Exkurs zu Z 382.

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R.O.H. 11 S. 367), auch dciun, wcnu cs sich um Rückzahlung des im Voraus bezahltenPreises handelt (R.O.H, 2 S. 179; 6 S. 327; 11 S. 367; 12 S, 7; R.G. vom23. November 1894 in J.W. 1895 S. 17), ja auch dann, wenn cs sich um selbst-ständige Ansprüche aus der zurückgewiesenen Erfüllung handelt (R.O.H. 11 S. 21).Diese ständige Praxis ist durchaus zutreffend, da der Verkäufer zu beweisen hat, das;er den Vertrag gehörig erfüllt hat (vergl. auch O.L.G. Jena in 6.2. 33 S. 201).Nur wenn der Käufer die Waare angenommen hat uud dann nicht als Er-füllung, gelten lassen will, hat er die Probewidrigkeit zu beweisen (vcrgl. Z 363 B.G.B.).Das wird z. B. bei nicht sofort erkennbarer Probewidrigkeit praktisch werden.

Besondere Betrachtung verdient der Fall, daß die Probe nicht mehr vorhanden ist. A»m.Hier haben unsere obersten Gerichte folgende Grundsätze aufgestellt. Das R.O.H.(9 S. 27 u. 23 S. 308) sagt: Ein Kontrahent, welcher als Inhaber der Probe dieselbevor Erledigung der Frage nach der Probegemäßheit absichtlich oder fahrlässiger Weiseabhanden kommen oder unbrauchbar werden läßt, bürdet sich die Bcwcislcist auf. DasR.G. (11 S. 36) wiederum begünstigt mehr die Lage des Käufers uud sagt: DerKäufer, welcher die Probe verbraucht, bürde sich die Beweislast nur auf, wenn aus denUmständen des Falles eine Verpflichtung des Käufers zur Aufbewahrung der Probehervorgehe, was anzunehmen sein werde, wenn die Probe erst bei oder nach Abschlußdes Kaufs, nicht aber ohne weiteres, wenn sie schon während der Verhandlungen überden Kaufabschluß dem Käufer ausgehäudigt worden oder wenn sie ihm zur Probe festverkauft ist (so auch R.G. vom 1. Juni 1895 im Sächsischen Archiv Bd. 5 S. 462).Auch dann erachtet das R.G. den Verkäufer für bewcisfällig, wenn derselbe mit Ein-verständnis; des Käufers die Probe eiucm Dritten ausgehändigt hat, bei welchem sieverloren gegangen ist, weil nnnmchr der Verkäufer die Probcmäßigkcit nicht mehr be-weisen konnte (Bolze 19 Nr. 536). Indessen scheint die Begünstigung des Käufersnicht der Sachlage entsprechend. Beide Theile, Känfcr uud Verkäufer, müssen sich viel-mehr beim Kauf nach Probe dessen bewußt bleiben, daß ein Streit über die Probe-Mäßigkeit nur beim Feststehen der Beschaffenheit des Musters gcsührt werden kann.Beide haben zu beweisen, der Käufer, nach welcher Probe gekauft ist (vcrgl. unten Anm. 11),der Verkäufer, daß die Waare mit der Probe übereinstimmt. Wer von beiden Theilenauch die Probe in seiner Gewahrsam behält, immer entspricht es Treu nnd Glaubenim Handelsverkehr, daß man vor ausgemachter Sache nichts thut, weder absichtlich,noch aus Fahrlässigkeit, um dem Gcgcnkontrahenten den zu führenden Beweis unmöglichzu machen.') Ist Niemand schuld, daß die Probe nicht mehr vorhanden ist, sotrifft den der Nachtheil, der die Bcweislast hat. Hiernach stellt sich die Sache wie folgt:Hat der Käufer die Probe erhalten uud kann sie nicht vorlegen, so kaun er nicht dar-legen, nach welcher Probe gekauft ist, d. h. welche Beschaffenheit ihm der Verkäuferzugesagt hat, uud da er dies zu beweisen hat (vcrgl. oben Anm. 7), so wird er be-weisfällig. Umsomehr gilt dies, wenn der Käufer die Probe schuldhafter Weiseuicht vorlegen kann. Hat aber der Verkäufer die Probe crhalteu oder behalten, dannhat dieser sie vorzulegen, und kann er dies ohne seine Schuld uicht, so ist derKäufer bcweisfällig iu Bezug aus die Frage, nach welcher Probe gekauft ist. KaunVerkäufer schuldhaft er Weise die Vorlegung nicht bewirken, so hat er sich dieBewcislast aufgebürdet, nach welcher Probe bestellt ist, und wird bcweissällig, wenner diesen Beweis nicht führen kann. Selbstverständlich kann bei Verlust der Probeder Beweis auf andere Weise geführt werden (R.G. 29 S. 83; O.L.G. Karlsruhe in 6.2. 38 S. 201).

') Aehulich R.G. 20 S. 5: Derjenige, der seinem an sich beweispflichtigen Gegner die Be-weisführung schuldhaster Weise unmöglich macht, darf sich nicht durch Berufung auf die den Gegnertreffende Beweislast vertheidigen; vielmehr gilt ihm gegenüber die betreffende gegnerische Behauptungals wahr, falls ihm nicht der Beweis der Unrichtigkeit gelingt.

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