14 Allgemeine Einleitung.

Dieser materiellen Krast und Bedeutung der gesetzlichen Regel muß ihre prozessualeBedeutung entsprechen. Wer im Prozesse die gesetzliche Regel nicht gelten lassen, sonderndurchsetzen will, daß an ihrer Stelle andere Rechtsfolgen zur Geltung gelangen, der mußbehaupten, daß durch eine abweichende Vereinbarung die gesetzliche Regel überwunden wurde,und im Streitfalle muß er dies beweisen. Es kann aber nicht umgekehrt die gesetzliche Regel,die in materieller Hinsicht durch eine besondere Vereinbarung beseitigt werden muß, imProzesse in die Rolle völliger Bedeutungslosigkeit herabgedrückt werden, wie dies der Fallsein würde, wenn sie wie eine Seifenblase zerplatzen würde, sobald der andere Theil nur denMund aufthut, um zu behaupten, daß das Gegentheil der gesetzlichen Regel in diesem besonderenFalle vereinbart sei. Denn nach der Ansicht unseres Gegners soll sie in diesem Momenteihre prozessuale Geltung zunächst verlieren und es müßte ihre Geltung erst wieder erkämpftwerden durch den Beweis, daß das von dem Beklagten behauptete Gegentheil nicht vereinbartsei. Die Auferlegung dieses Gegenbeweises steht im schroffsten Widerspruche mit dem Grund-gedanken der gesetzlichen Dispositivvorschriften. Der Ausschluß dieses Gegenbeweises ist viel-mehr gerade eine der wichtigsten Bedeutungen der gesetzlichen Dispositivsätze. Die uaturalia.nsKotii bezeichnen, wie Dernburg (Preuß. Privatr. Z 77) sagt, Eigenthümlichkeiten des Ge-schäfts, welche ihm in Folge seiner Zugehörigkeit zu einer gewissen Gattung von Geschäften„ohne weiteres beizumessen sind", also ohne den großen und gefährlichen, weil den halbenProzeßvcrlust bedeutenden Apparat des Beweises, daß nichts Gegentheiliges vereinbart sei.

Statt dessen will unser Gegner dem, der sich auf die gesetzliche Regel stützt, den Haupt-werth dieser Stütze nehmen, indem er ihm erst dann gestattet, sich auf die gesetzliche Regel zuberufen, wenn er bewiesen hat, daß die Anwendung dieser Regel im Einzelfall durch eineabweichende Vereinbarung nicht ausgeschlossen ist.

Wer ein krankes Pferd gekauft hat und Wandlung verlangt, dem nützt, wenn unserGegner Recht hat, die Berufung auf die gesetzliche Regel, daß ein Mangel der Sache zurWandlung berechtigt, zunächst nichts, sobald der Beklagte behauptet, das Recht der Wandlungsei im vorliegenden Falle durch eine besondere Vereinbarung ausgeschlossen. Dann muß nachder Meinung unseres Gegners der Kläger beweisen, daß eine solche abweichende Vereinbarungnicht getroffen ist. Erst nach Beseitigung dieses Hindernisses käme ihm die gesetzliche Regelzu Statten.

Der Miether, der gestützt auf Z 536 B.G.B, auf Reparatur eines unbewohnbarenZimmers klagt, müßte im Streitfalle beweisen, daß zwischen den Parteien nicht vereinbartsei, die gesetzliche Verpflichtung zur Instandhaltung der Räume sei ausgeschlossen. Wer aufErstattung einer gekauften und evincirten Sache klagt, müßte im Streitfalle beweisen, daß dieHaftung wegen Eviktion nicht durch eine besondere Vereinbarung ausgeschlossen ist. DenGläubiger, der gestützt auf Z 266 B.G.B, eine Theilleistung ausschlägt, müßte im Streitfallebeweisen, daß im gegebenen Falle nichts vereinbart ist, was der Anwendung dieser gesetzlichenRegel entgegensteht; die offene Handelsgesellschaft, welche einen Gesellschafter auf Unterlassungeines Konkurrenzgeschäfts verklagt, würde sich nicht ohne weiteres auf die gesetzliche Regel desZ 112 H.G.B, stützen können, sondern müßte im Streitfalle außerdem noch beweisen, daß dembeklagten Gesellschafter die Errichtung eines Konkurrenzgeschäfts nicht gestattet worden sei;ein Kaufmann, der gestützt auf Z 355 H.G.B. Zinsen vom Kontokurrentsaldo einklagt, müßteim Streitfalle beweisen, daß im vorliegenden Falle nicht vereinbart ist, Saldozinsen dürftennicht gefordert werden; ein Kaufmann, der gestützt auf Z 353 H.G.B, von einem anderenKaufmann Zinsen vom Tage der Fälligkeit beansprucht, müßte im Streitfalle beweisen, das;eine Vereinbarung, Zinsen von; Tage der Fälligkeit dürfen nicht beansprucht werden, imgegebenen Falle nicht getroffen sei; wer mit Rücksicht auf H 358 H.G.B, eine Leistungrefüsirt, weil sie nach Schluß der gewöhnlichen Geschäftszeit angeboten wurde, müßte imStreitfalle beweisen, daß im vorliegenden Falle nicht vereinbart sei, die Leistung zur Nacht-zeit sei gestattet; ein Gesellschafter, der von seinen Auslagen 5°/y Zinsen fordert, würde diesmit dem Hinweise auf H 352 H.G.B., wonach der gesetzliche Zinsfuß für Zinspflichten, diedas H.G.B, festsetzt, 5°/y beträgt, nicht genügend begründen, er müßte im Streitfalle auchnoch beweisen, daß ein geringerer Zinssatz im vorliegenden Falle nicht vereinbart sei; ein