmung überlassen ist. Ein derartiger Kaufvertrag ist zulässig:es kann nach Z 315 B.G.B, vereinbart werden, daß die Leistung durch einen der Ver-tragsschließenden bestimmt werden soll; im Zweifel ist dann anzunehmen, daß die Be-stimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Das Recht, den Karlspreis nach billigemErmessen zu bestimmen, mit anderen Worten, den angemessenen Kaufpreis zu fordern, setzthiernach voraus, daß ein Kaufvertrag der gedachten Art geschlossen ist; dies ist die Grund-lage seines Rechts, und diese Grundlage hat der Verkäufer zu beweisen. Nun bestimmtS 316 B.G.B, weiter: Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nichtbestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Theile zu, welcher die Gegenleistungzu fordern hat. Damit ist der Rechtssatz zum Ausdruck gebracht, daß der Abschluß eines Ver-trages unter Nichtbestimmung der Gegenleistung gleichbedeutend sei mit dem Abschlüsse einesVertrages, in welchem dem, der die Gegenleistung zu fordern hat, die Preisbestimmung nachbilligem Ermessen überlassen ist. Der Verkäufer kann also auch dann einen den billigenAnschauungen entsprechenden, angemessenen Preis fordern, wenn ein Kaufvertrag unter Nicht-bestimmung des Kaufpreises geschlossen ist. Will er sich auf einen solchen Kaufvertrag stützen,so muß er beweisen, daß ein solcher geschlossen ist, also daß ein Kaufvertrag unter Nicht-bestimmung des Kaufpreises geschlossen ist. Denn das ist wiederum die Grundlage seines Rechts.Die Fälle nun, die sich häufig ereignen und die den Anlaß zur Kontroverse gegeben haben, sindso gestaltet, daß der Käufer zugiebt, daß ein Kaufgeschäft zu Stande gekommen ist, daß aberbcstritten wird, daß der Preis nicht bestimmt wurde. Es wird also nur diese Modalitätbestritten. Dann braucht der Verkäufer das Zustandekommen des Kaufgeschäfts nicht mehr zubeweisen, wohl aber diese Modalität des Zustandekommens, nämlich daß der Kaufpreis beimAbschluß des Kaufvertrages nicht bestimmt wurde. Denn diese Modalität der Kaufpreis-bestimmung ist ein Theil des die Grundlage seines Begehrens bildenden Thatbestandes. Darausallein, daß, wie nunmehr feststeht, ein Kaufgeschäft zu Stande gekommen ist, folgt keineswegs,daß der Verkäufer den Kaufpreis zu bestimmen hat; dieses weitgehende Recht steht ihm nurdann zu, wenn das Kaufgeschäft in ganz bestimmter Weise geschlossen ist, entweder so, daß diePreisbestimmung ausdrücklich dem Verkäufer überlasten ist oder daß der Kaufvertrag unterNichtbestimmung des Kaufpreises, unter Uebergehung dieses Punktes, geschlossen ist. Dann hataber der Verkäufer zu beweisen, daß dieses esssutäals in einer jener beiden Arten von denKontrahenten festgesetzt worden ist.

In diesem Ergebnisse stimmen wir mit Stölzel (Schulung f. civilist. Praxis S. 54)übercin, seine Begründung ist verschieden, jedoch hat Stölzel die Vorschriften des B.G.B -