Zgt) Offene Handelsgesellschaft. § 1l)S.

dessen Wesen und Eigenart darin besteht, daß zwei Personen unter einer bestimmtemFirma Geschäfte machen, solche unter einer anderen Firma macht. Daß es aber zumWesen und zur Eigenart der o. H. G. gehört, daß sie unter einer bestimmten Firma imRechtsverkehr auftritt, geht aus Z 105 und Z 124 unzweifelhaft hervor. Der Betrieb desHandelsgewerbes unter einer bestimmten Firma als Kollektivname ist nicht, wie Eltzbacherin E.2. 45 S. 47 meint, die Wirkung, sondern das Wesen und die Voraussetzung derSocietät; unter dieser ihrer Firma erwirbt sie Rechte und geht sie Verbindlichkeitenein (ß 124). Der Hinweis Eltzbacher's auf den früheren Art. 114 Abs. 2, jetzt Z 164B.G.B., schlägt uns nicht. Der ausdrückliche Gebrauch der Firma ist bei jedem einzelnen Rechts-geschäfte allerdings nicht erforderlich. Ergeben die Umstände, daß für die Gesellschaftkontrahirt werden sollte, so genügt das. Aber das Recht, das solchergestalt erworbenwird, wird von der Gesellschaft „unter ihrer Firma" erworben, die Verbindlichkeiten, diefür sie entstehen, geht sie stets „unter ihrer Firma" ein (Z 124). Daß sie unter ihrerFirma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann, ist ja bereits eine singuläreVorschrift des Gesetzes, denn damit ist ihr, obwohl sie nicht juristische Person, dennoch einegewisse Parteifähigkeit verliehen; aber daß sie auch anders, als unter „ihrer" Firma erwerbenund sich verpflichten könnte, ist eine unzulässig ausdehnende, willkürliche, dem Gesetz wider-sprechende Auslegung (zustimmend R.G. 36 S. 139; O.L.G. Hamburg in 6.2. 40S. 457; desgleichen — jedoch aus dem unzutreffenden Grunde, weil angeblich nur phy-sische Personen Mitglieder einer o. H. G. sein können — K.G. bei Johow 11 S. 17;O.G. Wien bei Adler und Clemens Nr. 1081). Juristische Personen sind grundsätzlichvon der Mitgliedschaft nicht ausgeschlossen (vergl. R.G. 36 S. 139; auch Eltzbacher inE.6. 45 S. 59). Ob sie Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft werden können, hängtvon ihrer Verfassung ab. Die Verfassung der Aktiengesellschaften steht entgegen, weil sie(vergl. Anm. 9 zu Z 22) nicht unter fremdem Handelsnamen im Rechtsverkehr auftretenkönnen (dagegen Eltzbacher in E.2. 45 S. 64); das gleiche Hinderniß besteht bei Kom-manditgesellschaften auf Aktien, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (K.G. beiHoldheim 2 S. 99). Anders überall die Praxis des Wiener Handelsgerichts (vergl.Pappenheim in 0.21. 46 S. 412, desgleichen O.L.G. Prag bei Holdheim 6 S. 316; auchMakower S. 181).

Nnm.Lv. 4. Die Haftung gegenüber den Gläubigern darf bei keinem Gesellschafter beschränkt sein, undzwar nach außen. Ob die unbeschränkte Haftung von den Socien gewollt ist, ist gleich-giltig. Entscheidend ist nur, daß sie das Beschränkt-Hastenwollen nicht nach außen erkenn-bar gemacht haben (R.O.H. 15 S. 21). Man nennt das das negative Requisit der o. H. G.Beschränkungen nach innen berühren den Charakter der o. H. G. nicht. Die Beschränkung!der Haftung nach innen auf Vermögenseinlagen ist im Gegentheil die normale Gestaltungdes inneren Verhältnisses. Auch das würde dem Vorhandensein einer o.H.G. nicht ent-gegenstehen, daß bei jedem Vertragsabschlüsse der Ausschluß solidarischer Haftung mit demGläubiger bedungen würde (eine Abrede, die an sich zulässig ist, vergl. § 128), auch daswürde nicht entgegenstehen, daß dem vertretungsbefugten Gesellschafter zur Pflicht gemachtwürde, nur in dieser Weise zu kontrahiren. Denn immerhin würde die Gesellschaft ansanderen Rechtsgründen als Kontrakten solidarisch haften (aus unerlaubten Handlungen,Bereicherungen). Soll das hier in Rede stehende Merkmal ausgeschlossen und trotz derübrigen Voraussetzungen eine o.H.G. nicht begründet werden, so muß eine Kommandit-gesellschaft gegründet und die Voraussetzungen dieser erfüllt werden. Daß dies geschehen,muß, wenn das Vorhandensein aller übrigen Voraussetzungen bewiesen wird, gegenbeweis-lich dargethan werden, denn die beschränkte Haftung bei einer Gesellschaft, die nicht juri-stische Person ist, ist die Ausnahme (vergl. Makower S. 190).

Anm.si. 5. Ist zur Existenz der o. H.G. die Eintragung erforderlich? Antwort: Wenn ein Handels-gewerbe nach § 1 vorliegt, nein; wohl aber, wenn ein Handelsgewerbe nach Z 2 dieGrundlage bildet.

Anm.sz. Durch bloße Eintragung wird umgekehrt eine Gesellschaft, die weder ein reines

noch ein hypothetisches Handelsgewerbe betreibt, nicht offene Handelsgesellschaft. Allein die