Exkurs zu § 374,

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Fall, daß die Leistung theilwcise „bewirkt" ist, Sie muß also theilweise bereits bewirkt,also nicht bloß angeboten sein. Denn an dem Grundsatze des Z 266 B.G.B., daß derGläubiger Theilleistungeu nicht anzunehmen braucht, sollte durch den § 326 B,G,B. nicht-gerüttelt werden. Bietet vielmehr der Säumige die Leistung theilwcise au, ohuc dazu be-rechtigt zu sein, so ist der Gläubiger befugt, sie abzulehnen, nnd es gilt dann Alles, wasfür den Totalverzug gilt. Nur ist zu beachten, daß der Theilverzug dann dem Gläubigerüberhaupt keine Verzugsrechte gewährt, wenn der ausbleibende Rest unwesentlicher Naturist (vergl. oben Anm. 8). Nimmt aber der Gläubiger die Theillcistuug an, mit oder ohneRcchtsvflicht, ist also die Leistung theilweise bewirkt, und liegt der Verzug in der Leistungeines weiteren Theiles vor, so greift unsere Vorschrift Platz.

HI. In diesem Falle kommt es darauf an, ob die theilwcise Erfüllung für den »ichtsänmigcn Anm.m.Kontrahenten Interesse hat oder nicht.

1. Hat die theilwcise Erfüllung für ihn Interesse, so hat er nur hinsichtlich desnoch ausstchendcu Theiles das dreifache Wahlrecht. Insbesondere kann er, wenn erSchadensersatz wegen Nichterfüllung wählt, dieses Recht nur hinsichtlich des Restes aus-üben. Soweit die Leistung bewirkt ist, bleibt es dabei. Er muß also für die bereits be-wirkte Leistung den entsprechenden Theil der Gegenleistung bewirken. Ebenso kann ernur wegen des noch ausstehenden Restes der Leistung sein Rücktrittsrecht ausüben. Fürden bereits bewirkten Theil der Leistung muß er seine Gegenleistung bewirken.

„Der Verzug ergreift also in seineu Wirkungen nur den uoch rückständigen Rest, Anm. 112.der bereits erfüllte Theil des Vertrages löst sich als sclbststündig zu erledigen ab". Indieser Weise hatte Keyßner die rechtliche Situation, die sich hierbei crgiebt, beurtheilt, alses sich um die Erläuterung des früheren Art. 359 handelte. Es mnß hier das Gleichegelten. Demi es handelt sich hier um die gleiche Materie, die der Art. 359 regelte.Der Unterschied liegt nur darin, daß der Art. 359 den Fall ausdrücklich regelte, inwelchem die Leistung theilbar ist, der Z 326 Abs. 1 Satz 3 B.G.B, dagegen umgekehrtden Fall ausdrücklich regelt, in welchem die Leistung nicht thcilbar ist, während dieRegelung des anderen Falles, daß die Leistung theilbar ist, jetzt aus dem Zusammen-hange der Gesetzcsvorschriften zu entnehmen ist. Aus dem Zusammenhauge der Gesctzes-vorschriften aber folgt das hier dargestellte Ergebniß. Denn wenn das Gesetz nur iudem Falle der Unthcilbarkcit die Rechte auf Schadeusersatz wegen Nichterfüllung undRücktritt hinsichtlich des ganzen Vertrages giebt, so folgt hieraus mit zwingender Noth-wendigkeit, daß im Falle der Thcilbarkeit der Leistung diese Rechte nur wegen desdurch Erfüllung noch nicht erledigten Theils des Vertrages ausgeübt werden können.

2. Hat aber die theilweise Erfüllung für den Nichtsäumigen kein Interesse,Anm.ii?so kann der Nichtsäumige die Rechte auf Schadeusersatz wegen Nichterfüllung und ans Rück-tritt in Bezug auf den ganzen Vertrag geltend machen. Der Käufer z. B., dem der Verkäufer

zwar einen Theil der Waare geliefert hat, den anderen Theil aber nicht, kann, wenn erdarlegen kann, daß die theilweise Erfüllung für ihn kein Interesse hat, in derselben Weiseseinen Schadensersatz verlangen, wie wenn der Verkäufer den gauzcu Vertrag nicht erfüllthätte. Demzufolge muß er natürlich die bereits empfangene Waare zurückgeben. Denner macht ja geltend, daß der empfangene Theil für ihn kein Interesse hat. Darauf bezichtsich Z 280 Abs. 2 B.G.B., der gemäß Z 326 Abs. 1 Satz 3 und Z 325 Abs. 1 Satz 2B.G.B, hier Anwendung findet. Für diese Rückgabe finden die Regeln über das Nücktritts-rccht Anwendung. Hat der Nichtsäumige seinerseits bereits ganz oder theilwcise erfüllt,fo kann er, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung wählt, nicht etwa das von ihmGeleistete einfach zurückfordern, sondern uur, wenn die Art der Schadcnsbcrcchnung diesmit sich bringt. Der im Z 325 Abs. 1 Satz 2 citirte § 280 Abs. 2 darf in dieser Be-ziehung nicht irreführen. Die Regeln vom vertragsmäßigen Rücktritt finden ja nur„entsprechende" Anwendung, also nur insoweit, als überhaupt derjenige, der Schadensersatzwegen Nichterfüllung wählt, zur Rückleistung verpflichtet und zur Zurückforderuug nachLage der Sache berechtigt erscheint. Er will keineswegs einfach anordnen, daß beide Theile