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Allgemeine Vorschriften. § 369.

männisch im Rechtsverkehr auftritt, angenommen werden müssen, daß auch dersolchergestalt Auftretende selbst sich darauf berufen kann (vergl. unseren Exkurs zuZ 5 Anm. 7). Ist nämlich nach den Umständen anzunehmen, daß der andere Theilmit ihm als Kaufmann kontrahiren wollte, hat insbesondere der andere Theilhieraus Vortheile gezogen und sich hierauf felbst gestützt, so kann er jetzt, wo essich um die Ausübung des Retentionsrechts handelt, nicht geltend machen, jenersei nicht Kaufmann.

^ Wer aber nicht Kaufmann ist nnd nach dem oben Gesagten auch nicht als

Kanfinann gegenüber dem andern Theil gilt, hat dieses Recht nicht, so z. B. nicht' der Handlnngsreiscndc. Dagegen schadet es nicht, daß nach Entstehung des Re-tentionsrechts die Kaufmanusaualität aufhört.

Am». 5. Sie müssen entstanden sein gegen einen Kaufmann. Auch hier kann

es ein Kanfinann nach A 1 oder nach Z 2 oder nach Z 3 Abs. 2 oder nach Z 4 oderauch nach Z 5 sein. Endlich genügt es aber auch unbedenklich, daß der Schuldnerals Kaufmann im Rechtsverkehr auftrat. Gegen sich muß er dann jedenfalls geltenlassen, daß er als Kaufmann behandelt wird (Exkurs zu ß 5). Wer aber nichtKaufmann ist nnd hiernach auch nicht als Kaufmann gilt, gegen den entsteht daskaufmännische Retentionsrecht nicht. Das einmal entstandene geht aber dadurchnicht unter, daß der Schuldner nachträglich die Kanfmannsaualität verliert.

Anm. 6. z>) Aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handels-

geschäften müssen die Forderungen entstanden sein. Also beiderseitigeHandelsgeschäfte müssen es sein. Es genügt nicht, daß beide Theile Kauf-leute sind. Vielmehr muß das betreffende Geschäft bei Beiden zum Betriebe desHandelsgcwerbes gehören. Wann dies der Fall ist, bestimmt sich nach den §Z 343und 344, insbesondere greift auch die Fiktion des Z 344 Abs. 2 hier ein. Der An-spruch auf Erstattung von Prozeßkosten kann dazu gehören, nämlich dann, wenner entstanden ist durch Geltcudmachung eines beiderseitigen handelsgeschäftlichenAnspruchs. —

A»m. 7. Zwischen, ihnen muß das Geschäft geschlossen sein. Daraus folgt: das

Retentionsrecht kann weder selbststündig cedirt werden, noch kann es wegen einercedirten Forderung entstehen (R.O.H. 5 S. 304; R.G. 9 S. 49 oben; 18 S. 234;Dernburg HI S. 765; anders Cosack S. 155). Denn in keinem dieser Fälle kannman sagen, daß das Geschäft zwischen dem Rctinenten und dem Schuldner geschlossenist. Doch würde mau zu weit gehen, wenn man auch die Möglichkeit der Abtretungdes Retentionsrechts mit der Forderung bestreiten wollte, wie dies anscheinendR.O.H. 10 S. 112 thut; vergl. jedoch R.O.H. 5 S. 304; Dernburg . Preuß. Privatr.Bd. 2 Z 85 Anm. 17; O.G. Wieu bei Adler u. Clemens Nr. 940, während manwiederum nicht annehmen kann, daß es mit dem Uebergange der Forderung vonselbst übergehe; die ^Analogie des Z 1250 B.G.B, ist nicht statthaft (R.O.H. 5S. 307). Dagegen hat die Rechtsprechung angenommen, daß zwischen dem Jn-dossatar eines Ordcrpapieres nnd dem aus einem solchen Papier Verpflichteten einzwischen diesen Beiden geschlossenes Geschäft im Sinne des vorliegenden Paragraphenliegt (R.G. 9 S. 45). Umsomehr mnß dies beim Jnhabervapier ini Verhältnißzwischen dem Erwerbcr des Papiers nnd dem Aussteller desselben gelten (Hahn S 6zu Art. 313; Derubnrg III S. 765). Selbstverständlich muß sowohl auf Seiten desSchuldners, als auf Seiten des Gläubigers ein Handelsgeschäft vorliegen d. h. esmnß das Papier vom Schuldner auf Grund eines Handelsgeschäfts ausgestellt odergirirt sein (wobei die Fiktion des Z 344 Abs. 2 eingreift) nnd der Gläubiger mußes von seinem Vormann auf Grund eiues Handelsgeschäfts auf seiner Seite er-halten haben (Näheres bei Hahn 8 6 zu Art. 313).

N»m. 8. ö) Die Forderung muß fällig sein und zwar zur Zeit der Geltendmachung des

Retentionsrechts, nicht nothwendig schon zur Zeit der Besitzerlangung (Bolze 7Nr. 114). Indessen braucht der Schuldner nicht im Verzüge zu sein. Auch