Offene Handelsgesellschaft. Z 123.

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denn dieser handelt nur vom Schutze des Rechtsverkehrs auf Grund des öffentlichenGlaubens des Registers in dem Falle, wo eine einzutragende Thatsache ein-getragen ist. Hier aber ist eine nicht einzutragende Thatsache eingetragen. Denneinzutragen ist nur die schon entstandene o. H.G., was also den Gcschäftsbeginu vor-aussetzt (vergl. Anm. 9 zu Z 195).

Auch durch § 5 wird der vorliegende Rechtssatz nicht entbehrlich. Denn nach Am», a.diesem wäre der Gegenbeweis, daß der Eingetragene überhaupt kein Gewerbe betreibt,zulässig. Nach dem vorliegenden Paragraphen ist er ausgeschlossen. Denn danach ge-nügt es, daß die Eingetragenen einen auf den Betrieb eines Vollhandelsgcwcrbcs ab-zielenden Gesellschaftsvertrag abgeschlossen haben; ob sie den Vertrag schon ausgeführthaben, darauf kommt es für die Anwendung des vorliegenden Paragraphen nicht an(vergl. Bolze 23 Nr. 574).b) Die Anwendung des Absatzes hat zur Voraussetzung, daß ein giltigcr Anm. e.Gesellschaftsvertrag vorliegt, der alle im ß 195 vorgesehenen Erfordernisse ausweist,nur daß eben der Betrieb selbst noch nicht begonnen hat. Insbesondere muß es auchein Vollhandelsgewerbe sein, welches der Gegenstand des beschlossenen Betriebes seinsoll. Ist es ein Minderhandelsgewerbe, so liegt kein auf Gründung einer o. H.G. ab-zielender Gescllschaftsvertrag vor. In diesem Falle greift unser Absatz nicht Platz.Der Rechtsverkehr ist darum allerdings noch nicht schutzlos. Vielmehr greisen hierzum Schutze des Rechtsverkehrs andere Grundsätze Platz: bis zum Geschäftsbeginn derGrundsatz von der Geltung als Vollkaufmann auf Grund kaufmännischen Auftretensim Rechtsverkehr (vergl. unten Anm. 9) und nach dem Geschäftsbeginn der Z 5.«) Die fernere Voraussetzung ist die Eintragung. Nicht die Publikation istAnm. ?.Voraussetzung (R.O.H. 23 S. 283). Ist unzulässiger Weise (ß 196 Nr. 3) ein spätererZeitpunkt des Geschäftsbeginnes eingetragen, so beginnt die Wirksamkeit der Gesellschaftnach außen gleichwohl mit dem Zeitpunkt der Eintragung. Ist aber gemäß Z 196Nr. 3 ein früherer Geschäftsbeginn eingetragen, so gilt dieser gegen die Gesellschafter,und zwar ohne Zulassung des Gegenbeweises (R.G. 34 S. 53), wohl aber mit Zu-lassung des Gegenbeweises in Verbindung damit, daß der Dritte der Eintragung nichtvertraut, sondern gewußt habe, daß die Gesellschaft vor der Eintragung ihre Geschäftenoch nicht begonnen habe. Aber die Zulassung des Gegenbeweises, daß die Gesellschafterst nach der Eintragung ihre Geschäfte begonnen habe, oder noch nicht begonnen habe,ist auch dem bösgläubigen Dritten gegenüber nicht zulässig (vergl. oben Anm. 3).

Hier entscheidet die Eintragung absolut,ä) Nach dem zu b Gesagten ist gegenüber der Eintragung zulässig derAnm. s.Gegenbeweis, daß in Wahrheit kein Gesellschaftsvertrag gemäß Z 195geschlossen sei (vergl. Bolze 23 Nr. 574). Das würde z.B. der Fall sein, wennein giltiger Gesellschaftsvertrag nicht zu Stande gekommen ist, etwa weil eine Form-vorschrift nicht beachtet wäre (Anm. 27 zu Z 195) oder weil die Abreden über Gewinnoder Verlust den Erfordernissen eines Gesellschaftsvertrages nicht entsprechen, oder weilz. B. vereinbart ist, daß der eine Gesellschafter nur zum Schein als solcher figuriren,in Wahrheit aber Handlungsgehilfe sein solle (Cosack S. 529).

Der Rechtsverkehr ist aber auch in solchen Fällen nicht schutzlos. Vielmehr Anm. s.gilt die Gesellschaft auch in solchen Fällen als offene Handelsgesell-schaft, und zwar auf Grund des von uns im Exkurse zu Z 5 behandelten Grund-satzes von der Geltung als Kaufmann in Folge kaufmännischen Auftretens im Rechts-verkehr. Gerade mit Bezug auf gesellschaftliche Vereinigungen ist dieser Grundsatzbesonders häufig zum Durchbruch gelangt. Wiederholt haben die obersten Gerichteausgesprochen: Wird unter Zustimmung aller Gesellschafter Dritten das Bestehen einerchatsächlich nicht bestehenden offenen Handelsgesellschaft kundgegeben, so wird demDritten gegenüber es so angesehen, als sei eine o. H.G. vorhanden (R.O.H. 13 S. 375,24 S. 329; R.G. 49 S. 146). Die letztere Entscheidung besonders hat gerade in der