Exkurs zu Z 382.
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des Z 495 Abs. 2 B.G.B, verpflichtet, dem Käufer die Untersuchung der Waare zugestatten.
2. Die in dein Willen des Käufers stehende Bedingung der Prüfung »nd Genehmigung ist Am»
dasjenige Merkmal, welches diesem Kaufverträge das unterscheidende Gepräge giebt.Dieses Kriterium ist dahin zu verstehen, daß es rein in der Willkür des Käufers liegt, ober besichtigen, prüfen und genehmigen will. Kanf nach Belieben wäre die richtigere Be-zeichnung. Wohl zu unterscheiden von diesem Kaufe ist derjenige, bei welchem sich derKäufer das Recht zu prüfen und eventuell zu genehmigen in dem Sinne vorbehält, daßer zu dieser Prüfung nicht bloß berechtigt, sondern anch verpflichtet ist und ferner ver-pflichtet ist, bei günstigem Ergebniß der Prüfung zu genehmigen. Einen Kauf letztererArt hat das R.O.H. (14 S. 204) in der Abmachung erblickt, daß der Käufer die Waarezurückgeben dürfe, weuu sie seinen Kunden nicht zusagt, und hat angenommen, daß füreine solche Abrede der Käufer die Bcwcislast habe. Sehr häufig wird eine größere QuautiätWaare bestellt mit der Bitte nm eine Probesendung, von deren Ausfall es abhängt, obdas Uebrige nachgeliefert werden soll oder nicht. Hier liegt ebensalls ein solcher Kanf vor,den das R.O.H. im Sinne hat, mit der unwesentlichen Veränderung, daß die Prüfung der' Qualität an der Hand einer Sendung erfolgen muß zur Vermeidung von Trausportkosten.Es kann darin aber auch eine Kombination von Kauf zur Probe, auf Probe und nachProbe liegen. Vergl. hierüber unten Anm. 28. Als eine Art des Kaufs auf Probe er-scheint das buchhändlerische Konditions- oder Novitätcngeschäst (FörtschAnm. 3 zu Art. 338).
3. Die Feststellung, ob Kanf auf Probe vorliegt, erfolgt nach ßß 135 u. 157 B.G.B. Die Anm.gebrauchten Worte entscheiden nicht absolut. Im Handelsverkehr wird oft das »»präcise
, Wort: „probeweise" oder „Probesendung" gebraucht, oder „Wir wollcu es ciumal mit10 Dutzend Probire»". Oft werde» sogar die Ausdrücke „a»f Probe" oder „znr Probe"verwechselt, weshalb die Wahl des Ausdrucks „auf Probe" nicht unbedingt für und dieAusdrucksweise „zur Probe" nicht unbedingt gegen das Vorliegen eines Kaufs auf Probeentscheidet (R.O.H. 2 S. 188). Anch andere Ausdrücke kommen vor, z. B. auf Koste»,auf Nachziehen, znr Ansicht. Wird dem Käufer freigestellt, nicht Kvnvenirendcs zurück-zugeben, so liegt Kanf ans Probe vor.') (O.G. Wien bei Adler n. Clemens Nr. 365.)Wird dem Käufer freigestellt, nicht Konvcnirendcs nmzutauschcn, so liegt ebenfalls Kauf aufProbe vor. Die Verabredung, Anderes dafür zu nehmen, hat keine bindende Kraft, weiles an einer Vereinbarnng über die zu gebende Waare und deren Preis fehlt (Str. Arch. 77S. 307; Dernburg , Preuß. Privatr. II Z 153 Anm. 2). Ein bloßer Kanf auf Umtauschhat aber nicht immer diese Bedeutung, sondern es ist meist ein Kaufvertrag, geschlossenunter der auflösenden Bedingung des künftigen Abschlusses eines andern Kanfs überWaaren des Verkäufers um mindestens denselben Preis (L.G. Dresden im SächsischenArchiv 7 S. 218). Die Beweis last regelt sich wie immer bei der Behauptung einerBedingung; der Verkäufer hat nach der herrschenden Ansicht den unbedingten Kauf zu be-weisen, das Einwenden eines Kaufs auf Probe ist negative Litiskontestation (R.O.H. 4S. 127; 12 S. 202; anders unsere Auffassung, vergl. Allgemeine Einleitung Anm. 57, auchO.G. Wien bei Adler u. Clemens Nr. 316). Wegen der Beweislast bei dem Einwendeneiner Rcsolutivbcdingung vergl. unten Anm. 17.<?- Die für den Kanf auf Probe geltenden Vorschriften. Anm.1. Die Bedingung der willkürliche» Prüfung und Genehmigung ist im Zweifel eine Suspcnsiv-bedingnng (Z 495 B.G-B.), also nur im „Zweifel", und es bleibt den Parteien unbenommen,das willkürliche Prüfungs- und Genehmigungsrecht auch als Nesolutivbedingung zu ver-
i) Bei sog. Auswahlsendungcn oder Auswahlbestelluugcn verpflichtet das Verstreichender Besichtfrist deu Empfänger nicht zum Behalten der ganzen Waare, es liegt nicht Kauf aufProbe vor (O.L.G. Karlsruhe in 38 S. 138; Bolze 21 Nr. 469). Es fehlt hier an derBestimmtheit der zu behaltenden, also bedingt gekauften Waare. Die ganze Waare sollte nichtgekauft werden, aber welcher Theil? Vevgl. auch Foerster-Eccius II Z 124 Aum. 109.