Handelskauf, § 373.

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Z, Die Bcweislast. Das; der Gläubiger in Verzug gekommen sei, hat im Allgemeinen Anm. 14.der Schuldner zu beweisen, der aus dem Gläubigerverzugc Rechte für sich herleitet. DerVerkäufer hat also, wenn er von dem Rechte des vorliegenden Paragraphen Gcbranchmachen will, zu beweisen, daß der Käufer mit der Annahme der Waare im Verzüge ist;baß er also berechtigt war, dem Käufer die Lieferung der Waare anzubieten, der Käuferaber die Annahme der Waare trotz gehörigen Angebots abgelehnt hat oder trotz des Ab-laufs des für feine Mitwirkungshandlung bestimmten Termins die Handlung nicht vor-genommen hat. Dagegen ist aus der Fassung des Z 297 VGB, zn entnehmen, daß derKäufer zu beweisen hat, wenn er behauptet, daß er trotz allcdem uicht in Verzug gerathensei, weil der Verkäufer nicht im Stande war, die Waare zu liefern (so auch SchollmeucrAnm. 1 zu 8 297 B,G,B),

4, Fehleu die Voraussetzungen des vorliegenden Paragraphen, so ist dcr?i»m,i5,Sclbsthilfeverkanf gesetzlich nnznlässig und der Käufer braucht dcu gleichwohl geschcheuenSelbsthilfeverkauf nicht gegen sich gelten zu lassen (R.O.H. 13 S. 58), aber auch der Ver-käufer nicht. Daß der Selbsthilfeverkauf als nicht geschehen gelte, kann man nicht gntsagen. Denn er ist eben doch geschehen, die Waare ist verkauft. Welche Folgen dies aufdie Rechte und Pflichten der Kontrahenten hat, kann in einer zusammenfassenden Formelnicht gesagt werden. Unter Umständen hat sich dadurch der Verkäufer selbst in die Un-möglichkeit versetzt, den Vertrag zu erfüllen. So z. B., wenn ein Dritter die versteigertenWaaren gekauft und verbraucht hat. Weun die Waare eine sxeoies ist oder uach H 243Abf. 2 B.G.B, geworden ist, so treten dadurch diejenigen Folgen ein, die immer eintreten,wenn der eine Theil in Folge eines Umstandcs nicht erfüllen kann, den er zu vertretenhat (Z 325 B.G.B.). Das wird wohl der regelmäßige Fall sein. Denn der Verzug desGläubigers tritt ja nur ein, wenn der Schuldner die Leistung angeboten hat und so an-geboten hat, wie sie zu bewirken ist. Er muß also seinerseits alles gethan haben, was znrLeistung der Sachen erforderlich ist. Dadurch aber wird die GatinngSschnld nach § 243Abs. 2 B.G.B, in eine Speciesschuld umgewandelt, und wer sich schnldhnst außer Standefetzt, die geschuldete Species zu leisten, befindet sich in schuldhaster Erfüllnngsnnmöglich-keit. Freilich kann der Fall auch anders liegen. Es kann der Verkäufer die Waare z. B.der Vorsicht wegen felbst erstanden haben (vergl. unten Anm. 26) und auf diese Weiseuoch in der Lage sein, sie zu liefern. Alsdann kann er, wenn der Känfcr den Selbst-hilfcverkauf bemängelt, die Waare nochmals anbieten und eventuell versteigern lassen(R.O.H. 23 S. 84; R.G. 32 S. 63? Bolze 22 Nr. 443). Auch dann ist das der Fall,wenn der Käufer kein Interesse daran hat, daß ihm gerade die zu Unrecht versteigerteWaare geliefert wird (vergl. oben Anm. 44 im Exkurse vor 373). Beim Fehlen derVoraussetzungen des vorliegenden Paragraphen kann aber auch der Prozeß-richtcr durch eiustweilige Verfügung die Nicdcrlegung oder Versteigerung anordnen(Bolze 15 Nr. 708).

II. Beim Vorliegen dieser Voraussetzungen greisen die beide» Möglichkeiten Platz, sich der Waare Anm.is.zu entledigen: Nicdcrlegung und Selbsthilfeverkauf.

1. Die beiden Möglichkeiten sind knmulativ gegeben (vergl. das Wort „ferner" in Abs. 2).Der Verkäufer kaun zwar, wenn er will, die Waare bloß niederlegen oder er kann sie anchbloß versteigern lassen. Er kann sie aber auch zunächst niederlegen und alsdann ver-steigern lasse».

L. Die beiden Möglichkeiten sind nur fakultativ gegeben: sie sind nur Rechte, keine Pflichten Anm.i?.(R.O.H. 19 S. 343; R.G. 13 S. 22; Bolze 7 Nr. 595; 10 Nr. 493). Der Verkäufer kann dieWaareauch bei sich behalten trotz des Annahmeverznges des Känfers (R.O.H. 2 S. 4l)9; Bolze 11Nr. 403), nnd er kann, wenn er dies thut, nicht bloß für das erfolglose Angebot (alsodie Transportkosten), sondern auch für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldetenGegenstandes liquidiren, anch wenn er selbst keine Auslagen darauf hatte, letzteres aller-dings nur, wenn er ein Kanfmann ist (vergl. Bolze 11 Nr. 403; 16 Nr. 414; Amn. 13zu Z 354). Er haftet in solchem Falle nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit<§ 300 B.G.B.). Und auch dann, wenn der Verkäufer Kaufmann ist, verwandelt sich