Allgemeine Vorschriften. Z 348.

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Hat sich der Gläubiger für die Vertragsstrafe entschieden, so kann er neben der- Anm.is,selben, wie gesagt, nicht Erfüllung, wohl aber neben der Vertragsstrafe den weiterenSchaden geltend machen, der ihin durch die Nichterfüllung erwachsen ist, aber natürlichnicht vollen Schadensersatz neben der Strafe, vielmehr mnß er sich auf den Anspruchauf Schadensersatz die Vertragsstrafe anrechnen lassen. Auch wird hierbei voraus-gesetzt, daß dem Gläubiger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach derbetreffenden Rechtslage überhaupt zusteht, was z. B. nichl der Fall ist, wenn der Gläubigerauf Grnnd des § 326 B.G.B, wegen der Nichterfüllung den Rücktritt gewählt hat.Auch der Anspruch auf Verzugszinsen wird in dieser Weise von der Vertrags-strafe absorbirt, wenn dieselbe größer ist, als jener Anspruch; denn auch der Anspruchauf Verzugszinsen ist ein Anspruch auf Schadensersatz nach 8 288 B.G.B. (R.G. 9S. 44); vvn dem Anspruch auf Prozcßzinsen nach Z 291 B.G.B, gilt das nicht, dieserAnspruch entsteht neben der Konventionalstrafe (so auch nach früherem Recht R.G. 9S. 44).

Durch die Geltcudmachung des Erfnlluugsversvrccheus allein wird, wie obenAnm.i«.gezeigt, der Anspruch auf die Konventionalstrafe nicht ausgeschlossen, wohl aberdurch die Annahme der Hauptleistuug. Aber die Annahme einerTheilleistung nimmt dem Gläubiger das Recht auf die Vertragsstrafe nicht. Erkann immer noch die Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung wählen. Insofern tretenwir Planck (Anm. 3 zu Z 340 B.G.B.) uud Schollmeyer (Auni. 11) zu Z 340) beiund Goldmann und Lilicuthal S. 149 entgegen, welche in der theilwcisen Nichterfüllungeine ungehörige Erfüllung sehen uud deshalb nach erfolgter Thcillcistung die Vertrags-strafe versagen. Aber die theilwcise Nichterfüllung ist Nichterfüllung und durch dieNichterfüllung ist die ganze Strafe verwirkt (vergl. nach früheren? Recht R.O.H. 22Nr. 39). Deshalb ist es auch nicht zutreffend, wenu Planck (Anm. 3 zuZ 340 B.G.B.) sagt:Wenn der Gläubiger sich nach erfolgter Thcilleistnng für die Vertragsstrafe entscheide,so müsse er die empfangene Theilleistnng zurückgcwähren. Dafür liegt gar kein Grundund Anhalt vor. Wohl aber werden wir den Z 320 Abs. 2 B.G.B, anwenden nnddavon ausgehen müssen, daß bei Geringfügigkeit der ausgebliebenen Thcilleistuug dieGclteudmachuug der Vertragsstrafe gegen Treu uud Glauben verstoßen würde, foz. B. wenn die Geldzahlung geleistet und nur das Porto oder das Bestellgeld abgeht.

d) Bei der Strafe für nicht gehörige, insbesondere nicht rechtzeitige Erfüllung kann der Anm.rs.Gläubiger die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. Hat der Gläubiger

nach der Rechtslage einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der nicht gehörigen Er-füllung, so kaun er diesen insoweit geltend machen, als er durch den Betrag der Ver-tragsstrafe nicht gedeckt wird.

Annahme der Erfüllung schließt hier das Recht auf die Vertragsstrafe Anm.is.aus, außer wenn der Gläubiger — was dieser zu beweisen hat (Dernburg II S. 231)— sich das Recht auf die Strafe vorbehalten hatte. Der Vorbehalt kann formlos er-folgen. Auch kann durch Parteiabrede dieses Erfordcrniß beseitigt werden (R.O.H. 11S. 442; Bolze 11 Nr. 287; vergl. unten Anm. 27). Bei Uebersendung durch einenMittelsmann, etwa durch die Post, genügt sofortige Erklärung nach Empfang. Er-klärung des Vorbehalts nach VerWirkung der Strafe und vor der Annahme der Er-füllung genügt (Bolze 16 Nr. 333).

e) Eine Abweichung von den zu s. nnd b aufgestellten Regeln tritt dannAnm.i?.ein, wenn eine andere Leistung als die Zahlung einer Geldsumme alsVertragsstrafe versprochen ist. In diesem Falle wird durch die Erklärung,

daß die Vertragsstrafe verlangt werde, der Anspruch auf Schadensersatz ausgeschlossen(Z 342 B.G.B.). Es würde, wenn das nicht bestimmt wäre, zu Unznträglichkeiten nndWeitläufigkeiten führen, wollte man dem Gläubiger gestatten, in solchem Falle zunächstdie nicht in Geld bestehende Vertragsleistung zu verlangen und alsdann den darüberhinausgehenden Schaden zu liquidiren. Die Sachleistung müßte zu diesem Zwecke erstabgeschätzt werden, was zn unsicheren Ergebnissen führen würde. Hier kann daher >