Offene Handelsgesellschaft, ß 105. 349

Handelsgesellschaft. Aber es kann ohne den Betrieb eines Handelsgcwerbes«ine Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft gelten.

Es ist nämlich darauf aufmerksam zu machen, daß, wenn ohne die Voraus-setzungen des Z 1 oder des ß 2 oder des Z 3 Abs. 2 oder trotz des Vorhandenseins einesKleingewerbes zwei oder mehrere Personen als offene Handelsgesellschaft in das Handels-register eingetragen sind, der Z 5 Platz greift (vergl. H6), sodaß also für die Dauerder Eintragung für den Rechtsverkehr eine offene Handelsgesellschaft des eingetragenenInhalts als bestehend gilt. Hiergegen ist freilich, wie zuZ 5 ausgeführt ist, der Gegenbeweiszulässig, daß die eingetragenen Personen kein Gewerbe betreiben. Denn nur der Ein-wand, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewcrbe oder keinVollhandelsgewerbe sei, ist gegen die Eintragung ausgeschlossen. Betreibt von mehrereneingetragenen Personen, die in Wahrheit keine Handelsgesellschaft bilden, wenigstens einerein Gewerbe, so greift die Rcchtsregel des § 5 wenigstens gegen diesen Platz, es giltalso dieser wenigstens als Kaufmann.

Dagegen können Personen, die als offene HandelsgesellschaftenAnm.is.eingetragen sind, nicht einwenden, daß sie in Wahrheit keinen Gesell-schaftsvertrag oder nur einen ungiltigen abgeschlossen haben. (Nähereshierüber im Exkurs zu Z 5 u. Erl. zu Z 123.)

Es ist ferner zu bemerken, daß mehrere Personen, welche in anderer Weise im Anm. w.Rechtsverkehr so auftreten, als seien sie zu einer offenen Handelsgesellschaft vereinigt,für den Rechtsverkehr als offene Handelsgesellschaft gelten. Hier gelten unsere Aus-führungen im Exkurse zu ß 5, besonders Anm. 1 u. 3.

Z. Unter gemeinschnftlichcr Firma muß das Handelsgewerbe betrieben werden. Sie bezeichnet Anm. i?.die Gesellschafter in ihrer Bereinigung und ist wesentliches Erforderniß der offenenHandelsgesellschaft (R.G. 13 S. 230; 33 S. 128; Bolze 3 Nr. 789; 10 Nr. 528). Obdie Firma den Vorschriften des H.G.B , entspricht, ist dabei nicht erheblich (Behrend § 64Anm. 3; vergl. Bolze 2 Nr. 1095; R.G. in Strafsachen 24 S. 262). Fehlt das Er-forderniß der gemeinschaftlichen Firma, so liegt beim Vorhandensein aller übrigen Erforder-nisse einer Gesellschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor. (R.O.H. 5 S. 383;8 S. 248; Bolze 1 Nr. 1153; R.G. 33 S. 129; Bolze 10 Nr. 528; R.G. in Strafsachen24 S. 261.) Allein es ist hier auf das Eingreifen des Z 2 aufmerksam zu machen:

Gemäß Z 2 hat der Rcgisterrichter die Pflicht, darauf zu dringen, daß der Inhaber jedesgewerblichen Unternehmens, welches einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieberfordert, seine Firma eintragen läßt, und das bezieht sich auf auf Gesellschaften (vergl.Anm. 4 zu Z 2). Betreiben daher mehrere Personen ein Gewerbe in derartigem Um-fange, daß es einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, so müssen sieeine Firma wählen und eintragen lassen und sich dadurch zur offenen Handelsgesellschaftmachen.

Dabei ist bemerkenswerth, daß dieser Eintragungszwang auch dann Platz greift Anm. is.und nothwendig wird, wenn es sich um ein Handelsgewerbe nach Z 1 handelt. DennZ 2 greift Platz, „auch wenn die Voraussetzungen des Z 1 Absatz 2 nichtvorliegen", sicher also dann, wenn sie vorliegen. Beim Einzelkaufmann kann H 2nicht Platz greifen, wenn er ein Handelsgewcrbe nach Z 1 betreibt. Denn dann ist erohne Weiteres Kaufmann und muß sich allerdings auch eintragen lassen, aber nicht wegenH 2, sondern wegen § 29. Eine Gesellschaft aber wird durch den Betrieb eines Handcls-gewerbcs nicht Kaufmann bezw. Handelsgesellschaft, sondern nur, wenn sie das Handels-gewcrbe unter gemeinschaftlicher Firma betreibt. Zur Annahme einer Firma und zurEintragung derselben kann sie nun aber nach Z 2 angehalten werden. Anm .w.

Aus dem Erfordernisse einer gemeinschaftlichen Firma folgt, daß nicht alle Rechts-gebilde, welche an sich zum Betriebe eines Handelsgcwerbes fähig sind, auch fähig sind,Mitglieder einer o. H. G. zu sein. Eine offene Handelsgesellschaft kann z. B. nichtMitglied einer o. H. G. sei», weil sie nicht unter fremdem Handelsnamcn im Rechts-verkehr auftreten kann; denn es ist eine logische Unmöglichkeit, daß ein Rechtsgebilde,