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Exkurs zu Z 376.

Börsentermingeschäfte aber sind giltig, auch weun die Absicht der bloßen Kursdifferenz-zahlung festgestellt wird-

Faßt man nun die Ungiltigkeitsvorschrift des Börsengesetzes in jenem weiten.Sinne auf, den das Reichsgericht für zutreffend halt (vergl. oben Aum 3 uud 4)^iudcm jedes Geschäft uutcr Z 66 des Börsengesetzes fällt, durch welches der Zweck des Gesetzes,die Fcrnhaltung des Publikums vom Börsenspicl, vereitelt wird, so wird die Anwendung,des § 764 B.G.B, bedeutend eingeengt. Denn nach der Judikatur des Reichsgerichtssind ja alle börsenmäßigcn Geschäfte unter nicht eingetragenen Personen ungiltig, auchwenn sie nicht gerade uutcr die Definition des Z 48 falle». Da nun andererseits die unterZ 48 fallenden Geschäfte unter eingetragenen Personen durch § 6!> des Börscugcsetzcs demDisfcreuzeinwandc entzogen sind, so bleiben uutcr Zugrundelegung der Judikatur deKReichsgerichts für die Anwendung des Z 764 B.G.B, nur übrig diejenigen börscnmäßigenGeschäfte, welche unter eingetragenen Personen abgeschlossen werden, aber nicht unter dieDefinition des K 48 fallen. Dadurch und durch den Umstand, daß die Eintragung desBörscnpublikums gänzlich unterbleibt, die Eintragung in das Börsenregister überhauptfast gauz unpraktisch geblieben ist, sinkt des Z 764 B.G.B, durch jeue reichsgerichtlich?Judikatur zur praktischen Bedeutungslosigkeit herab. ^)Anm.ss. Wir erachten, hiervon abweichend, den Z 764 B.G.B, für anwendbar auf alle diejenigen

Börsengeschäfte, uutcr nicht eingetragenen Personen oder unten eingetragenen Personen, welchenicht unter Z 48 des Börscngesctzcs fallen, also insbesondere auch auf Fixgeschäfte,bei welchen nicht alle Requisite des Z 48 des Börsengcsetzes vorhanden sind^und ans die handelsrechtlichen Lieferungsgeschäfte. Beim Kassegeschäfrwird die Konstruktion des Disferenzeinwandcs schon schwieriger sein, aber begrifflich ist er-auch hier möglich, und die Gerichte werden nicht gerade sonderlich abgeneigt sein, den Difserenz-einwand beim Kassegefchäft z. B. dann zuzulassen, wenn zwar per Kasse gekauft wordenist, der Bankier sich aber eiu für allemal oder jedesmal die Ermächtigung hat ertheilenlassen, über die angeschafften Papiere frei zu verfügen. In solchen Fällen kann leicht an-genommen werden, daß es beiden Theilen nur um die Kursdifferenz des Anschaffungs-und Veränßerungstagcs zu thun war. Will der Bankier beim Kassegcschäft vor demDiffercnzeinwande geschützt sein, so muß er die angeschafften Stücke stets dem Kunden aus-liefern oder wenigstens effektiv in sein Depot legen. In der Entscheidung des Reichs-gerichts vom 11. April 1900 (J.W. S. 445) ist ausgeführt, daß, weun der Kunde die imKassegeschäft durch die Bank verkauften Effekten niemals an die Bank oder an Dritte ge-liefert hat, die Vermuthung nahe liegt, daß auch bei ihneu keine reellen Geschäfts-abschlüsse beabsichtigt worden seien. Der Z 764 B.G.B, steht der Anwendung auf Kasse-ngeschäfte nicht entgegen. Zwar lautet sein Wortlaut so, als bezöge er sich nur auf Zeit-geschäfte; allein die Worte sind nur schlecht gewählt, die zweifellose Absicht des Gesetzesging dahiu, alle Börsengeschäfte zu treffen, uud darum mnß der Z 764 B.G.B, über seinenWortlaut hinaus ausdehnend iuterpretirt werden^).Anm.zo. 3. Die einzelnen Bestandtheile der Definition.

a.) Ein ans Lieferung von Waaren oder Werthpapieren lautender Ver-trag muß es sciu. Ucbcr Waaren und Wertpapiere s. Anm. 36ffg. zu Z 1. Kuxefallen nicht darunter. Sollen Geschäfte über diese aus ähnlichen Gründen nichtigsein, so müssen die Erfordernisse des Scheingcschäfts nach ZZ 117 und 118 B.G.B ,vorliegen.

Eine eigenthümliche Konsequenz dieser Anschauung ist, daß hiernach, während der Z 6Sdurch eineu ciugejchobeueu Abs. 2 davor geschützt wurde, durch Z 764 B.G.B, berührt zuwerden, dieser selbst durch Z 66 in seiner praktischen Bedeutung beinahe ganz aufgehoben wird.

2) Das ist eine ganz andere Art von Interpretation, als sie (vergl. oben Anm. 3 n. 4) dasReichsgericht beim H 66 des Börsengcsetzes für zulässig hält. Dort will das Reichsgericht denZ 66 nicht blos anwenden ans Geschäfte, die das Gesetz treffen wollte, sondern auf solche, die esnicht treffen wollte, die aber seinen wirthschaftlichen Zweck vereiteln.