1086

Allgemeine Vorschriften. Z 350.

Vertrag gehört, und wie diese schriftliche Ertheilung erfolgen muß, besonders auchdurch einen Vertreter, darüber siehe unten Anm. 34sfg.

Daß Erfüllung hier den Formmangel heilt, darüber siehe Anm. 6 zu Z 349.

Anm. 3. A Für den Handelsverkehr ist von dieser Formvorschrift eine Aus-

nahme gemacht, die weit enger ist, als die des früheren H.G.B. Währendnach diesem jede Bürgschaft, welche auf einer Seite ein Handelsgeschäft war, vonder Form befreit war (Art. 317, 277), kann sich nach dem neuen H.G.B, nurderjenige, auf dessen Seite die Bürgschaft eiu Handelsgeschäft ist, ohne Beobachtungder Form giltig verbürgen, nnd auch dieser nur dann, wenn er ein Vollkaufmannist (ßß 350, 351 H.G.B.). Ein Handelsgeschäft ist die Bürgschaft auf Seiten des.Bürgen dann, wenn ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes sie über-nommen hat (Z 343 H.G.B.). Das Gesetz hätte ebenso gnt und vielleicht nochpräciser im Z 350 sagen können: Wenn ein Vollkaufmann im Betriebe seinesHandclsgewerbes die Bürgschäft übernimmt.

Anm. 4. Dafür, wann auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft vorliegt, bezw.

wann der Fall vorliegt, daß ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbesdie Bürgschaft übernimmt, sind die ZK 343 und 344 mit den dort gegebenen Er-läuterungen maßgebend. Es gilt insbesondere die im Z 343 dargestellte weiteAusdehnung des Begriffs „Zugehörigkeit zum Handelsbetriebe" (Anm. 9ssg. zu§ 343), und es gelten ferner die im § 344 aufgestellten Vermuthungen sür diesenBegriff. (Die von einem Kaufmann mündlich übernommene Bürgschaft istpräsumtiv Handelsgeschäft, jedoch nicht nothwendig; vcrgl. im Falle nichtHandels-geschäftlicher Bürgschaft durch einen Kaufmann Anm. 27 zu Z 343; die voneinem Kaufmann schriftlich übernommene Bürgschaft ist fiktiv ein Handelsgeschäft,denn dann liegt ein Schuldschein vor). Es gilt aber auch die Vorschrift des § 5.Dieselbe wird hier nicht bloß nach der Richtung wichtig, daß der Eintragunggegenüber von keinem Theile eingewendet werden kann, der Eingetragene betreibekein Handelsgewerbc, sondern auch nach der Richtung, daß nicht eingewendetwerden kann, sein Gewerbe sei kein Vollhandelsgcwerbe und es greife daherZ 351 Platz. Wenn daher jemand ein Minderhandelsgewerbc betreibt, aber ein-getragen ist, so ist seine mündliche Bürgschaft giltig. Beim Versagen der Fiktiondes § 5 wird ferner gegen den Eingetragenen wichtig, daß er auf Grund der Ein-tragung als Vollkaufmann gilt, weil auf Grund der Eintragung angenommenwerden muß, daß er als Kaufmann gelten will und nur demjenigen kann aufGruud des Z 15 eingewendet werden, der Eingetragene betreibe überhaupt keinGewerbe, sei also kein Kaufmann, der wußte, daß der Eingetragene weder Kauf-mann ist, noch als solcher gelten will. Auch wer durch sonstiges Auftretenim Rechtsverkehr als Vollkaufmann gilt (Exkurs zu Z 5), muß dies gegen sichgelten lassen, und seine Bürgschaft ist ohne Form giltig. Das kann freilich zweifel-haft sein, weil die Formvorfchriften den Schutz des Kontrahenten gegen sich selbst,,gegen seine eigene Leichtfertigkeit bezwecken. Allein hier wie auch fönst geht derSchutz des Verkehrs vor.

Anm. 5. 7) Zusätzlich sei hier bemerkt, daß Näheres über die Bürgschaft (ihre

Voraussetzungen und Wirkungen ?c.) zu Z 349 von uns behandelt ist.Anm. °. d) Das abstrakte Schnldvcrsprcchen. Nach §H 780, 782 B.G.B, ist zur Willigkeit einesVertrages, durch welchen eine Leistung iu der Weise versprochen wird, daß das Ver-sprechen die Verpflichtung selbstständig begründen soll, schriftliche Ertheilung des Ver-sprechens erforderlich. Diese Form ist nur dann nicht erforderlich, wenn das Schuld-vcrsprcchen auf Grund einer Abrechnung oder eines Vergleichs ertheilt ist. EineHeilung des Formmangcls durch Erfüllung findet hier nicht statt.Anm. ?. «) Ueber das Ersorderniß der schriftlichen Ertheilung gilt das unten

Anm. 34 ffg. gesagte, insbesondere auch für deu Fall, daß die Erklärung durch Ver-treter erfolgt.