Allgemeine Vorschriften. Z 348- igg?

gegeben wird, auch nicht, wenn ein Wechsel über die Vertragsstrafe gegeben wird;denn im Zweifel gilt dies nicht als Erfüllung (Z 364 B.G.B,). Das Gleiche gilt,wenn ein Schuldanerkcmitniß im Sinne des Z 781 B.G.B, und Z 350 H.G.B, ab-gegeben wird; auch hier greift Z 364 B.G.B. Platz, während Z 812 Abs. 2 B.G.B,hieran nichts ändert. Nach diesem letzteren Paragraphen gilt allerdings der An-crkeuutuißvertrag als Leistung, aber nur im Sinne der Regeln über die un-gerechtfertigte Bereicherung. Es soll damit nicht gesagt werden, daß die Haupt«Verbindlichkeit als erfüllt gilt durch Abschließuug eines Auerkcnntnißvertragcs,vielmehr wird diese Annahme ausgeschlossen durch Z 364 B.G.B. Auch durch dieAnnahme einer Anweisung gilt die Vertragsstrafe nicht als entrichtet. Wohl aberist natürlich die Strafe entrichtet durch Einlösung des Wechsels oder der Anweisungund sei es auch an den dritten gutgläubigen Besitzer. Wcuu hierbei d. h. bei derVeräußerung der Urkunde Seitens des Strafglänbigers dolos vorgegangen ist, hatcr dem Schuldner den Schaden zu ersetzen (Z 826 B.G.B.).

Leistung ans Grnnd vorläufig vollstreckbaren Urtheils ist keine Entrichtung.Ist dieStrafe theilweise entrichtet, so kann die Herabsetzung des nochrückständigen Theiles verlangt werden, dabei kann der noch rückständige Theil nnterUmständen vom Richter ganz gestrichen werden,ö) Nach miserci» § 348 H.G.V. fällt das Ermäsngnugsrccht weg, wen» ein Knnf-Aiun.2»inmm im Betriebe seines Handelsgewerbcs die Vertragsstrafe versprochen hat.«») Ein Kaufmann muß die Vertragsstrafe versprochen haben, mag es nnnein Kaufmann nach H 1 oder nach Z 2 oder nach ß 3 Abs. 2 sein. Dochmnß es ein Vollkaufmann sein (Z 351). Uebcrall greift aber hier anch dieVorschrift des § 5 Platz: auch hier kaun derjenige, dessen Firma eingetragenist, nicht geltend machen, daß sein Gewerbe kein Handelsgewerbc oder keinBollhandelsgewcrbe ist. Auch wer sonst als Kaufmann gilt, muß sich dies hiereutgegeuhalteu lassen (vergl. den Exkurs zu H 5).

Ob aber der Kaufmann zur Zeit der VerWirkung hiernach noch alsKanfmanu zn betrachten ist, ist gleichgiltig. Ebenso ist es gleichgiltig, ob derandere Theil Kaufmann ist. Ist er es nicht, so greift § 343 doch Platz, wennder Versprechende Kaufmann ist; ist der andere Theil Kaufmann, so greift derZ 348 doch nicht Platz, wenn der Versprechende nicht Kaufmann ist./?/?)Jm Betriebe seines Handelsgewerbes muß er die Vertragsstrafe ver-Am».2t.sprachen haben. Ueber die weite Ausdehnung des Begriffs „Zugehörigkeit zumHandelsgewerbc" siehe Anm. 9sfg. zu Z 343. Der Paragraph hätte nach demSystem des ueuen H.G.B, überhaupt anstatt: „Eine Vertragsstrafe, die voneinem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbcs versprochen ist," dahingefaßt werden können: Eine Vertragsstrafe, deren Versprechen sich als einHandelsgeschäft darstellt. Denn ein Handelsgeschäft ist ja nach H 343 mir das-jenige Geschäft, welches ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbcs ab-schließt. Selbstverständlich greift hier auch die Vermuthung des Z 344 Abs. 1und auch die verstärkte Vermuthung des Z 344 Abs. 2 Platz (eine von einemKaufmann schriftlich versprochene Vertragsstrafe gehört fiktiv und nicht bloß imZweifel zum Betriebe seines Handelsgewerbcs).

Die Frage, ob ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes die Amn.ss,Strafe versprochen hat, wird besonders kritisch bei Strafgcdingen, welchesich an die Konkurrenzklauscl beim Kauf eines ganzen Geschäftsknüpfen. Hier wird die Frage beantwortet werden müssen, ob der Erwerbeines Geschäfts auf Seiten des Erwerbers ein durch einen Kaufmann be-thätigtes Handelsgeschäft ist. Wir haben das bejaht (vcrgl. Anm. 26 zu 8 343;vergl. auch Anm. 30 zu § 22).7>>)Treffcu diese Voraussetzungen zu, so fällt nur das im Z 314 Anm, »sB.G.B , normirre richterliche Ermäßigungsrecht weg, nicht auch