Exkurs zu Z 374,

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Z>cs Nichtsäumigen iu jenem synallagmatischeu Verhältnisse, welches es rechtfertigt, daß derVerzug in der Erfüllung dem Nichtsänmigen das Recht giebt, vom ganzen Vertrage zurück-zutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu wählen und die eigene Leistung dabeizu verweigern. Nur auf jene Hauptlcistnug, wie wir sie nennen möchten, paßt auch dieFassung des Z 326, wonach der Nichtsäumige jene weitgehenden Rechte hat, wenn der eineTheil „mit der ihm obliegenden Leistung" im Verzüge ist. Es ist die deinSäumigen obliegende Leistung, die Leistung --ar'x^,)>>, deren Nichterfüllung dem Nicht-säumigen jene weitgehenden, den ganzen Vertrag erfassenden Rechte giebt. Nur auf dieHauptlcistuug, die das eigentliche Acquivalcnt für die Leistung des nichtsänmigen Theilesist, paßt es, wenn der Z 323 B.G.B, in dem Falle, daß der Schnldner die ihm obliegendeLeistung ohne sein und des andern Theils Verschulden nicht zu leisten vermag, bestimmt,daß der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung verliert. Das verträgt sich lediglichmit der Auffassung, daß die dem Schuldner obliegende Leistung die Hauptlcistung ist.Ebenso ist im Z 325 Abs. 2 B.G.B, bestimmt, daß, wenn der Schnldner nach rechtskräftigerVernrtheilung zur Erfüllung trotz nunmehriger Fristbestimmnng schuldhaft nicht erfüllt, erden Anspruch auf die Gegenleistung verliert. Die Nichterfüllung einer Nebcnlcistung kaunnicht diese Folgen nach sich ziehen. Soll etwa der Käufer lediglich deshalb, weil er nichtrechtzeitig für genügende Lagerräume gesorgt hat und deshalb in Abnahmcverzug geräth,nach Z 326 B.G.B, den Rücktritt vom Vertrage und nach Z 325 Abs. 2 B.G.B, sogar denVerlust auf die Gegenleistung über sich ergehen lassen müssen, wenn er den Kaufpreis zu zahlenbereit ist oder gar schon bezahlt hat? Soll, wenn der Verkäufer die Maschine geliefert undnur verabsäumt hat, die versprochene erste Probe damit zu machen, der Käufer alle dieweitgehenden Rechte des Z 326 und 8 325 Abs. 2 B.G.B , haben, die den ganzen Vertragergreifen nnd den Verkäufer sogar unter Umständen seines Anspruchs ans den Kaufpreisverlustig gehen lassen? Zu allen diesen Argnmcnten tritt noch hinzn, daß der § 326 B.G.B,ausgesprochener Maßen (vcrgl. die Kommissionsprotokolle bei Mugdan II S. 640) in denArt. 354—356 des alten H.G.B, sein Vorbild hat und im Anschluß an sie in das neue Ge-setzbuch eingeführt ist. Jene Vorschriften des alten H.G.B, aber hatten, wie stets ange-nommen wnrde, und wie dies allciu den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs uud der Gerechtig-keit cutspricht, zur Voraussetzung, daß die beiden Kontrahenten mit ihrer eigentlichen wirth-schaftlichen nnd begrifflichen Gegenleistung, der Verkäufer mit der Ucbergabe der Waare,der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises im Verznge sind. Man kann auch nicht etwasagen, daß, wenn eine solche Nennleistung nicht erfüllt wird, der im § 326 erörterte Fallder theilweisen Nichterfüllung vorliegt und daß daher die Folgen theilweiser Nichterfüllungin solchem Falle Platz greifen. Denn es kann gar keinem Zweifel unterliegen, daß diethcilwcife Erfüllung etwas ganz anderes bedeutet. Sie bedeutet nicht, daß von zwei hetero-genen Verpflichtungen die eine erfüllt wird, sondern sie betrisft lediglich den Fall, daß eineVerpflichtung nicht quantitativ in vollem Maße, sondern mir zum Theil erfüllt wird, alsowenn der Verkäufer nickt die ganze Waare liefert, der Käufer nicht den ganzen Kaufpreiszahlt. Das geht insbesondere auch aus Z 323 Abs. 1 B.G.B, hervor. Wenn sich hiernachbei theilwciser Erfüllung die Gegenleistung entsprechend dem ausbleibenden Theile mindernsoll, nnd noch dazu nach den Regeln der Minderung beim mangelhaft erfüllten Kaufvertrage,so kann sich dies nur auf die quantitative Theilerfüllnng beziehen. Wie sollte sich z. B.,wenn der Käufer mit der Abnahme im Verzüge ist, der Kaufpreis entsprechend der Nicht-erfüllung dieser Verpflichtung mindern?

Jst^daher der Verkäufer mit einer jener Ncbenleistungen im Verzüge, wie wir sie Anm.l44.oben Anm. 141 erwähnt haben, so greift der Z 326 B.G.B, nicht Platz. Vielmehr findenauf die Nichterfüllung dieser Verpflichtungen die allgemeinen Regeln vom Verzüge An-wendung, oder von der Unmöglichkeit der Erfüllung (ZZ 2S6, 280 B.G.B. ) und wenn derSchuldner eine Verpflichtung mangelhaft erfüllt, sodaß er nicht im Verzüge ist, und dienachträgliche Erfüllung möglich, durch die mangelhafte Erfüllung aber inzwischen ein Schadenerwachsen ist, so greift der allgemeine Grundsatz Platz, daß die Verletzung übernommener