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Exkurs zu -z 379.

verpflichtet, für die einstweilige Aufbewahrung Sorge zu tragen. Es kann Förtsch (Anm. 1 zreArt. 348) nicht zugegeben werden, daß aus allgemeinen Grundsätzen die Anwendbarkeit des Abs. 1folgt. Der vorstehende Paragraph setzt vielmehr einen perfekten Kauf voraus. Eine Ausnahmewird man aber machen müssen beim Vorliegen der in Anm. 159 zu Z 377 hervorgehobenen be-sonderen Momente (Empfänger Kaufmann und entweder bestehende Geschäftsverbindung, oderVerbindnng unbestellter mit bestellter Waare, oder irrthümliche Annahme des Verkäufers voneiner vorliegenden Bestellung).

In diesen Fällen erfordert Treu und Glauben im Handelsverkehr eine ähnliche Rücksicht-nahme (vergl. R.G. 23 S. 127). Man wird in diesen Fällen daher dem Käufer die Pflicht auf-erlegen müssen, die Waare aufzubewahren, bis der Käufer über sie dispouiren kann, jedoch ohnedie Verpflichtung, in Vorschuß zu gehen. Die letztere Verpflichtung ist singnlär und analogerAusdehnung nicht fähig. Das Nothvcrkaufsrccht aber ist ebenfalls nicht analog zu übertragen.Hier gilt das Gleiche, wie beim Platzgeschäft (vergl. oben Anm. 27).

Exkurs zu K 3VS.

Das Mängelfeststellungsrecht des Ziäusers nnd des Verkäufers.

Anm. i. I- Die einschlagende Gesetzesvorschrift ist Z 488 C.P.O. Derselbe lantet:

L.P.V. K Die Beweisaufnahme kann, auch ohne das; die Voraussetzungendes ß vorliegen, beantragt werden, wenn Mängel einer Sache oder eines Werkesfestzustellen sind, aus denen ein Recht gegen den Gegner hergeleitet werden soll, oderwenn der Zustand eines Gutes festzustellen ist, für dessen Beweis ein Kommissionär,Spediteur, Lagerhalter oder Frachtführer zu sorgen verpflichtet ist.

Hat der Erwerber einer Sache dem veräußerer einen Mangel angezeigt oderdie Annahme der Sache wegen Mangclhaftigkeit abgelehnt, so kann auch der ver-äußcrer die Beweisaufnahme nach Maßgabe des Abs. t beantragen. In gleicherWeise ist der Unternehmer eines Werkes zu dem Antrage berechtigt, wenn der Be-steller ihm einen Mangel angezeigt oder die Abnahme des Werkes wegen Mangel-haftigkeit verweigert hat.

Anm, s. Dieser Paragraph der C.P.O. ist an die Stelle des früheren Art. 348 Abs. 2—4

H.G.B , getreten Der § 164 F.G. greift hier nicht Platz (dies gegen Gareis, Handelsrecht6. Aufl. S. 534). Denn das hier vorliegende Feststellungsrecht beruht nicht, wie H 164 F.G.voraussetzt, auf den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, sondern auf Z 488 C.P.O., woaber die Kompetenz und das Verfahren gleichfalls geregelt sind.

Anm. s. II> Der H 488 C.P.O. bezieht sich natürlich nicht bloß auf den Ueberscndungskanf nnd nichtbloß ans den zweiseitigen Handelskauf, sondern auf jeden Handelskauf, da er sich ja gemäßseiner weiten Fassung überhaupt nicht bloß auf den Kauf, sondern auf alle Fälle bezieht,in denen aus der Feststellung von Mängeln Rechte gegen den Gegner herzuleiten sind.

Anm. «.Hl. Das Recht besteht i» dem Rechte auf den Antrag auf Sichcrnng des Beweises ohne dieVoraussetzung des Z 485 C.P.O., d. h. ohne daß zn besorgen ist. daß das Beweismittelverloren oder die Benutzung desselben erschwert würde. Vorausgesetzt ist nur für das Rechtdes Käufers, daß der Käufer aus dem Mangel Rechte gegen den Verkäufer herleiten will,und für das Recht des Verkäufers, daß der Käufer dem Verkäufer einen Mangel angezeigtoder die Annahme der Sache wegen Maugelhaftigkeit abgelehnt hat.

Anm. s. Beide Theile haben also das Recht, nnd zwar jeder Theil auch dann, wenn

der andere es bereits ausgeübt hat (O.G. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 69 u. 207;vcrgl. R.O.H. 16 S. 385). Doch haben beide Theile eben nur das Recht dazu, keineswegsdie Pflicht, weshalb die Feststellung des Zustandes vor dem Prozesse auch ganz unterbleiben(R.O.H. 5 S. 252; R.G. in 26 S. 582; R.G. vom 23. November 1894 in J.W. 1895S. 17), auch auf Privatem Wege durch jeden Theil veranlaßt werden kann (R.O.H. 1S. 182). Auch präjudizirt weder die Ausübung, noch die Nichtansllbung oder die nur