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Allgemeine Vorschriften. Z 343.

zum Theil für den Hausbedarf gekauft wird. Man ist versucht, zu sagen, daß der-jenige Theil entscheidet, welcher überwiegt. Allein wir erachten dies nicht für zu-treffend, und überdies versagt diese Entscheidung, wenn genau die Hälfte für jedenZweck bestimmt ist. Es ist nach unserer Ansicht davon auszugehen, daß das ganzeGeschäft in solchem Falle als Handelsgeschäft zu betrachten ist, weil im Konflikt zwischendem freieren und dem engherzigen Gesetze das erstere vorgeht und die Vorschriften desH.G.B, die des Civilrechts überwinden (vergl. Art. 2 E.G. zum H.G.B.).Anm.17. ü) Die Feststellung der Zugehörigkeit zum Handelsgewerbe erübrigt sichin den meisten Fällen durch die im Z 344 Abs. 1 aufgestellte Ver-muthung und die im Z 344 Abs. 2 aufgestellte Fiktion. Hierüber zu K 344.Amn.is. 2. Eines Kaufmanns Geschäfte müssen es sein. Dieses Begrisfsmerkmal ist ein Pleonasmus.

Denn wer ein Handelsgcwcrbc betreibt, ist Kaufmann. Gehören die Geschäfte zum Be-triebe eines Handclsgewerbes, so sind es die Geschäfte eines Kaufmanns. Und das Gleichegilt bei der Vermuthung des Z 5: Gilt ein Gewerbe als Handelsgcwerbe wegen derFirmeucintraguug seines Inhabers, so gilt derselbe auch als Kaufmann. Besondere Er-örterungen lassen sich daher au den Begriff Kaufmann hier nicht knüpfen; vielmehr istlediglich ans die au den Begriff „Handelsgcwerbe" geknüpften Ausführungen in Anm. 4—8zu verweisen.

Anm.w. 3. Geschäfte müssen es sein/und zwar Rechtsgeschäfte (vergl. den Sprachgebrauch im Z 344;

auch Cosack S. 37). Dazu gehören aber nicht bloß Verträge, sondern auch einseitigeRechtsgeschäfte (Offerten, Kündigungen, Mäugclauzeigcu), auch Unterlassungen (vergl.H 346), auch unentgeltliche Geschäfte sind nicht ausgeschlossen (vergl. nuten Anm. 28). Un-erlaubte Handlungen aber, z. B. der Mißbrauch einer fremden Firma gehören nicht dazn(Cosack S. 37)., es sei denn, daß sie gleichzeitig den Charakter von Rechtsgeschäften auf-weisen.

A»m.2o. 4. Daß die Thatbestandsmomente des Handelsgeschäfts im Einzelfalle er-kennbar sein müssen, damit ein Handelsgeschäft vorliege, wie Cosack S. 37 lehrt, istnur insofern richtig, als erkennbar fein mnß, daß der das Geschäft Abschließende einHandelsgcwerbe betreibt. Die Zugehörigkeit des Geschäfts zum Handelsbetriebe wirdalsdann vermuthet, bei Schuldscheinen sogar fingirt (ß 344). Uebrigens müssen wir zurVermeidung vou Mißverständnissen an dieser Stelle bemerken, daß wir durch die An-erkennung der Erkennbarkeit nicht in Widcrsprnch gerathen mit unseren Ausführungen inAnm. 19 u. 2g zu Z 1. Dort habeu wir gesagt, daß der Begriff Gewerbe und der BegriffKaufmann nicht voraussetzen, daß der Inhaber des Gewerbes als solcher dem Publikumgegenüber auftritt. Daran halten wir fest: wer in der Absicht fortgesetzter Gewinnerzielungeine unbegrenzte Reihe von Handelsgrundgeschäften schließt, betreibt ein Handelsgcwerbeauch wcnn weder die Gewinnabsicht, noch die Thatsache der fortgesetzten Geschäftsabschlüssedem Publikum erkennbar wird. Aber das einzelne von ihm geschlossene Geschüft ist nurdann ein Handelsgeschäft, wenn die That>ache des Handclsgewerbes für den betreffen-den Gegen kontra henten erkennbar hervortritt.

Zur Erkennbarkeit genügt aber schon die Eintragung in das Handelsregister. Obder Gcgcnkoutrahcnt im Einzelfalle die Thatsache des Handclsgcwcrbebctricbes wirklich er-kannt hat, ist dann gleichgiltig.

Anm.si. 5. Alle Geschäfte eines Kaufmanns sind Handelsgeschäfte. Das Gesetz macht also gar keineAusnahme. Insbesondere ist die wichtige Ausnahme des bisherigen Rechts fortgefallen,wonach Verträge über unbewegliche Sachen keine Handelsgeschäfte waren (Art. 275). Vergl.unten Anm. 22. Absolute Nichthandelsgcschäfte giebt es hiernach nichtmehr. Vielmehr sind ausnahmslos alle Geschäfte eines Kaufmanns, welche znm Betriebeseines Handclsgewerbes gehören, Handelsgeschäfte.

Anm.22. IH. Beispiele. Eigentlich ist es nach dem eben Gesagten, da alle Geschäfte eines Kaufmanns,die zu seinem Handelsbetriebe gehören, ausuahmslos Handelsgeschäfte sind, überflüssig, Bei-spiele aufzuzählen. Gleichwohl soll eine solche Auszählung erfolgen. Sie waren im früherenRecht instruktiv und dürften auch jetzt nicht unwillkommen sein.