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Exkurs zu Z 382.

Anm.ii. c) Dcr Beweis der Identität der vorgelegten Probe wird von Judikatur und Wissenschaft(R.H.G. 6 S. 339; Bolze 10 Nr. 461? Dcruburg Preußisches Privatrecht II § 1S3) demVerkäufer auferlegt. Begründet wird dies damit, daß der Verkäufer die Probcgemäßhcit zubeweisen habe, und geschlossen wird hieraus, daß der Verkäufer die Identität dcr von ihmvorgelegten Probe uud event, die Nichtidentität dcr vom Käufer vorgelegten Probe zubeweisen habe. Wir stehen prinzipiell ans anderem Standpunkte und gelangen daherzu anderen Schlüssen. Daß der Verkäufer die Probegemäßheit zn beweisen hat, istallerdings richtig (vergl. oben Anm. 9). Indessen zunächst hat nach unserer Ansichtdcr Käufer zu beweisen, welche besondere Eigenschaft ihm zugesagt ist; dazu gehört derBeweis nicht bloß abstrakt, daß nach Probe gekauft ist, sondern nach welcher Probegekauft ist (vergl. oben Anm. 7). Um diesen Beweis zu führen, muß cr beweisen,daß die von ihm vorgelegte Probe identisch ist mit derjenigen, auf welche beim Ver-tragsschlussc Bezug genommen wurde.') Und wenn dcr Verkäufer eine Probe vorlegt,so hat dcr Käufer die Bcweispflicht, daß die Probe uicht identisch ist.Anm. 12. Zusah. Ueber das rechtliche Schicksal dcr Probe, ob dieselbe als Theil der Erfüllunganzusehen ist, ist nichts gesagt. Es ist anzunehmen, daß im Zweifel die Probe nicht als Theilder Erfüllung anzusehen ist. Die Probe hat ihre besonderen Zwecke. Die Probe wird nichtgekauft, sondern übergeben, um festzustellen, ob gekauft werden soll, und ob das Gelieferte mitdem Gekauften übereinstimmt. Insbesondere wird dies gelten müssen, wenn das Probircn durchVerbrauch crsolgt. Hiernach kann dcr Verkäufer nicht verlangen, daß dcr Künfer die Probe aufdie Erfüllung sich anrechnen lasse oder besonders bezahle (Bolze 5 Nr. 474 b: im überseeischenVerkehr brauchen die Proben nicht zurückgegeben zu werden).

II. Dcr Kauf auf Probe.

Anm.i3. L,. Die maftgebciidcn Gcsctzcsvorschriftcn sind die W 495—496 B.G.B. Dieselben lauten:

Z B.G.B. Bei einem Kaufe auf Probe oder auf Besicht steht die Billigungdes gekauften Gegenstandes im Belieben des Käufers. ?er Rauf ist im Zweifelunter der aufschiebenden Bedingung dcr Billigung geschlossen.

Der Verkäufer ist verpflichtet, dein Käufer die Untersuchung des Gegenstandeszu gestatten.

K 4ys B.G.B. Die Billigung eines auf Probe oder auf Besicht gekauftenGegenstandes kann nur innerhalb der vereinbarten Frist und in Ermangelung einersolchen nur bis zum Ablaus einer dem Käufer von dem Verkäufer bestimmten ange-messenen Frist erklärt werden. War die Sache dem Käufer zum Zwecke der Probeoder der Besichtigung übergeben, so gilt sein Schweigen als Billigung.Anm.14. L. Die Begriffsbestimmung des Kaufs nus Probe.

Es ist ein Kaufvertrag, welcher geschlossen ist unter der in dem Willeu des Käufers liegendenBedingung, daß dcr Käuscr die Waare besehen oder prüfen nnd genehmigen werde.

1. Ei» Kaufvertrag. Es liegt also ein Vcrtragsverhältniß vor, nicht bloß eine Offerte(N.O.H. 7 S. 322). Zwar ist nur der eine Theil, der Verkäufer, gebunden, aber derUnterschied von der bindenden Offerte liegt darin, daß die einseitige Bindung auf eiuemVertrage beruht, Inhalts dessen sich auch dcr andere Theil zu erklären verpflichtet zur Ver-meidung bestimmter Rechtsfolgen. So hat denn anch dcr Käufer schon vor seiner Er-klärung Vertragspflichtcn, insbesondere die dcr Erhaltung der Waare (vergl. Dcrnburg,Preußisches Privatrccht II Z 153) und der Verkäufer ist nach der ausdrücklichen Vorschrift

') Freilich ist das oft ein schwieriger Beweis. Aber über die Schwierigkeiten der Beweislasthilft die freie Uebcrzcuguugstheorie der C.P.O. oft hinweg. Legt der Käufer eine Probe vor undliegt kein Anlaß vor, feiner Versicherung zu mißtrauen, beschränkt sich auch dcr Verkäufer nur aufallgemeines Bestreiken der Identität, so kann nach Lage der Umstände dem Käufer ohne weiteresgeglaubt oder auf einen richterlichen Eid über die Identität für ihn erkannt werden.