Zgg Offene Handelsgesellschaft. H 124.

Anm. 7. Wegen Mangels der Prozeßfähigkeit muß sie durch gesetzliche Vertreter vor

Gericht auftreten, als welche ihre vertretungsberechtigten Mitglieder zu betrachte»sind (§ 125; R.G. 5 S. 79; Denkschrift S. 199), im Falle einer Kollektiv-Vertretungdurch die mehreren Vertreter gemeinschaftlich. Das Gericht hat von Amts»wegen den Mangel dieser Legitimation zu berücksichtigen (Z 56C.P.O.), was nicht dahin zu deuten ist, daß es stets und ausnahmslos inquisitorischzu forschen habe, ob der angegebene gesetzliche Vertreter gehörig legitimirt ist,fondern nur dahin, daß es einem irgendwie hervorgetretenen Mangelder Legitimation nachzugehen, ihn zu prüfen, eventuell auf seine Beseitigung hin-zuwirken und, wenn dies nicht gelingt, bei der Urtheilsfällung die gesetzlichen Kon-sequenzen von Amtswegcn, d. h. ohne die Zulässigkeit eines Parteiverzichts darauszu ziehen hat. Wer den Z 56 C.P.O. dahin auslegt, daß der Richter das Rechtund die Pflicht hat, sich stets von Amtswcgen die Legitimation beweisen zu lassen,muß auf dem gleichen Standpunkt hinsichtlich der Prozeßfähigkeit stehen, derenMangel nach Z 56 C.P.O. ebenfalls „von Amtswegen zu berücksichtigen" ist; danachaber würde der Richter das Recht und die Pflicht haben, sich in jedem einzelnenFalle beweisen zu lassen, daß die Parteien nicht geisteskrank sind (vergl. O.L.G.Hamburg in Busch, Zeitschrift für Civilprozeß Band 19 S. 286; Wilmowski undLevh 7. Aufl. Anm. 1 zu Z 54 C.P.O.; vergl. auch den das vollständige Materialfür diese Frage zusammenstellenden Aufsatz im Preußischen Just.Min.Bl. Nr. 16pro 1896). Im Versäumnißverfahren hat sich daher der Richter regelmäßig mitden Angaben des Klägers über die Legitimation zu begnügen. Darüber, ob dieo. H.G. wenigstens als solche zu bezeichnen ist, oder ob es genügt, von der „Firma"Abel u. Co. zu sprechen, siehe Anm. 9 zu Z 17.

Anm. ». An einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter, auch im Falle der

Kollektiv-Vertretung (Behrend Z 74 Anm. 6), erfolgen gültig die Zustellungen undLadungen (Z 171 Abs. 3 C.P.O.; vergl. Z 125 Abs. 2 Satz 3 H.G.B.).

Anm. s. Von denjenigen Personen, welche zur Zeit der Eidesleistung die vertretungs-

berechtigten Gesellschafter sind, sind die Eide zu leisten, also auch von den erst nachBeginn des Rechtsstreits eingetretenen und von der Vertretungsbefugniß nicht aus-geschlossenen, aber nicht von den vor der Eidesleistung von der Vertretung aus-geschlossenen oder gar aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschaftern (R.G. 14S. 29; Denkschrift S. 92, 199). Freilich sind die von der Vertretung ausge-schlossenen Gesellschafter auch unfähig, als Zeugen vernommen zuwerden (R.G. 17 S. 365; 32 S. 399; 35 S. 389; abweichend MakowerS. 229). Aber daraus folgt nicht, daß von ihnen der Parteieid verlangtwerden kann, wie Wach und Dernburg (Preuß. Privatrecht II Z 221 Anm. 17)annehmen. Nimmt man hinzu, daß das Reichsgericht jeden Gesell-schafter als Nebenintervenienten im Prozesse der offenen Handelsgesell-schaft zuläßt, ihn also als Dritten betrachtet (R.G. 5 S. 71; 34 S. 363), sodrängt sich der Zweifel auf, ob hierin ein einheitliches Prinzip liegt: auf der einenSeite soll der von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter nicht zum Parteieideverstattet, auf der andern Seite aber auch nicht als Zeuge vernommen werden; unddoch, obwohl das Letztere darauf hindeutet, daß er nicht als Dritter zu betrachtenist, soll er wieder als Nebenintervenient zugelassen werden. Gleichwohl sind alle dieseEntscheidungen richtig. Der Parteieid ist von den vertretungsberechtigten der zurGesellschaft vereinigten Gesellschafter zu leisten, das folgt schon aus Z 125; dervon der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter ist zwar ein Theil der Partei, aberdas Gesetz will eben, daß hier nicht alle Theile der Partei handeln und vertretendauftreten. Ist aber der von der Vertretung Ausgeschlossene Partei, so kann ernicht als Zeuge vernommen werden. Zur Zeugenqualität gehört unbedingt Per-sonenverschiedenheit von der Partei. Nicht so strikt ist das Erforderniß, wo es sichum die Frage handelt, wer als Dritter in Bezug auf Interventionen zu betrachten