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Allgemeine Vorschriften, Z 369.

Änm, ZS.

Anm. 40.

3.

dingliches Recht betrachtete. Cosack, der die Dinglichkcit leugnet, nimmt konsequent an,daß das Zurückbehaltungsrecht erlischt, wenn der Gläubiger den Besitz unrechtmäßig ver-liert. Nach früherem Recht war es streitig, ob es ein dingliches Recht oder ein persön-liches sei. Wir hatten uns für die Dinglichkeit entschieden, aber nach dem Zeugnisse derDenkschrift neigte die Rechtsprechung und die Wissenschaft überwiegend dahin, den ding-lichen Charakter des Zuriickbchaltungsrechts zu verneinen (vcrgl. besonders R.G. 8 S. 83)und die Denkschrift S. 212 meint, der Entwurf stelle sich auf den gleichen Standpunkt.Von diesem Gesichtspunkte ist die Vorschrift des Abs. 2 unseres Paragraphen gegeben, um trotzder angeblich verneinten Dinglichkeit den Rctcntionsberechtigten gegen spätere Belastungen derSache mit Rechten Dritter denjenigen Schutz zn gewähren, den die Denkschrift für angemessenerachtete. Allein das Gesetz hat es doch immerhin nicht ausgesprochen, daß dasRctcntionsrecht ein bloß obligatorisches sei nnd die Wissenschaft hat daher wiederum freieBahn. Cosack S. 1ö7 und Dernburg III S. 767 folgen der Denkschrift, Gareis Anm. 7dagegen hält eS nicht für unziemend, trotz der Erwägungen der Denkschrift die Frage aus-zuwerfen, ob es nicht dogmatisch richtiger ist, das Recht als ein dingliches aufzufassen.Wir können uns auch Angesichts des ueucn Gesetzes und seiner Begründung nicht ent-schließen, den dinglichen Charakter des Rechts zu verneinen. Niemand kann nach Ent-stehung des Retentionsrechts (soweit nicht etwa die Vorschriften zum Schutze gutgläubigenErwerbes entgegenstehen, nach denen aber anch sonstige dingliche Rechte weichen, Anm. 34 ssg.zu Z 366) ein Recht an der Sache, Eigenthum, Pfandrecht, auch, wie wir oben gesehenhaben, gesetzliches Pfandrecht zum Nachtheile des Retentionsberechtigten erwerben, im'Konkurse kommt es znr Geltung, wie ein Faustpfandrecht, ebenso gegenüber einer voneinem anderen Gläubiger vorgenommenen Zwangsvollstreckung, und wenn das Verfolgungs-rccht des Z 44 K.O. dem Retentionsberechtigten vorgeht, so liegt dies daran, daß nachGeltendmachnng desselben es so angesehen wird, als habe der verfolgende Eigenthümerdas Eigenthum nicht verloren (R.G. 3 S. 83). Was fehlt da noch für den Begriff derDinglichkcit? Soll es wirklich Rechtens sein, daß das Retentionsrecht in allen sonstigenBeziehungen Dritten gegenüber dieselben Wirkungen hat, wie ein dingliches Recht, und nurbei einer heimlichen oder gewaltsamen Wegnahme nicht? Das Ergebniß wäre eigenthümlich,und da der Gesetzgeber es nicht ausgesprochen hat, so brauchen wir es nicht zu acccptiren.Nur mit einem Worte sei erwähnt, daß der in Abs. 2 unseres Paragraphen dem Reten-tionsrecht gewährte Schutz gegen späteren Eigenthums- oder vertragsmäßigen Pfanderwerbauch dann Platz greift, wenn man das Retentionsrecht mit uus als dingliches Recht auf-faßt (vergl. AZ 836 und 1208 B.G.B.).

(Abs. 3). Das Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen, wenn die Znriickbchaltung derAnweisung oder der Verpflichtung, in bestimmter Weise mit dem Gegenstände zu verfahre»,widerstreiten würde. Man kann dies als das negative Erfordernis; des kaufmännischenRetentionsrechts bezeichnen.

-r) Die Anweisung geht von dem Schuldner aus, muß aber, um das Zurückbehaltungsrechtauszuschließen, vor oder bei der Uebergabe ertheilt sein. Einseitige An-weisungen nach der Uebcrgabe sind einflußlos.

Die Verpflichtung aber kann anch nach der Uebergabe übernommensein. Einseitig von ihr abzugehen, ist dem Gläubiger verwehrt.

Ii) Welchen Inhalt mnß die Anweisung bezw. die Verpflichtung haben, umda sZurückbchaltungsrcchtauszu schließen? Um sich diesen Inhalt klar zu machen,mnß zunächst darauf hingewiesen werden, daß schon im Abs. 1 ein obligatorisches Verhältnißvorausgesetzt wird, kraft dessen der Gläubiger eine Sache zwar mit dem Willen des Eigen-thümers besitzt, doch so, daß der Gläubiger uach erledigtem Besitzrecht zur Herausgabean den Eigenthümer oder auf seine Anweisung an einen Dritten verpflichtet ist. Manmag die Sache auf Gruud einer Verpfändung, eines Miethsvcrtragcs, eines Kommodats,einer nicht perfekt gewordenen Verkaufsverhandlung, eines rückgängig gewordenen Kaufserhalten haben, immer besteht ein obligatorisches Verhältniß der gedachten Art. Im