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Exkurs zu Z 374.

Anm.74. Auch Dernburg II S. 214 kann nicht gefolgt werden, wenn

er die Ablehnung der Erfüllung ohne Setzen einer Nachfristdanu für ausreichend hält, wenn der säumige Kontrahent eineangemessene Frist verstreichen läßt, ohne zu erfüllen. WennDernburg diese seine Ansicht durch die Berufung auf die frühere Rechtsprechungbegründet (vergl. über diese unsere 5. Auflage H 19 zu Art. 356), fo ist diesuicht augüngig, weil in dem früheren Art. 356 nicht bestimmt war, „der nicht-säumige Kontrahent müsse dem Säumigen eine Frist bestimmen", wie dies jetztZ 326 B.G.B, strikt vorschreibt, sondern es verlangte jener Artikel, der Nicht-säumige müsse dem Säumigen die Wahl anzeigen und ihm dabei eine Nachfrist„gewähren". Dieses Gewähren wurde in einein „Belassen" der Nachfrist erblickt,das „Setzen", das „Bestimmen" einer Nachfrist wurde mit Rücksicht auf diesenWortlaut nicht für nöthig gehalten. Das neue Gesetz stellt ein strafferes Er-fordernis! auf. Es erfordert ausdrücklich die Frist„bestimmung". Bon dieserkann uicht abgesehen werden, da es die von dem Gesetzgeber für erforderlicherachtete Grundlage für die weitgehende Umgestaltung des Rechtsverhältnissesist, wie sie in der Ablehnung der Annahme der Erfüllung liegt. Gewähren istpassives Verhalten, Fristbestimmung ist eine positive Thätigkeit. Die Ablehnungder Annahme der Erfüllung ist vom neuen Gesetz auch mir als Präjudiz desFristablaufs, nicht, wie früher, selbstständig vorgeschrieben.

Anm.TS. Endlich kann auch der Denkschrift S. 221 nicht zugestimmt werden, wenn

sie im Anschluß an die frühere Rechtsprechung (vergl. unsere 5. Aufl. Z 22 zuArt.356) erklärt, die Fristbcstimmung brauche dann nicht zu erfolgen,wenn der sünmige Kontrahent sich vorher bestimmt geweigert habe,zu erfüllen. Hiergegen sprechen alle diejenigen Gründe, die wir eben gegenDernburg ins Feld geführt haben. Im Sinne des neuen Gesetzes liegt es, daß demSäumigen auch dann eine Frist zur Erfüllung mit dem schweren Präjudiz der Er-füllungsablchnung und des Entstehens jener sekundären Rechte gesetzt werde,wenn er sich geweigert hat zu erfüllen. Das Gesetz macht für diesen Fall keineAusnahme, obwohl es im H 326 Abs. 2 an die Regelung von Ausnahmefällenherangetreten ist. Uud es hat dies seinen guten Grund. Auch demjenigenKontrahenten, der sich weigert, zu erfüllen, soll durch jene Fristbestimmungnochmals vorgehalten werden, welche schweren Folgen aus seinem vertragswidrigenVerhalten gezogen werden sollen. Die vorher erfolgende Weigerung zn erfüllenmacht eine solche Fristbcstimuiung und Androhung, wie sie Z 326 B.G.B, vor-schreibt, keineswegs immer oder auch nur in der Mehrzahl der Fälle aussichtslosund überflüssig. Im Z 634 Abs. 2 B.G.B, (beim Werkvertrage) wird im Falleder Weigerung von dem Erfordernisse der Fristbestimmung abgesehen, hier nicht.Es kommt hinzu, daß nach Z 284 B.G.B, der Verzug erst eintritt durch einenach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgende Mahnung (vergl. oben Anm. 12).Unmöglich kann durch eine vor der Fälligkeit vom Schuldner abgegebeneErklärung dem Gläubiger das Recht gegeben werden, den Schuldner so zubehandeln, als sei die Fälligkeit schon eingetreten und der Schuldner in Verzuggerathen.

Anm.76. Die Kaufmannswelt ist allerdings geneigt, in diesem Rcchtszustande eine

Lücke des Gesetzes und eine Ungerechtigkeit zu finden. Sie ist geneigt, anzunehmendaß derjenige Schuldner, der vor der Fälligkeit erklärt, er werde zur Zeit derFälligkeit nicht erfüllen, so behandelt werden müsse, wie ein bereits in Verzuggerathener Schuldner, und sich daher gefallen lassen müsse, daß der Gläubigerjetzt schou seine Rechte geltend macht, die ihm der Verzug des Schuldners gewähre,also das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung oder auf Rücktritt. Daßdies nicht angängig ist, ist schon ausgeführt. Aber es kann auch nicht zugegebenwerden, daß hierdurch ein mißlicher Rcchtszustand geschaffen werde. Denn