Exkurs zu Z 379 u. Z 380.

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theilweisc Ausübung der Befugniß deu matcricllcu Rechten der Parteien irgendwie (R.G.vom 23. November 1894 in J.W, 1835 S. 17). Nur faktische Vortheile gewährt die Aus-Übung des Rechts derjenigen Partei, zu deren Gunsten sie ausfallt, insofern als eine ingerichtlichem Verfahren erfolgte Feststellung doch immerhin eine Thatsache ist, die nicht ohneWeiteres vom Prozeßrichter ignorirt werden dürfte. Selbstverständlich aber hat diese Fest-stellung keine bindende Beweiskraft für den Prozeßrichter, vielmehr bleibt die Anfechtungdieser Feststellung beiden Theilen unbenommen. Es kann nicht bloß jeder Theil die aufAnregung des anderen Theils erfolgte Feststellung anfechten (R.O.H. 8 S. 250), sondernauch die auf eigene Anregung erfolgte (R.O.H. 13 S. 359), ja sogar auch die auf Antragbeider Theile durch beiderseits gewählte Sachverständige erfolgte. Nur wirklicher Vergleichoder wirkliche Ucbereinkunft dahin, daß die von den ernannten Sachverständigen er-folgte Feststellung definitiv bindend sein soll, schließt die nachhcrigc Anfechtung aus. Jusofernist dem Urtheile des R.O.H. (23 S. 3V3) zuzustimmen, nur ist zn bemängeln, daß der diesemUrtheil zu Grunde liegende Fall so nicht geartet war. Anders Gareis-Fnchsbergcr Note 160,welche eine solche definitive Einigung nicht sllr bindend halten, doch ist dem nicht beizutrctcn,zumal auch sonst von der Judikatur anerkannt wird, daß Vereinbarungen der Parteien überden maßgebenden Ausspruch von Zeugen und Sachverständigen verbindlich sind (R.G. 2S. 315). Sollte daher auch nachgewiesen werden, daß das Gutachten desjenigen Sach-verständigen, auf dessen maßgeblichen Ausspruch die Parteien sich geeinigt haben, deinarbitrinm Koni viri nicht entspricht, so würde das zur Anscchtuug nicht ausreichen, auchnicht der Nachweis einer nmnikösta, iniqnitas, nur wegen äolns ist die Anfechtung möglich,d. h. durch den Nachweis, daß das Gutachten wider besseres Wissen abgegeben ist. Freilichwird dieser Nachweis nur schwer möglich sein, weil man Niemandem in das Herz sehenkann. Doch wird man nicht fehlgehen, wenn man rlolus immer dann annehmen wird, wojede Meinungsverschiedenheit aushört. Die Kosten der gerichtlichen Feststellung siud zwar.zunächst vom Antragsteller zn tragen IM 81, 81 des Gcrichtskostcngcsetzcs). Aber im Haupt-prozesse regelt sich ihre Erstattung nach A 91 C.P.O. d. h. es ist zu erwägen, ob sie zurangemessenen Rechtsverfolgung erforderlich waren. Kommt es nicht zum Prozesse, so kanndie Erstattung nnr auf Grnnd besonderen Rechtsritels verlangt werden, insbesondere dann,wenn dem Verkäufer ein schuldhaftes Verhalten bei der Lieferung zur Last fällt oder beider Frage der Prüfung und Feststellung der eine Theil ein Verhalten an den Tag gelegthat, welches den anderen genöthigt hat, die Sicherung des Beweises zu beantragen (R.G. 37S. 49; vcrgl. auch R.G. 13 S. 325).

IV. Eine Frist für die Untersuchung ist nicht vorgeschrieben. Nur wird selbstverständlich das Anm. k.Ergebniß einer sofortigen Untersuchung von größerem Werthe sein als das einer spätere»Untersuchung.

V. Zu erinnern ist daran, daß der Antrag auf Sicherung des Beweises auch die Verjährung Anm. ?.nnterliricht und die Einreden erhält (ZA 477, 478, 479 B.G.B. ; vergl. Anm. 116 u. 118 zu8 377 H.G.B. ).

H Zsv.

Ist der Kaufpreis nach dem Gewichte der Waare zu berechnen, so kommtdas Gewicht der Verpackung (Taragcwicht) in Abzug, wenn nicht aus demVertrag oder dein Handelsgebrauche des Grtes, an welchem der Verkäufer zuerfüllen hat, sich ein Anderes ergiebt.

Gb und in welcher Höhe das Taragewicht nach einem bestimmten Ansatzoder Verhältnisse statt nach genauer Ausmittelung abzuziehen ist, sowie, ob undwieviel als Gutgewicht zu Gunsten des Räufers zu berechnen ist oder als Ver-gütung für schadhafte oder unbrauchbare Theile (Refaktie) gefordert werden kann,