Allgemeine Vorschriften. § 369,

1215

nimmt die Denkschrift (und ihr sich anschließend Cosack S. 158 und Deruburg HI T. 768)das Gegentheil an, nämlich, daß der Retentionsbcrechtigte gegenüber später erworbenengesetzlichen Pfandrechten das Retcntionsrccht nicht geltend machen kann, und sie hält auchdiese Rechtslage für sachgemäß. Allein wenn der Gesetzgeber dies für sachgemäß hielte,so hätte er dies anordnen müssen. Hat er irrthümlich die rechtlichen Konsequenzen seinerAnordnung falsch beurtheilt, so können gleichwohl nur die richtigen, nicht die irrthümlichcnKonsequenzen aus dem Gesetzeswort gezogen werden. Nebrigens führt auch unsere An-schauung zu sachgemäßen Ergebnissen, wie an dem von der Dcnkschrist gewählten Beispielengezeigt werden soll.

Das erste Beispiel geht dahin, daß der Berkäufcr die bereits in das Eigenthum dcs Anm.3».Käufers übergegangene Waare diesem durch einen Spediteur zusenden läßt. In diesemFalle, sagt die Denkschrift, wäre es nicht gerechtfertigt, einem dem Berkäufcr wegen ander-weitiger Forderungen an den Käufer zustehenden Znrückbehaltungsrechte deu Borrang vordem gesetzlichen Pfandrechte des Spediteurs und des Frachtführers einzuräumen. Indessendiese ungerechtfertigte Konsequenz tritt auch uach unserer Anschauung nicht ein. Denn indem hier gedachten Beispiele hat ja der Gläubiger die rctiuirteu Sachen dem gesetzlichenPfandglänbiger selbst übergeben, sein gesetzliches Pfandrecht ist also ebenso zn beurtheilen,wie ein solches vertragsmüßiges Pfandrecht, welches durch Uebcrgabc entsteht, nicht, wieein solches, welches durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe entsteht. Nnr ineinem Falle des Pfandrechts, welches in der letzteren Weise entsteht, verbleiben nach Z 386Abs. 2 B.G.B, dem Besitzer die Einwendungen gegen den nachträglichen Erwerbcr einesPfandrechts an der rctinirten Sache.

Das andere von der Denkschrift gewählte Beispiel ist, daß über die Waare cin A»m.Zi>.Lagerschein, ein Konnossement oder ein Ladeschein ausgestellt ist. Es sei ungerechtfertigt,wenn das Zurückbehaltungsrecht wegen jeder gegen einen Zwischenbesitzer des Papiers fürden Auslieferungspflichtigen begründeten Forderung auf der Waare haften bliebe unddaher, sofern es nicht etwa dnrch gutgläubigen Erwerb erloschen sei, anch gegenüber demlegitimirten Besitzer des Papiers trotz der im Z 364 vorgesehenen Beschränkung der Ein-reden geltend gemacht werden könnte. Allein wir können nicht einsehen, daß diese Konse-quenz mißlich ist. Ist ein Dispositionspapier ausgestellt, so wird regelmäßig das Rcten-tionsrecht gegen den Zwischenbesitzer insoweit erlöschen, als es sich nicht ans der Urkundeselbst crgiebt (H 364 Abs. 2 B.G.B.). Denn regelmäßig wird ein solches Dispositions-papier auf Order ausgestellt und durch Indossament übertragen. Nnr ansnahmsweisewird ein Dispositionspapier nicht ans Order ausgestellt oder zwar auf Order ausgestellt,aber nicht durch Indossament übertragen. Warnm es in diesem Ausnahmefall mißlichsein soll, daß der Aussteller der Urkunde seines Rctentionsrcchtes gegenüber den Zwischen-besitzern nicht verlustig geht, ist uicht erfindlich. Er behält doch in solchem Falle alle seinesonstigen persönlichen Einreden gegen den ersten Eigenthümer der Urkunde. Das ist ebeneine Eigenthümlichkeit der Uebertragung eines Herausgabcanspruchs durch civilrcchtlicheCession. Wer sich auf eine solche einläßt, muß darauf gefaßt sein, daß ihm Einredenentgegengesetzt werden, die sich aus der Urkunde selbst nicht ergeben.

Im Konkurse des Schuldners kommt das Retentionsrecht zur Geltung (vergl. Anm.3«.darüber unten in Anm. 57), gegenüber anderen Gläubigern, welche dieretinirtc Waare pfänden, kommt es ebenfalls zur Geltung (vcrgl. unten Anm. 58).

Das Verfolgungsrecht des Z 44 K.O. geht allerdings dem Retcntionsrccht, auchAnm.z?.wenn es später entstanden ist, vor (R.G. 8 S. 81), doch beruht dies auf anderen Gründen.

Wie aber, wenn dem Gläubiger die Sache heimlich oder gewallsamAnm.ss.entwendet wird? Hat er da ein Recht, die Herausgabe der Sache zu verlangen, odcrgeht das Retcntionsrccht dadurch unter? Ist man mit anderen Worten berechtigt, wiebeim Nießbrauch und beim Pfandrecht gemäß ZZ 1065 und 1227 B.G.B., bei Beein-trächtigungen des Retcntionsrcchts die Vorschriften über das Eigenthum analog zur An-wendung zu bringen? Man wäre dazu berechtigt, wenn man das Retentionsrecht als