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Allgemeine Vorschriften. Z 348.
B.G.B.). Diese Vorschrift ist klar und giebt zu Bedenken keinen Anlaß (Planck Amn. 2zu Z 339). Es scheint nicht zulässig, dieser unzweideutigen Vorschrift gegenüber mitKuhlenbcck (Anm. 2 zu § 339 B.G.B.) anzunehmen, daß die Zuwiderhandlung eine schuld-hafte oder gar bewußte sein müsse. Aber andererseits muß mit Dernburg II S. 229 an-genommen werden, daß die Strafe dann nicht verfällt, wenn der Gläubiger selbst die Zu-widerhandlung verschuldet hat (vergl. Bolze 4 Nr. 589).
Am"- ?. Im Uebrigen aber, also bei Verpflichtungen positiver Art, soll die Strafe verwirkt
werden, wenn der Schuldner iu Verzug kommt (§ 339 B.G.B.), also wenn die Leistungtrotz crfolgtcr Mahnung oder trotz Ablaufs eines für die Leistung bestimmten Kalender-tages unterbleibt und zwar auf Grund eines Umstandes, den der Schuldner zu vertretenhat (Aß 284, 285 B.G.B.).
Anm. s. Der § 339 B.G.B, trägt aber den zahlreichen Fälleu nicht Rechnung, in denen die
positive Leistung nicht kalendermäßig festgesetzt ist und iu denen doch für eine Mahnungkein Raum ist, in denen in Folge dessen nach allgemeinen Rcchtsgruudsntzen angenommenwerden muß, daß die bloße schuldhafte Pflichtverletzung, ohne besondere Mahnung, dieSchadenersatzpflicht begründet (vergl. hierüber Anm. 11 zu § 347). So z. B. wenn ineinem Vertrage stipulirt ist, für jeden Fall, wo der Milchlicferant unreine Milch liefert,habe er ciue Vertragsstrafe von 160 Mk. zu zahlen. Ob die Milch rein ist oder nicht,kann in solchem Falle erst durch chemische Untersuchung festgestellt werden. Ist sie unrein,fo wird sie zurückgewiesen. Für eine Mahnung ist gar kein Ranm. Oder: der Sociuseiner o. H.G. macht eine Geschäftsreise und vereinbart mit seinen Socien, er wolle zurVermeidung einer Vertragsstrafe von 100 Mk. für jeden Fall täglich Bericht geben. Auchhier ist die Vertragsstrafe verwirkt bei jedesmaligem Unterlassen eines Berichts.
Anm. s. Die Bemcislast hinsichtlich der Voranssctznngcn der Vertragsstrafe gestaltet sich wie
folgt: Handelt es sich um eine Vertragsstrafe für Verletzung einer Uutcrlassungspflicht, somuß der Gläubiger das Bestehen der Hauptverpflichtung und der Strafverpflichtung undaußerdem die Zuwiderhandlung beweisen (§ 345 B.G.B.).
Anm.io. . Handelt es sich nm eine Vertragsstrafe wegen Verzuges, so hat der Gläubiger die
Hauptverpflichtuug und die Strafverpflichtnng uud daß der Schuldner gemahnt oder daßdie Hauptverpflichtuug kalendermäßig fixirt ist, zu beweisen. Der Schuldner hat dem-gegenüber entweder zu beweisen, daß er erfüllt hat (Z 345 B.G.B.) oder daß die Leistungunterblieben ist in Folge eines Umstandes, den er nicht zu vertreten hat (ß 285 B.G.B. )-
Anm.ii. Handelt es sich endlich um eine Vertragsstrafe wegen sonstiger schuldhaftcr Vertrags-
verletzung (oben Anm. 8), so hat der Gläubiger mir die Hauptverpflichtuug und dieStrasverpflichtung zu beweisen, alsdann hat der Schuldner entweder zu beweisen, daß ererfüllt hat (Z 345 B.G.B.) oder daß die Leistung unterblieben ist in Folge eines Um-standes, den er nicht zu vertreten hat (Analogie des Z 285 B.G.B.).
Anm.12. 4. Die Rechtsfolge» der Vcrwirknng der Vertragsstrafe. Dieselben gestalten sich verschieden,je nachdem es sich um eine Vertragsstrafe für Nichterfüllung oder um eine folche für uichtgehörige Erfüllung handelt (HZ 340—342 B.G.B.).
s) Bei der Strafe für Nichterfüllung ist es der Entschließung des Gläubigers überlassen,ob er die verwirkte Strafe oder die Erfüllung verlangen will. Der Schuldner hatkein Recht, sich durch Belegung der Strafe von der Erfüllung zu befreien, die Ver-tragsstrafe ist keine Wandelpön. Der Gläubiger kann aber nicht beides nebeneinanderverlangen, sondern er mnß sich zwischen beiden Rechten schlüssig machen. Doch handeltes sich nicht nm eine Wahlobligation »ach zZ 262 ffg. B.G.B., sodaß der Schuldnernicht das Recht hat, den Gläubiger durch eine Fristbcstimmuug zur Erklärung derWahl zu zwinge». Der Gläubiger kann sogar, selbst wenn er schon Erfüllung geforderthat, statt der Erfüllung die Vertragsstrafe verlangen. Umgekehrt aber wird der An-spruch auf Erfüllung durch die Erklärung des Gläubigers, daß er die Strafe verlangt,ausgeschlossen. (Eine Ausnahme macht Z 75 H.G.B., wo der Prinzipal nur die Ver-tragsstrafe wählen kann.)