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Exkurs zu Z 382,

sonders aber ist hervorzuheben, daß im Falle der Zusicherung einer Eigenschaft derKäufer einen besonderen Gewährleistungsanspruch, nämlich den Anspruch auf Schadens-ersatz wegen Nichterfüllung hat (M 463, 480 B.G.B. ; vergl. Anm. 39 zu Z 377),

4, Die Bewcislast. Grundsatz ist hier, daß der Käufer zu beweisen hat, daß nach Probegekauft ist; alsdann hat der Verkäufer zu beweisen, daß der Probe gemäß geliefert ist.Doch bedarf dieser Grundsatz näherer Begründung, zumal er in seinem ersten Theil derherrschenden Lehre widerspricht.

s.) Daß nach Probe gekauft ist, hat der zu beweisen, der es behauptet und Rechte darausherleitet. Das ist beim Specieskauf nicht bestritten (R.O.H. 2 S. 418); aber beimGenuskauf soll es anders sein, da soll der Verkäufer zu beweisen haben, daß nichtnach Probe gekauft ist (R.O.H. 2 S. 420? 15 S. 53). Dieser Unterschied ist nichtgerechtfertigt. Beim Kauf nach Probe liegt immer nichts Anderes vor, als die besondereZusage einer bestimmten Beschaffenheit der Waare, wie dies jetzt ß 49V B.G.B, deutlichsagt. Diese besondere Zusage ist eine besondere Vertragsinvdalität, die Abänderungeines naturals, denn ohne besondere Vereinbarung hat der Verkäufer Waare mittlererArt und Güte zu liefern (Z 360). Und daß die Abänderungen der nkturalia von demzn beweisen sind, der sie behauptet, haben wir an anderer Stelle dargelegt (vergl.Anm. 7 zu ß 360). Die Beweislast des Verkäufers reicht nur fo weit, als seine Be-hauptungen zur Begründung seines Anspruchs erforderlich sind, d. h. er hat diekWentiaUa. des Kaufs, die Vereinbarung einer bestimmten Waare und eines bestimmtenPreises zn beweisen. Beim Genuskauf insbesondere hat der Verkäufer das Genus mit der-jenigen Bestimmtheit zu behaupten, die erforderlich ist, um eiue Verurtheiluug und Zwangs-vollstreckung möglich zu machen, wenn es sich z. B. um Abnahme der Waare handelt.Wendet uun der Käufer ein, es sei ein anderes Genus bestellt, dann allerdings trifftden Verkäufer die Bcweislast. Geht aber der Einwand des .Käufers dahin, daß dasbestellte nnd vom Verkäufer richtig dargelegte Genns einer bestimmten Probe habeentsprechen sollen, dann liegt darin die Behauptung, daß die bestellte Waare von be-sonderer Art nnd Beschaffenheit sein sollte. Die Verabredung einer besonderen Be-schaffenheit innerhalb derselben Gattung aber ist ein aoeiäenta.Is und als solches vomKäufer zu beweisen (vergl. über diese Frage auch Anm. 106 zu Z 377).

Zu seinem abweichenden Ergebnisse gelangt das R.O.H. ans Gruud von un-richtigen Argumentationen. Im R.O.H. 15 S. 53 hatte der Verkäufer behauptet, essei Lieferung in mittlerer Art und Güte verabredet, Käufer dagegen hatte Kanf nacheiner bestimmten Probe eingewendet. Das R.O.H. sagt nun, darin liege ein Bcstreitendes Käufers, daß der Kaufvertrag so, wie Kläger es behauptet habe, abgeschlossen sei,,seine Behauptung, er sei anders abgeschlossen, sei eine negative Litiskontestation. Mitdieser Argumentation aber kann dem klagenden Verkäufer alle und jede Beweislastaufgebürdet werden. Stets wenn der Beklagte einwendet, es sei beim Kauf irgendeineModalität über Zahlung, Versendung, Verpackung, Lieferung, Gefahr u. s. w. vereinbart,welche der Verkäufer nicht oder anders behauptet hatte, könute man fagen, der Käuferbestreite, daß der Kauf so abgeschlossen sei, wie der Verkäufer behauptet. Mit diesenallgemeinen, farblosen Redewendungen kommt man nicht weiter. Man muß vielmehrdaran festhalten, daß der Verkäufer die ssssntialia, zu beweisen hat. Wenn der Ver-käufer in jenem Falle darüber hinaus noch behauptet hat, es sei Lieferung in mittlererArt und Güte vereinbart, so nöthigt ihn dies nicht, dies zur Vermeidung der Sach-fälligkeit zu beweisen. Denn wenn er es nicht beweist, so folgt das Gleiche aus der gesetz-lichen Bestimmung des § 360. Vielmehr hat der Käufer zu beweisen, daß dieseergänzende Gcsetzesvorschrift im konkreten Falle durch besondere Vereinbarung ausge-schlossen ist.

v) Daß die Waare der Probe entspricht, hat, wenn feststeht, nach welcher Probe gekauftist, der Verkäufer zn beweisen (Bolze 19 Nr. 536, 533; O.G. Wien vom 28. April 1891bei Geller Anm. 4e; ferner vom 5. Oktober 18S2 bei Adler u. Clemens Nr. 1679;^