Allgemeine Einleitung. 15
Verkäufer, der Bezahlung der dem Beklagten übergebenen Sache verlangt, dürste sich nichteinfach auf den Satz stützen, daß mit der Uebergabe die Gefahr der Sache auf den Käuferübergeht, sondern müßte im Streitfalle beweisen, daß im vorliegenden Falle nicht vereinbartsei, die Gefahr solle trotz der Uebergabe beim Verkäufer verbleiben.
Wir sind der Ansicht, daß jedes dieser Beispiele ein schlagendes Argument gegen dieRichtigkeit der Theorie unserer Gegner ist.
Zu alledem kommt, daß unsere neuen Reichsgesetzbücher, vor allem das B.G.B., ganz Anm.g?..unverkennbar hinsichtlich der Beweislast von demjenigen Grundgedanken ausgehen, den wirals den richtigen vertheidigen. Bei der Redaktion des B.G.B , ist große Sorgfalt daraufverwendet, die einzelnen Vorschriften so zu fassen, daß durch die Fassung zugleich die Ent-scheidung über die Bcweislast gegeben wird (Planck I S. 44). In dieser Absicht hat derGesetzgeber des B.G.B, überall dort, wo er überhaupt die Beweislast bei Dispositivregclnzum Ausdruck bringen wollte, dies in einer Ausdrucksweise gethan, die unserer Lehre entspricht.
Bald bestimmt er, daß die gesetzliche Regel gelten soll, „wenn oder sofern oder soweit nichtein Anderes bestimmt, vereinbart ist" (z. B. ZS 24, 4V, 41, 101, 103, 152, 184, 246, 276,426, 430, 514). Bald sagt er, daß die gesetzliche Regel gelten soll, „es sei denn, daß aus-drücklich bedungen ist" u.' s. w. (z. B. 8 244, 2169 Abs. 1? 145; 2053 Abs. 1). Bald heißtes, die gesetzliche Regel finde keine Anwendung, soweit die Parteien ein Anderes vereinbaren(§ 1284) u. s. w. u. s. w. (Weitere Nachweise s. bei Stammler, Recht der SchuldvcrhältnisseS. 76). Durch alle diese Ausdrucksweisen wollte der Gesetzgeber die Beweislast in dem hiervertheidigten Sinne regeln (Planck I S. 44 ssg.).
Daraus geht hervor, daß es dem Grundgedanken des B.G.B , entspricht, daß bciUnm.ss.Dispositivsätzen derjenige die Beweislast hat, der die abweichende Vereinbarung behauptet,und diesem Grundgedanken gemäß muß an den anderen Stellen verfahren werden, wo dieBeweislast nicht schon durch die Ausdrucksweise in diesem Sinne geregelt ist.
Wenden wir uns nun unseren Gegnern zu.
Ihr erstes Argument ist folgendes: Da die Dispositivregel nur gelte, wenn eineAnm.3?.^entgegenstehende Abrede fehle, so folge gerade daraus, daß derjenige, der sich auf die Dis-positivsätze berufe, zunächst beweisen müsse, daß eine entgegenstehende Abrede fehle (StölzelS. XVII). Der Fehler dieses Arguments liegt darin, daß der zu beweisende Satz in einebestimmte sprachliche Formnlirung gebracht, und dann aus dieser die zu beweisende Kon-sequenz gezogen wird. Die gesetzliche Regel gilt nur, sagt Stölzel, beim Fehlen der ent-gegenstehenden Abrede. Also: muß zunächst das Fehlen der entgegenstehenden Abrede bewiesenwerden. Allein mit dieser sprachlichen Formnlirung ist nichts gewonnen und nichts be-wiesen. Sprachliche Formulirungeu sind beweisend, wenn das Gesetz sie mit Borbedachtgebraucht, und in dieser Beziehung haben wir ja oben dargethan, daß der Sprachgebrauchdes B.G.B , deutlich unseren Grundgedanken zum Ausdruck bringt. Sprachliche Formulirungenin wissenschaftlichen Deduktionen beweisen dagegen nichts. Denn durch diese kann Allesbewiesen werden. Wenn Stölzel sagt, daß die gesetzliche Regel nur bei fehlender gegen-theiliger Abrede zur Anwendung gelange, und daß deshalb derjenige, der sich auf diegesetzliche Regel beruft, den Mangel entgegenstehender Abrede beweisen müsse, so könnte mitgleichem Rechte gesagt werden: da der Verkäufer den Kaufpreis nur dann zu fordern hat,wenn der Beklagte ihn noch nicht bezahlt hat, oder bei fehlendem Verzicht auf den Kaufpreis,,so müßte der Kläger, der den Kaufpreis fordert, im Streitfalle beweisen, daß der Beklagteihn noch nicht bezahlt oder daß der Kläger auf denselben nicht verzichtet hat. Oder: daVertragsurkunden für den Inhalt des Vertrags nur beim Fehlen weiterer mündlicherAbreden den vollen Vertragsinhalt darstellen, so würde der Hinweis auf die Vertragsurkunde nichtausreichen, sondern es müßte weiter bewiesen werden, daß weitere mündliche Abreden fehlen,,und doch will Stölzel selbst (S. 143) hier die Beweislast dem auferlegen, der die weiteremündliche Abrede behauptet. Oder: Da aus einen Vertrag nur beim Fehlen von Simulations-abreden ein Anspruch gestützt werden kann, so müßte der Kläger das Fehlen von Simulations-abreden beweisen und doch bewegt sich die Beweislast bei der Behauptung der Simulation