Exkurs zu Z 376.

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b) Es muß die Absicht vorliegen, daß der Unterschied zwischen dem ver-Amn.z?.einbarten Preise und dem Börsen- oder Marktpreise der Liefcruugs-zeit von dem verlierenden Theil an den gewinnenden gezahlt werdensoll. Es genügt, wenn nur die Absicht des einen Theils auf die Zah-lung des Unterschieds gerichtet ist, der andereTheil aber dieseAbsichtkennt oder kennen muß.

In den meisten Fällen werden die Rechtsrcgeln über das Scheingeschäft aus-Amn.Zs.reichen, um ein solches Geschäft für nichtig zu erklären. Denn meist wird einewirkliche Vereinbarung vorliegen, daß nur die Kursdifferenz gezahlt werden soll. Istdies der Fall, dann liegt ein Lieferungsvertrag nur dein Namen nach vor, in Wahr-heit aber sind die auf Lieferung und Abnahme der Waare lautenden Verpflicht» ngs-erklärungcn im gegenseitigen Einverständnisse nur zum Schein abgegeben und das Ge-schäft ist deshalb nichtig (Z 117 Abs. 1 B.G.B.). Durch jene Erklärung soll in solchenFällen nur das eigentliche Rechtsgeschäft dnrch das Spiel verdeckt werden nud es geltendaher die sür das Spiel geltenden Vorschriften (Z 117 Abs. 2 B.G.B.). Oft wird schondeshalb Nichtigkeit vorliegen, weil der eine Theil (der Kunde) die auf Lieferung undAbnahme gerichteten Erklärungen nicht ernstlich und iu der Erwartung abgegeben hat,der Mangel der Ernstlichkcit werde von dem andern Theil (dem Bankier) nicht ver-kannt worden. Auch in diesem Falle ist das Geschäft schon nach allgemeinen Rcchts-grundsätzen nichtig (Z 113 B.G.B.).

Aber unser Z 764 B.G.B, geht noch weiter. Wenn beide Theile die Abfielst «lmn.ss.haben, nur die Kursdifferenz zu zahlen, nicht aber effektiv zu liefern und abzunehmen,^o erblickt er darin die Erfordernisse eines Spielvcrtrages. Er geht also davon aus,daß, wenn die Parteien die Absicht haben, nicht effektiv zu erfüllen, sie auchdie auf Lieferung nnd Abnahme gerichteten Vcrpflichtnngserklärungen nichternstlich abgegeben haben, daß sie vielmehr in solchem Falle nur spielen wollten. Be-grifflich zwingend ist diese Anschauung nicht (vcrgl. aus der früheren Jndikatur R.O.H. 6S. 224; 15 S. 273; R.G. 12 S. 17; Bolze 1 Nr. 1103; 14 Nr. 450). Haben die Parteienauch nicht die Absicht, einen Licferungsvcrtrag durch wirkliche Lieferung und Abnahme zulösen, sondern nur durch Zahlung der Differenz, des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung,fo wird dadurch die Ernstlickkcit des Licfernngsvcrtrages begrifflich nicht ausgeschlossen.Ihre Absicht und die Art, wie sie den Vertrag lösen wollen, ist nicht entscheidend für denBertragscharakter. Man kann sich sehr wohl durch ciucn ernstlichen Lieferungsvertrag zurLieferung verpflichten und doch die Absicht haben, den Licferungsvcrtrag durch Zahlungder Differenz zu lösen. Man kann ja dnrch den anderen Theil im Wege Rechtens ge-zwungen werden, das Entgegengesetzte dessen zn thun, was man die Absicht hatte zuthun, nämlich zu erfüllen, wie es die übernommene Vcrtragspflicht gebietet. Aber dasueue Gesetz geht nnn einmal davon aus, daß, wenn beide Theile die Absicht haben, denVertrag durch Zahlung der Differenz zu lösen, hierin nicht ein rechtlicher Liefcrungs-vertrag, sondern ein Spiel zu erblicken ist.

Das B.G.B, geht aber noch weiter: auch wenn nur ein Theil die Absicht hat,Anm.«o.ben Vertrag durch Zahlung der Differenz zu lösen, der andere Theil aber diese Ab-sicht gekannt hat, liegt ein Spiel und kein ernstlicher Licfernngsvertrag vor. Begriff-lich ist dies noch weniger zwingend. Denn der andere Theil, der diese Absicht nichthat, hat es ja in der Hand, den, der jene Absicht hat, zu zwingen, seiner Absicht zu-wider den Vertrag durch Erfüllung zu lösen. Die Absicht des einen Theils, nur dieDifferenz zu zahlen, geht den anderen Kontrahenten nichts an; aber das Gesetz be-stimmt, daß in solchem Falle ein Spiel vorliegt.

Das Gesetz geht aber endlich noch weiter: auch dann, wenn der eine Theil die Anm.».Absicht der Lösung des Vertrags durch Kursdifferenz hat und der andere Theil diesnicht wußte, diese Unkenntnis; aber auf Umständen beruht, die er zu vertreten hat,liegt kein ernstlicher Kaufvertrag vor, sondern ein Spiel. Daß dies vollends begrifflichnicht zwingend ist, braucht nicht weiter hervorgehoben zu werden.