Exkurs vor Z 373.

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Gepflogenheit treu bleiben und in die Klagcbegründung die Frage der Erfüllung durchden Verkäufer aufnehmen wird. Die Bewcislast, daß er seinerseits erfüllt habe, hat derVerkäufer. Daran ist nicht zu zweifeln (Lertmann Anm. 2 zu § 322 B.G.B.; Dcrnburg IIS. 204; vergl. auch W 345 und 358 B.G.B.).

Aber wenn der Verkäufer auch nicht beweisen will oder nicht beweisen kann, daß cr Anm.sr.erfüllt hat, so ist die Folge nicht die Abweisung der Klage, sondern lediglich die Ver-urteilung des Käufers zur Zahlung Zug um Zug gegen die Lieferung der Waare (Z 322B.G.B.). Diese Konstellation hat nur aus den Kostenpunkt Einfluß.

Alles dies gilt auch daun, wenn der auf Zahlung verklagte KäuferAmu.ss.mit der An nah nie der Waare im Verzüge ist. Anch dann kann er einwenden,daß der Verkäufer nicht erfüllt habe, und beanspruchen, das; er nur Zug um Zug gegenLieferung der Waare zur Zahlung vcrurtheilt werde. Der Verkäufer kauu nicht replizirc»,das; der Käufer ja selbst schuld daran sei, das; der Verkäufer seiner Ablieferungspflichtnicht habe gcuügcu könne». Denn einmal gehört znm Annahmcvcrzugc kein Verschulden.Aber auch weun der Käufer im schnldhaftcn Annahmevcrzngc ist, so wird doch dnrch denVerzug des Gläubigers — und hier ist der Käuser der Gläubiger; er hat die Waare zufordern und befindet sich damit im Annahmevcrzuge — die LcistnngSpslicht des Schuldnersuicht alterirt. Der Schuldner (hier der Verkäufer) bleibt verpflichtet, die Leistung zubewirken; er kann nur die Kosten des vergeblichen ersten Angebots ersetzt verlangenB.G.B.). Und bewirkt ist doch die Leistung iu solchem Falle uicht, mag auch der .Gläubiger es verschuldet haben, daß sie noch nicht bewirkt ist (Z 322 B.G.B., besondersauch § 322 Abs. 2 B.G.B.; Schollmcycr Anm. 3 zu 8 323 B.G.B. ; Dcrnburg II S. 204;auch Begründung der Novelle von I8»8 zu Z 664, jetzt § 726 C.P.O.). (— Anders natürlich,weuu der Verkäufer von den Rechten aus Z 373 oder von seinen sonstigen Rechten ansGrund des Annahmcverzugs Gebrauch gemacht hat. Hat er die Waare hinterlegt oderverkauft, so kaun er nunmehr glatt auf Zahlung klagen. Nicht zu verwechseln damit istder Fall, das; der Käufer die von ihm zurückgewiesene Waare zur Verfügung desVerkäufers bei einem Dritten hinterlegt hat. Hier muß auf Zahlung Zug um Zug gegenLieferung der Waare geklagt werden —).

Ist nun ein Urtheil auf Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung Anm.s».ergangen, so ist zwar die Vollstrcckungsklausel ohne den Nachweis zu ertheilen, daßder Verkäufer die Waare inzwischen geliefert hat oder daß der Käufer mit der Annahmeder Waare im Verzüge ist (Z 726 C.P.O.). Aber der Gerichtsvollzieher darf auf Grnudeines solchen Urtheils nur dann mit Zwangsvollstreckung vorgehen, wenn er mindestensgleichzeitig dem Käufer die Waare anbietet, es sei denn, daß der Käufer mit der Annahmeim Verzüge ist (ß 322 Abs. 3 B.G.B. ). Dies muß der Verkäufer dem Vollstrecknngs-bcamten nachweisen, der Verkäufer muß ihm durch öffentliche oder öffentlich beglaubigteUrkunden den Beweis erbringen, daß er dem Käufer die Waare bereits geliefert oder derKäufer im Annahmeverzuge ist (§ 756 C.P.O.). Ebenso darf das Vollstreckungsgerichtkeinen Vollstreckungsakt vornehmen, wenn ihm nicht der letztere Nachweis geführt ist, wasauch durch das Protokoll eines Gerichtsvollziehers geschehen kann (Z 765 C.P.O.). Esgenügt allerdings, daß der Annahmeverzng schon vor dem Urtheil eingetreten ist, es istnicht etwa ein neuer nach dem Urtheil eingetretener Annahmeverzug erforderlich. Diesergicbt sich aus deu Vorschriften des B.G.B , deutlich und außerdem aus der Begründungzur Novelle zur C.P.O. vom 17. Mai 18W zu § 726 C.P.O. Immerhin ist durch dieseVorschriften die Stellung des Verkäufers sehr erschwert. Der Verkäufer muß hiernachnoch einmal durch den Gerichtsvollzieher die Waare so anbieten lassen, daß der Käufer inAnnahmeverzug kommt, oder aber er muß durch öffentlich beglaubigte Urkunden nack)-weisen, das; der Käufer vou ihm selbst schon einmal in Annahmeverzug gesetzt worden ist.Der letztere Nachweis wird oft sehr schwer sein. Man denke an den Fall, daß der Käuferdem Verkäufer persönlich erklärt hat, er werde die Waare nicht abnehmen und der Verkäufer demKäufer in Folge dessen die Waare nur wörtlich angeboten hat (Z 295 B.G.B.). Geschahdas unter vier Augen, wie soll dieser Vorgang durch öffentlich beglaubigte Urkunden nach-