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Handelskauf, Z 377.

(R.O.H. 4 S, 46). Will er darthun, daß der Verkäufer den Fehler arglistig ver-schwiegen habe, so hat er dies zu beweisen. Ebenso hat er besondere Vereinbarungenüber den Erlast oder die Beschränkungen der Anzeigepflicht zu beweisen.

Zlnm.los. e) Wenn die rechtzeitige und gehörige Mängelanzeige feststeht, dann handelt es sich um

die Frage, welche Qualität der Verkäufer zu prästiren hatte. Bemängeltder Käufer die Gewährung gesetzlicher oder gewöhnlich vorausgesetzter Qualität, danntrifft ihn in dieser Hinsicht keine Bcweislast. Es sei denn, daß streitig wird, ob diereklamirtc Eigenschaft wirklich gewöhnlich vorausgesetzt wird. Wie aber, wenn der Käuferbesondere äicts, et proinissg. behauptet, insbesondere auch Kauf nach Probe?In diesem Falle hat der Käufer die Beweislast, welche besondere Eigenschaft vereinbartist. Für den Spezieskauf wird dies auch von der Judikatur angenommen (R.O.H. 20S. 352; R.G. 28 S. 30). Das R.O.H. (3 S. 346) hat sich aber beim Gcnuskauffür das Gegentheil entschieden. Allein Angesichts der vom R.O.H. nicht berücksichtigtenBestimmung des Z 360, daß, wenn über die Qualität nichts vereinbart ist, vonGesetzes wegen Waare mittlerer Art und Güte zu liefern ist, stellt sich die Vereinbarungbesonderer Eigenschaften als eine Abänderung der gesetzlichen Vorschrift, als eineAbänderung der nkt.nra.Iig, nsAotii, also als ein vom Käufer zu beweisendes a,Leiäsnta,1edar (hierüber Anm. 7 zu Z 36V). Für den Kauf nach Probe ist dies von unsbesonders betont worden (vergl. im Exknrse zu K 382).

Anm.iv7. ä) Ist festgestellt, welche Qualität zu prästiren war, so muß der Verkäufer, der dieZahlung des Preises fordert, beweisen, daß die Waare die vertragsmäßigeQualität hat.')2) Dies gilt zunächst dann, wenn der Verkäufer klagt uud der Käuferdie Zahlung verweigert, ohne vom Vertrage abzugehen (R.O.H. 8 S. 222), aber auchdann, wenn der Käufer die Zahlung verweigert, weil er vom Vertrage ganz zurück-treten, redhibiren will. Denn auch im letzteren Falle stellt sich sein Verhalten gegen-über der Klage auf Zahlung als Abwehr dar und der Verkäufer hat zu beweisen, daßer fachgemäß erfüllt hat (vergl. auch ßZ 345; 358; 542 Abs. 3 B.G.B. ). Endlich giltdies auch dann, wenn der Käufer dcu Preis im voraus bezahlt hat und ihn nunmehrmit der Wandlnngsklage zurückfordert. Denn darin liegt eine Vorschußzahlung, welche dieRechtslage des Käufers in keiner Weise erschweren darf. Muß der Verkäufer, wenn er nochnicht befriedigt ist, beweisen, warum er das Geld zu fordern hat, so muß er hier nach-weisen, warum er es behalten darf (R.O.H. 11 S. 185; 15 S. 217; Bolze 19 Nr. 557).Dasselbe wird gelten müssen, wenn der Käufer andere Waare verlangt oder (unterZurückweisung der gelieferten Waare) Entschädigung wegen mangelhafter Lieferungfordert (Bolze 5 Nr. 1165; 19 Nr. 557). Vergl. auch R.G. 41 S. 221, wo unterBezugnahme ans ZZ 345, 358 B.G.B, der Grundsatz ausgesprochen ist: auch wenn sichaus der Erfüllung besondere Verpflichtungen ergeben, hat der Verpflichtete die Erfüllungzu beweisen. Von diesen Anschauungen geht auch das Urtheil des R.G. (5 S. 28) aus.Es fügt zutreffend hinzu, daß die Bewcislast sich nur dann umkehrt, wenn der Käuferdurch sciu Verhalten dem Verkäufer die Beweisführung unmöglich gemacht oder erschwerthat (vergl. R.G. 2V S. 5), nicht aber schon in allen Fällen des Annahmeverzuges desKäufers. Insbesondere kehrt sich die Beweislast dann um, wenn der Käufer ohueBeachtung des § 379 Abs. 2 oder ohne sonst dem Verkäufer eine angemessene Fristzur Feststellung der Qualität zu gewähren, die Waare verkauft (R.O.H. 19 S. 102;Bolze 5 Nr. 1141). Sie kehrt sich aber nicht um, wenn der Käufer die Erfordernissedes Z 379 beobachtet hat (Bolze 19 Nr. 553).

>) Regelmäßig genügt dazu der Beweis, daß die Waare gehörig abgesendet ist (Z447B.GB.).

-) Das R.O.H. u. R.G. nehmen an, daß beim Spezieskauf der Käufer das Fehlen derzugesagten Eigenschaft ebenso zu beweisen habe, wie die Zusage selbst (R.O.H. 20 S. 352; R.G- 23S. 30). Allem in diesem Punkte können wir diesen Urtheilen nicht beitreten. In Bezug aufdie Zusage selbst sind wir der gleichen Ansicht (oben Anm. 106). Ist aber die Zusage bewiesen,so hat regelmäßig der Verpflichtete zu beweisen, daß er den Vertrag erfüllt hat (vergl. jedochÄnm. 107).