Exkurs zu Z 32 (Civilmakler). 323

ein solches vorhanden hinsichtlich der Civilmakler. Da dasselbe nicht befriedigt ist, so erachtenwir es als unsere Aufgabe, die Lücke auszufüllen durch ausführliche Behandlung der Rechts-verhältnisse der Civilmakler in einem besonderen Exkurse.

I. Begriff des Civilmaklcrvertragcs und rechtliche Stellung des Civilmaklcrs. 2

1. Der Begriff des Maklers und der Unterschied zwischen Civilmakler und Handelsmakler.

Der Maklervertrag ist, wie H 652 B.G.B, ergiebt, ein Vertrag, Inhalts dessen für dieVermittelung eines Vertrages ein Lohn versprochen wird. Hiermit ist das Wesen desMaklervertrages (wenn man zunächst nur den Vermittelungsmakler im Auge hat und denNachweismakler bei Seite läßt, vergl. über diesen unten Anm. 6) erschöpfend gekenn-zeichnet. Nichts weiter gehört zum Wesen des Maklervertrages, als daß jemand sich ver-pflichtet, einen Lohn dafür zu zahlen, daß ein Anderer einen Vertrag vermittelt. Esgehört nicht zum Wesen des Maklervertrages, daß der Makler sich verpflichtet, für die Ver-mittelung des Vertrages thätig zu sein, noch weniger gehört zum Wesen des Makler-vertrages, daß der Makler sich verpflichtet, für das Zustandekommen des Vertrages ein-zustehen. Aber andererseits widerspricht es auch dem Wesen des Maklervcrtrages nicht,wenn der Makler sich verpflichtet, thätig zu sein oder wenn er sich verpflichtet, für dasZustandekommen des Vertrages einzustehen. Es gehört nur nicht zum Wesen des Makler-vertrages, daß er solche Verpflichtungen übernimmt, und es ist die regelmäßige Gestaltungdes Falles, daß er sie nicht übernimmt. Uebernimmt er sie, so wird der Vertrag dadurchein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag, je nachdem er sich nur thätig zu sein, oder auchden Erfolg herbeizuführen verpflichtet. Ein Maklervertrag aber hört der Vertrag dadurch nichtauf zu fein. Es ist dann eben ein Maklervertrag, der zugleich ein Dienstvertrag oder Werk-vertrag ist. Der Begriff des Maklervertrages ist kein Sonderbegrisf in dem Sinne, alssei er etwas Anderes, als ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag, sondern es ist in ge-wissem Sinne ein allgemeiner Begriff, der auch das rechtliche Gewand eines Dieustvertragesoder Werkvertrages annehmen kann, ohne dadurch aufzuhören, der allgemeinen Kategoriedes Maklervertrages anzugehören. Das ist auch die Auffassung von Cosack, BürgerlichesRecht I Z152, und Planck I Borbemerkung zu Titel 8, während Düringer u. HachenburgI S. 283 den Maklervertrag stets als Dienst- oder Werkvertrag betrachten. Sie werdenaber dadurch gerade der normalen Gestaltung des Falles nicht gerecht. Denn gerade imNormalfall übernimmt der Makler keine Verpflichtung zur Thätigkeit oder zur Herbei-führung des Erfolges. Und so gelangen sie denn auch nur auf Umwegen, durch künstlicheKonstruktionen zu dem gerade im Normalfalle hervortretenden freien Rechte beider Teile,thätig zu sein oder nicht, die Thätigkeit entgegenzunehmen oder nicht. Nach unserer Kon-struktion erklärt sich dieses freie Recht einfach dadurch, daß ja der Maklervertrag seinen?

Wesen nach nichts weiter enthält, als die Verpflichtung, den Lohn zu zahlen, wenn derMakler den Vertrag zu Stande gebracht hat. Weder hat der Makler im Normalfalle dieVerpflichtung, thätig zu fein, noch auch hat der Kommittent die Verpflichtung, die Erfolgeder Thätigkeit entgegenzunehmen und den ihm dargebotenen Vertrag zu schließen. Düringerund Hachenburg nehmen hier ein Kündigungsrecht an, welches sie mit Z 627 B.G.B, be-gründen wollen. Aber dieses freie Recht beider Theile, thätig zu sein oder nicht, dieThätigkeit entgegenzunehmen oder nicht, hat gar nicht einmal den Charakter einesKündigungsrechts, sondern geht in seiner Freiheit noch viel weiter: auch ohne Kündigungkann der Makler seine Thätigkeit einstellen, kann der Kommittent den ihm dargebotenenVertrag abzuschließen ablehnen.

Das ist das Wesen eines jeden Maklervertrages. Es giebt nun zwei Arten Anm. 3.von Maklern, die Civilmakler und die Handels in aller. Diese beidenKategorien unterscheiden sich aber nur ganz äußerlich. Wie ß 33 H.G.B,ergiebt, besteht der Unterschied lediglich darin, daß der Handelsmakler gewerbsmäßig Ver-träge über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt. Liegen diese beiden Erfordernissenicht vor, so ist der Makler Civilinakler. Er ist also Civilmakler, wenn er Verträge ver-mittelt, die nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sind (es ist dann gleichgiltig, ob er diesgewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig thut) und er ist ferner Civilmakler, wenn der

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