Allgemeine Vorschriften. Z 349.

K Der Gläubiger hat überhaupt nicht die Verpflichtung, zunächstgegen den Hauptschuldner vorzugchen oder die Nutzlosigkeit diesesVersuchs zu beweisen, wenn der Bürge sich als Selb stschuldncr ver-bürgt hat. Die selbstschuldnerischc Uebernahme der Bürgschaft bedeutet eben denVerzicht auf die Voransklage. Im Uebrigcn bleibt dieselbe eine Bürgschaft undbehält insbesondere den accessorischen Charakter derselben, sodaß auch der selbst-schuldnerischc Bürge in demselben Maße haftet, wie der Hauptschuldner (ins-besondere auch für die Kosten der gegen den Hauptschuldncr gerichteten Rechts-vcrfolgung, vcrgl. oben Anm. 13) und sich derselben Einwendungen bedienen kann,wie dieser (vergl. oben Anm. 14ssg.). Aber die Einrede der Borausklage, die demgewöhnlichen Bürgen zusteht, ist ihm versagt.

Hier setzt nnscr Z 348 H.G.B, ei». Er bestimmt, dich, wem, die Bürg-schaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, die Einrede der BoranSklage ihmnicht zusteht, es sei denn, daß der Bürge nur Mindcrkaufmann wäre (Z 351).Anders ausgedrückt: Der Vollkausmann, welcher im Betriebe seines Handelsgcwerbeseine Bürgschaft übernimmt, ist selbstschulduerischer Bürge.

Dafür, warm die Bürgschaft auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäftist, bezw. wann die Uebernahme einer Bürgschaft durch einen Vollkausmann im Be-triebe seines Handelsgewerbes vorliegt, ist maßgebend Z 343 mit den dort aus-einandergesetzten weitgehenden Anschauungen über die Zugehörigkeit zum Handels-betriebe, ferner Z 344 mit den dort aufgestellten beiden Vermuthungen, auch § 5,und zwar hier iu doppelter Hinsicht, einmal nach der Richtung, daß der Einge-tragene nicht einwenden kann, sein Gewerbe sei kein Handclsgcwerbc, und zweitensnach der Richtung, daß der Eingetragene nicht einwenden kann, sein Gewerbe seikein Vollhandclsgcwerbe. Dem Einwände gegenüber, der Eingetragene betreibe über-haupt kein Gewerbe, greift wiederum auch hier Z 15 Platz.

Wenn z. B. Jemand, der überhaupt kein Gewerbe betreibt, dessen Firmaaber noch eingetragen ist, sich verbürgt, so hat er den Einwand der Voransklagenicht. Denn gegen ihn greift Z 15 Platz und seine Geschäfte gelten als Handels-geschäfte, es sei denn, daß der Dritte wußte, daß der Bürge weder Kaufmann sei,noch als solcher gellen wolle. Oder: wenn ein ins Firmenregister eingetragenerMindcrkaufmann sich schriftlich verbürgt, so ist er selbstschnldnerischer Bürge; denndaß er nur Minderkanfmann ist, kann er wegen A 5 nicht ciuweuden, und wegenZ 344 Abs. 2 wird die Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe fingirt.

Auch wer sonst im Rechtsverkehr als Kaufmann auftritt, muß sich als Kauf-mann behandeln lassen und kaun, wenn er hierbei sich verbürgt, den Einwand derVoransklage nicht erheben (vergl. den Exkurs zu Z 5).

Selbstverständlich ist, daß auch der Vollkaufmann sich dieEinrede der Vorausklage ausbcdingen und nur mit dieser Maß-gabe die Bürgschaft übernehmen kann. Das muß danu aber besondersgeschehen. In der Uebernahme der Ausfalls- oder Schadloshaltungsbürgschast liegtdie Erklärung nach dieser Richtung (R.O.H. 13 S. 176: O.L.G. Dresden in in 6.240 S. 485; Hahn Z 9 zu Art. 281; Regelsberger bei Endemann II S. 523).?) Besonderes gilt für die Bürgschaft auf bestimmte Zeit (Z 777 B.G.B.). Hier hatder Gläubiger die Verpflichtung, die Einziehung der Forderung unverzüglich, d. h>ohne schnldhafte Verzögerung gemäß Z 777 B.G.B, zn betreiben, (wozu, wcun dicForderung z. Z. noch nicht fällig ist, die Pflicht zur Herbeiführung der Fälligkeit

wenn anzunehmen ist, daß die Zwangsvollstreckung in das vermögen des liaupt-schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.

In den Fällen der Nr. Z, H ist die Einrode insoweit zulässig, als sich derGläubiger aus einer beweglichen Lache des Hauptschuldners befriedigen kann, an derer ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltnngsrecht hat; die Vorschrift des K 772 Abs. 2Satz 2 findet Anwendung.