Allgemeine Vorschriften. Z 366.

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die Sache in den Händen einer Person, die als unmittelbarer Besitzer gemäß Z 868B.G.B, zu betrachten ist, d. h. einer Person, die als Nießbrauches Miether, Verwahrer,Pfandglänbiger oder in einem ähnlichen Verhältnisse steht, vermöge dessen sie einemAndern gegenüber auf Zeit zum Besitze berechtigt oder verpflichtet ist, so ist auch derAndere Besitzer, nämlich mittelbarer Besitzer. Hier ist zu unterscheiden: giebt derunmittelbare Besitzer den Besitz freiwillig auf, veräußert er die Sache, redlich oderAnredlich, so gilt sie nicht als dem mittelbaren Besitzer abhanden gekommen, er hat jaden Besitz freiwillig aufgegeben, hat ja die Sache dem unmittelbaren Besitzer zumPfande, zur Verwahrung, zur Miethe überlassen und nach dem Grundsätze Hand mußHand wahren, greifen hier gerade die Regeln der 932—934 B.G.B. Platz, nicht dieAusnahme des § 935 B.G.B. Die in diesem Sinne unterschlagenen Sachen gehörenalso nicht zu den abhanden gekommenen. (So Gicrke, die Bedeutung des Fahrniß-besitzes S. 25; Biermann Anm. 2 zu § 935 B.G.B.; Kober bei Standinger Anm. 1a,zu Z 93b B.G.B. ? abweichend Kuhleubeck Anm. 2 zu Z 935 B.G.B.). Ebenso müßteman eigentlich entscheiden, wenn die Sache dem unmittelbaren Besitzer ohne dessenWillen abhanden gekommen ist, denn auch iu diesem Falle ist sie dem mittelbarenBesitzer nicht abhanden gekommen, dieser hat sie ja gerade dem unmittelbaren Besitzeranvertraut. Gleichwohl läßt das Gesetz auch in diesem Falle die gleichen Grundsätzezur Anwendung gelangen, als wenn die Sache dem mittelbaren Besitzer selbst abhandengekommen wäre (Z 935 Abs. 1 Satz 2 B.G.B.).

Wie aber steht es in dem Falle, wo der Besitzverlust zwar auf der Entschließung A»m.4«.des Eigenthümers beruht, diese Entschließung aber mit rechtlichen Mängeln behaftet ist?Hier ist zu unterscheiden, ob die Entschließung nichtig oder anfechtbar ist. Ist sienichtig, hat z. B. ein Geisteskranker eine Sache übertragen, so ist dieser Akt als Rechtsaktunbeachtlich, und es ist die Sache thatsächlich dem Geisteskranken abhanden gekommen.(Dcrnburg III S. 284). Ebenso wenn absoluter physischer oder psychischer Zwang<z. B. Hypnose) vorliegt. Anders aber, wenn die Entschließung nur anfechtbar ist,wegen wesentlichen Irrthums, wegen Täuschung oder wegen Zwanges. Bei wesent-lichen Irrthum steht Dernburg (III S. 234) auf diesem unserem Standpunkte, wohlauch bei Täuschung, nicht aber auch bei Zwang, weil „Zwang und Erpressung billigdem Diebstahl gleichstehen müssen". Allein die Billigkeit kann hier nicht entscheiden.Das Gesetz hat nun einmal die erzwungene Willenserklärung nicht als nichtig erklärt,sondern nur als anfechtbar. Die erzwungene Eigeuthumsübertraguug ist also nichtnichtig, sondern ist zunächst giltig, und kann giltig bleiben, wenn sie nicht angefochtenwird. Sie kann also in der hier in Rede stehenden Hinsicht nicht einfach unbeachtetbleiben, und so angesehen werden, als beruhe die Uebertragung uicht auf einem Rechts-akte, sondern als läge ein einfaches thatsächliches Abhandenkommen vor, das auf recht-lich unbeachtlicher Entschließung des Besitzers beruht (übereinstimmend BiermannAnm. 2 zu 935 B.G.B.). Die bloße Anfechtbarkeit der Eigenthumsübertraguug drücktalso der Sache nicht den Makel einer abhanden gekommenen auf, belegt sie uicht für denRechtsverkehr mit diesem Banne, der den redlichen Rcchtserwerb znm Theil hindert,zum Theil erschwert.

Bei anfechtbaren Eigenthumsübertragungcu greifeu vielmehr andere Regeln Anm, «7.Platz, nämlich Z 142 B.G.B. Dieser erklärt zwar das angefochtene Rechtsgeschäft, wenndie Anfechtung erfolgt ist, als nichtig? und der Crwcrber muß, weun die Anfechtungerfolgt, die dadurch hergestellte Nichtigkeit des Geschäfts gegen sich gelten lassen, wenner die Anfechtbarkeit kannte oder kennen mußte, d. h. aus Fahrlässigkeit nicht kannte(daß gerade grobe Fahrlässigkeit vorliegen müsse, wie Kober bei Staudingcr III S. 86sagt, trifft uicht zu). Allein alles das bewirkt nicht, daß die Sache mit der objektivenEigenschaft als „abhanden gekommen" behaftet wird mit den sich aus diesem Makelergebenden viel weiter gehenden Hindernissen für den redlichen Rechtserwerb,d) Die Ausnahmen von der Ausnahme bilden Geld und Jnhaberpapicre,A»m.4S.