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Ezkurs zu Z 376,
Anm,4S. 4. Die Anwendung des Z 764 B.G.B, im Einzelnen wird sich anschließen an die Judikaturdes Reichsgerichts und die hiernach für den Differcnzcharakter sprechenden konkludentenUmstände. Das Reichsgericht hatte bekanntlich bei dem Disferenzeinwande unter demfrüheren Recht die für den Differenzcharakter sprechenden konkludentcu Umstände in um-fassendem Maße zur Anerkennung gebracht, und wenn auch die Begriffsbestimmung desDifferenzgeschäfts nach Z 764 B.G.B, eine andere, weitere ist, als die, welche das Reichs-gericht unter dem früheren Recht gab, so war doch das Reichsgericht in der Anerkennungder konkludcntcn Umstände schon so weit gegangen, daß schon seine Rechtsprechung allediejenigen Fälle traf, auf welche Z 764 B.G.B, anwendbar ist. Denn das Reichsgerichthatte ja aus der Absicht der nichtcsfektiven Erfüllung, auch weun nur der eine Theil dieseAbsicht hatte, dies aber dem andern erkennbar war, geschlossen, daß eine Vereinbarungnach dieser Richtung vorliegt (vergl. Bolze 20 Nr. 527; R.G. vom 28. Februar 1398 iuJ.W. S. 293).
Anm.43. Wenn das Reichsgericht die nach früherem Recht nothwendige Vereinbarung als
vorliegend erachtet hat, ohne Rücksicht auf den Hinweis darauf, daß der Spekulantdurch das Geschäft sich decken kann, >so muß dies jetzt noch mehr gelten. Jetzt, wo nichteine Vereinbarung, sondern nur die erkennbare Absicht, nicht effektiv zu erfüllen, vorzu-liegen braucht, greift noch mehr die Erwägung durch, daß „die bei allen Spekulations-geschäften vorhandene börsenmäßige Möglichkeit der Deckung nur für den auf Gewinndurch Umsatz spekulirenden Kaufmann einen Sinn hat, nicht aber für den Spekulanten,der nicht umsetzen will und kann, weil er weder den Preis zahlen, noch die Waare liefernkann" (vergl. Bolze 21 Nr. 499; R.G. vom 28. Februar 1898 in J.W. S. 293).
Anm.44. Jetzt muß man daher mit noch größerem Recht als früher dazu gelangen, im
Grunde genommen die Spekulationsgeschäfte jedes Privatmannes, die weiter reichen, alser durch Abnahme und Lieferung in na-tura erfüllen kann, für reine Differenzgeschäfte zuerklären. Dabei wird, wie früher, auf das Unvermögen der Abnahme und Lieferung innatnin, auf das geringe Depot, den Lebensberuf, die Höhe der Umsätze Gewicht zu legensein, desgleichen auf die bei den Verhandlungen gefallenen Erklärungen (z. B- Sie brauchennicht abzunehmen). (Vergl. nach früherem Recht R.G. 34 S. 83 u. 264; Bolze 20Nr. ö28 u. 530). Jetzt noch mehr als früher muß betont werden, daß, wenn aus sonstigeuUmständen — Vermögenslage, Lcbensberuf, nicht erfolgten Lieferungen — ein Anzeichen(das Reichsgericht sagt: „eine Anzeige") für das Diffcrenzgcschäft vorliegt, nicht die allge-meine durch den Börsenverkehr gebotene Möglichkeit für Eingehung von Deckungsgeschäftengenügt, um jene Anzeichen zu beseitigen, sondern nur der Nachweis bestimmter aus derkonkreten Sachlage entnommener Gegenmomente (vergl. nach früherem Recht R.G. vom16. u. 19. Dezember 1896 in J.W. 1897 S. 90 u. 91; Bolze 22 Nr. 465).
Anm.45. Kein Hinderniß für das Vorliegen der Absicht der bloßen Differenzzahlung und
dem zu Folge des reinen Differenzcharakters ist das Bestehen von Schlußscheinen, in denenEffektiverfüllung vereinbart ist. Das ist, wenn die Absicht der bloßen Disserenzzahlungals vorhanden anzunehmen ist, nur die Form, in welche das Spiel gekleidet wurde (R.G.30 S. 29; Bolze 14 Nr. 450, 451; 22 Nr. 465).
Anm.is. Daß der Bankier nur als Kommissionär beauftragt wurde, die Geschäfte für den
Kunden auszuführen, ist für das Reichsgericht (R.G. 34 S. 83 u. 264) kein Hindernißfür die Annahme des Differenzgeschäfts. Das ist auch nach neuem Recht dann richtig,wenn die Umstände dafür sprechen, daß ein eigentlicher Auftrag nicht vorliegt, sonderndaß die Absicht dahin geht, die Stücke nicht effektiv abzunehmen oder abzuliefern, diezwischen Kommittent und Kommisionär entstehenden Rechtsbeziehungen vielmehr durchDiffcreuzzahlungen zu lösen. Der Z 764 B.G.B, kommt dann mindestens zur analogenAnwendung.
Darüber, ob ein ernstgemeinter Auftrag zum Abschluß von reinen Differenzgeschäftengiltig ist, siehe unten Anm. 60.Anm.47. 5. Die Rechtsfolge des Vorlicgcns eines Diffcrcnzgcschiifts ist, daß der Vertrag als Spielaufzufassen ist. Ueber die Rechtsfolgen des Spiels aber fagt Z 762 B.G.B.: