Offene Handelsgesellschaft. § 128. 417

Behrend Z 77; Hahn Z 5 im Zusatz zu Art. 122; anders Cosack S. 557). Er kanndaher seine Forderung während der Dauer der Gesellschaft überhaupt nicht gegendie einzelnen Gesellschafter geltend machen, sondern kann nur verlangen, daß sieaus dem Gesellschaftsfonds bezahlt oder, wenn dieser insuffizicnt ist, ihm gut-geschrieben werde. Ergiebt sich in Folge davon bei der nächsten Bilanzziehung einVerlust, so ist dieser den Gesellschaftern (mit Einschluß des betreffenden Gläubigers)nach ihrem vertragsmäßigen oder gesetzlichen Antheil auf ihrem Konto als Passivumzuzuschreiben bezw. ihrem Aktivum abzuschreiben (Hahn Z 5 im Zusatz zu Art. 122).

Anders entscheidet das Reichsgericht (R.G. 36 S. 63): der Gesellschafter soll sich nurdenjenigen Antheil abrechnen lassen müssen, für den er selbst dem in Anspruch ge-nommenen Gesellschafter haften müßte, falls dieser zur vollen Zahlung gezwungenwürde, den Rest aber könne er einklagen. Diese Auffassung des Reichsgerichtswird von der Denkschrift (S. 94) und von Cosack (S. 557) gebilligt, von Förtsch beiGoldheim 7 S. 277 mit guten Gründen bekämpft,z-) Die Regeln von der Vertretung greifen im Allgemeinen auf dieses Ver -AmnW.hältniß nicht Platz, sondern die von der Geschäftsführung (anders Cosack S. 557).

Allein die Prozeßführung ist doch ein Akt der Vertretung, weil man durchihn auch zu dritten Personen in Rechtsbeziehungen tritt (Mandatar, Gericht,Gerichtsvollzieher, Nebenintervenient). Bei der Klage der Gesellschaft gegen dieEinzelgesellschafter und des Einzelgesellschafters gegen die Gesellschaft wird daherdie Gesellschaft durch die vertretnngsberechtigten Socien vertreten, nichtdurch die geschäftsführenden (so richtig Behrend Z 66 Anm. 18 und Zusatz I).Wie aber, wenn der zu verklagende Gesellschafter allein vertretungsberechtigt ist?

Oder wenn dieser die Gesellschaft verklagen will? Nach unserer Ansicht hilft hierZ 57 C.P.O. Eine andere hiervon unabhängige Frage ist, ob nicht jeder Gesell-schafter gegen den andern mit der aotio pro sooio auf Zahlung an die Gesellschafts-kasse klagen kann. Das dürfte mit Behrend (Zusatz I) zu bejahen sein.

4) Alles dies gilt auch dann, wenn der Gesellschafter die ForderungAnm.ss.durch Cession erworben hat (während das R.G. (36 S. 63) für diesen Fallunbedenklich dem Gesellschaftsglänbiger die Klage auf Zahlung dessen geben will,was sich ergiebt, wenn der klagende Gesellschafter sich das abrechnet, wofür er selbstdem belangten Gesellschafter haften würde, wenn dieser den Cedenten befriedigthätte), und umgekehrt erwirbt auch der Cessionar des Gesellschaftersnicht stärkere Rechte, als dieser selbst hatte, außer wenn es sich um einenRechtserwerb handelt, bei welchem Einreden aus der Person des Vormannes nichtstatthaft sind (Behrend Z 77 Anm. 7).

Zusatz 4. Einfluß des Konknrscs der o. H.G. auf die Solidarhaft der Gesellschafter. Der Anm. 2?.Konkurs der o. H.G. an sich hat keinen Einfluß, die Solidarhaft wird dadurch nicht subsidiär, essei denn, daß auch über das Vermögen des Gesellschafters Konkurs eröffnet wird (vergl. obenAnm. 6). Aber der Zwangsvergleich, den die o. H.G. schließt, hat auf die Solidarhaftinsofern Einfluß, als sie den Umfang derselben auf die Akkordquote begrenzt (Z 211 K.O.). Dasbezieht sich aber nur auf diejenigen Verpflichtungen, die unmittelbar auf der Solidarhaft beruhen,nicht auf diejenigen, denen besondere Rechtsgründe zu Grunde liegen, z. B. die persönliche Ueber-nahme einer Schuld durch einen Gesellschafter, oder die Girirung eines Gesellschaftswechsels durcheinen Gesellschafter. Es bezieht sich das ferner nicht auf die zur Zeit der Konkurseröffnungbereits ausgeschiedenen Gesellschafter (R.G. 29 S. 39; Hinsberg in S.6. 46 S. 82; anders Jaeger,Konkurs der o. H.G. S. 164); Cosack S. 574), und demgemäß auch nicht auf den Fall, wo einSocius das Geschäft übernahm und dieser in Konkurs gerieth (Lehmann in (Z.T. 49 S. 464).

Zusatz 5. Nebcrgangsfragc. Der vorliegende Paragraph betrifft das Verhältniß zuAnm.s».Dritten. Entstand die Schuld nach dem 1. Januar 1990, so greift der vorliegende Paragraphund seine ans dem sonstigen neuen Recht heranzuziehenden Ergänzungen Platz (vergl. Anm. 29M Z 123).

Staub, Handelsgeietzbuch, VI. Aug. 97