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Allgemeine Einleitung.

Wo das Gesetz eine solche Willensauslegung als den muthmaßlichen Willen derParteien gesetzlich vorschreibt, da soll im Zweifel die Auslegung gelten, welche das Gesetzgiebt. Diejenige Partei, welche behauptet, daß eine hiervon abweichende Vereinbarung ge-troffen sei, hat diese Abweichung zu beweisen, weil sie mit dem im Widerspruche steht, was dasGesetz als den muthmaßlichen oder vermutheten Willen der Parteien hinstellt.

Das gerade Gegentheil soll nun nach Stölzel bei den Dispositivregeln der Gesetzeder Fall sein. Wer sich auf eine gesetzliche Auslegungsregel bezieht, soll also den Prozeßhalb gewonnen, wer sich auf einen gesetzlichen Dispositivsatz bezieht, ihn halb verlorenhaben. Denn, wie oben erwähnt, sagt Stölzel mit Recht: wer die Beweislast hat, hat denProzeß halb verloren.

Anm.4s. Ist dieser gewaltige prozessualische Unterschied zwischen Auslegungsvermuthung und'

Dispositivsatz wirklich begründet? Das ist entschieden zu verneinen.

Es erscheint zunächst überhaupt zweifelhaft, ob es wirklich einen begrifflichen Unter-schied zwischen den gesetzlichen Auslegungsregeln und den gesetzlichen Dispositivvorschriftengiebt. Die neuere Theorie stellt denselben auf (vgl. Stammler S. SS. ff.). Aber die beidenArten von Rechtsregeln fließen derart zusammen und sind so wenig unterscheidbar, daßvon Anderen der Unterschied überhaupt geleugnet wird (so Endemann I S. 34, Danz inJhcrings Jahrb. Bd. 38 S. 398). Es ist insbesondere zweifelhast, ob das B.G.B, den Unter-schied machen und durchführen wollte. Wenigstens giebt Stammler (S. 81. 82.) selbst zu,daß der Inhalt einer Gesetzesvorschrift oft nicht erkennen läßt, ob er eine Rechtsregel dereinen oder der anderen Art ist, und daß einzelne Rechtsvorschriften unter beide Arten fallen,und überdies halM die Gesetzgeber selbst zugegeben, daß die oberste Auslegungsvorschrift desB.G.B., der berühmte Z 157, nach welchem Verträge so auszulegen sind, wie Treu undGlauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es gebieten, beides ist: Auslegungsvorschrift undDispositivregel zugleich (vgl. die Kommissionsprotokolle bei Haidlen zu § 1S7 B.G.B.). Sogebraucht denn auch das B.G.B, die Worte „im Zweifel" an vielen Stellen bald zur Be-zeichnung einer Dispositivregel, bald zur Bezeichnung einer Auslcgungsregel (vgl. die Bei-spiele bei Stammler S. 77).

Anm.w. Aber auch wer die Wesensgleichheit beider Arten von Rechtsregeln nicht zugeben will,

muß doch anerkennen, daß der Unterschied jedenfalls ein äußerst geringer ist (vgl. Eck S. 32).Dicht nebeneinander liegen sie im Rcchtssystem, und sind, wenn überhaupt, so doch jedenfallssehr gering unterschieden. Zwei so eng verwandte, kaum von einander unterjcheidbare Rechts-institute können aber unmöglich so himmelweit verschiedene prozessuale Rechtsfolgen zeitigen,daß, bei sonst gleichen Voraussetzungen, wo die eine Platz greift, der Prozeß halb gewonnen,wo die andere Platz greift, der Prozeß halb verloren ist.

Am». 44. Zu alledem aber kommt hinzu, daß die beiden Rechtsinstitute in dem hier inFrage

kommenden Punkte jedenfalls nicht verschieden sind. Der Unterschied soll darin liegen,daß die Auslegungsregel schon durch Nichtübereinstimmung mit dem konkreten Parteiwillenausgeschlossen wird, die Dispositivvorschrift erst durch eine widersprechende Parteibestimmung(Eck S. 32). Man hat Mühe, hieraus überhaupt einen Unterschied zu erkennen. Z Aberjedenfalls besteht, wie gesagt, in dem hier maßgebenden Punkte keine Verschiedenheit, näm-lich in dem Zwecke und in dem Grundgedanken, welcher beiden Rechtsregeln zu Grunde liegt.Beide haben darin ihren Grund, daß der Gesetzgeber die von ihm fixirte Regelung als dieden Interessen der Parteien und deshalb für den Regelfall muthmaßlich auch ihren Jnten-

Z Es mag hier zurückgreifend darauf verwiesen werden, daß dieser Unterschied oft garnicht durchführbar ist: die Nichtübereinstimmung des Parteiwillens mit der gesetzlichen Vorschriftund die widersprechende Parteibestimmung sind oft identische Begriffe, denn oft ist das Neindie widersprechende Bestimmung. Wenn es z. B. im § 767 Abs. 2 B.G.B, heißt: der Bürgehaftet für die Kosten der Rechtsversolgung, so ist dies offensichtlich eine gesetzliche Dispositiv-vorschrift, aber die widersvrechcnde Partcwereinbarung liegt doch schon >n einer bloßen ver-neinenden Abrede, in der Abrede, daß der Bürge für diese Kosten nicht hasten soll. Ebenso H 272B.G.B. Das ist ein neuer Beweis für die Wesensgleichheit von Auslegungsvorschrift undDipositivvorschrift.