Handelskauf. § 378.
13L1
sonders der Begriff des kliml großen Schwankungen ausgesetzt ist und man zu einem einiger-maßen sicheren Unterscheidungsmerkmal nicht gelangen konnte (vcrgl. unsere 5. Aufl. Zz IS u. 12»zu Art. 347).
1. Die Vorschrift setzt voraus, Anm. >.s) daß eine andere als die bedungene Waare geliefert ist. Wann ein -rliuct
vorliegt, braucht angesichts dieser Vorschrift nicht erörtert zu werden. Die Vorschriftbezweckt ja gerade, diese schwierige Unterscheidung überflüssig zu machen. Die Vor-schriften des Z 377 sollen ja eben auch dann zur Anwendung kommen, wenn ein»lillä vorliegt.
Desgleichen sollen die Vorschriften des § 377 auch dann An-wendung finden, wenn eine andere als die bedungene Waarenmengegeliefert wird, mag zu wenig oder zu viel geliefert sein. Die Vorschrift beziehtsich nicht auf den Fall, daß der Quantitätsinangel wegen der Eigcnartigkeit der be-treffenden Waare zugleich einen Qualitätsmangel enthält, z. B. zu kurzes Holz oderCigarrenkisten, die nur mit je 50 Stück gefüllt sind u. s. w. Fülle dieser Art s. inAnni. 9 zu Z 377. Sie fallen bereits von selbst unter den Z 377, ohne daß es derHeranziehung des vorliegenden Paragraphen bedarf. Der vorliegende Paragraph be-stimmt eben, daß auch dann, wenn der Quantitätssehler nicht fchon von selbst alsQualitätsfehler zu betrachten ist, sondern als reiner Quantitätssehler, oer ß 377 gleich-wohl Anwendung finden soll.
v) Es darf jedoch die gelieferte Waare nicht offensichtlich von der Bc-Anm. s.stellung so erheblich abweichen, daß der Verkäufer die Genehmigungals ausgeschlossen betrachten mußte. Dabei kann es aber dem Käufer nichtzum Nachtheile gereichen, wenn der Verkäufer hierbei von falschen Voraussetzungenausging, wenn er also annahm, daß der Käufer genehmigen werde, oder wenn er sichhierüber gar keine Gedanken gemacht hat (Denkschr. S. 226). Das Erfordernis; istvielmehr objektiv aufzufassen. Es muß objektiv die Sache so liegen, daß der Verkäufereine Genehmigung als ausgeschlossen betrachten mußte.
e) Es ist ferner selbstverständliche Voraussetzung, daß der Verkäufer dieslnm. z,gelieferte Waare zum Zwecke der Erfüllung übermittelte. Wollte derVerkünfer mit dem »liucl oder mit dem Mehr der Lieferung nicht erfüllen, sondernofferirte er dem Käufer nur anstatt der schuldigen Erfüllung oder über die schuldigeErfüllung hinaus das alinct oder das Mehr, so greift die Anzeigepflicht und das Ge-nehmigungspräjudiz des Z 377 nicht Platz. Hier finden vielmehr die Grundsätze vonder Zusendung unbestellter Waare Anwendung (Anm. ISS ffg. zu § 377). Bei guviel-sendungcn dieser Art kann wegen des innerhalb der bestellten Quantität Geliefertenunter Umständen ß 377 Platz greifen, nämlich wenn in Folge der Mehrsendung dasvertragsmäßige Quantum mit einem Qualitätsfehler behaftet ist (zn lange Hölzer, dieAusscheidung ist zu schwer u. s. w.). Hierüber Anm. 144 zu Z 377.
ä) Ferner ist vorausgesetzt, daß der sonstige Thatbestand des Z 377 vor-Anm. 4.liegt, nämlich das Vorhandensein eines zweiseitigen Handelskaufs.Beim Vorhandensein eines einseitigen Handelskaufs muß aber der Z 378 analoge Anwendungfinden (vergl. Anm. 156 zu Z 377). Wollte man dies nicht annehmen, so würde, wennauch auf einem beschränkteren Gebiete, wiederum diejenige schwankende Rechtsprechungund diejenige Rechtsnnsicherheit Platz greifen, welche der neue Gesetzgeber vermeidenwollte.
2. Die Rechtsfolge ist, daß der Z 377 Anwendung findet. So drückt sich das Gesetz Anm. s.aus. Aber gemeint ist offenbar, daß nicht bloß der Z 377, also nicht bloß die dort an-geordnete Anzeigcpflicht, sondern überhaupt die Vorschriften über die Gewähr-leistung beim Handelskauf Platz greifen und nicht die Vorschriften über den Er-füllungsverzug. Würde man dies nicht annehmen, so würde man unlogisch verfahren undaußerdem würde die Absicht des Gesetzes vereitelt werden. Die schwankende Rechtsprechung