Exkurs zu ß 382.

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gekommen, wenn die Beschaffenheit der Probe in Widerspruch steht mit dem anderweiterkennbaren Vertragswillen (O.L.G. Hamburg in V,?. 43 S. 362),2. Komlmiatioiicu und Modifikationen ciucs Kaufs »ach Probe. Die Verbindung eines Anm, s.Kaufs nach Probe mit der Zusage anderer Eigenschaft ist selbstverständlich denkbar undzulässig. Warum sollten nicht verschieden bezeichnete Eigenschaften, die eine durch Be-schreibung, die andere durch Bezugnahme ans andere Waare versprochen werden können?(R.O.H. 14 S. 290). Warum sollte es nicht zulässig sein, zu versprechen, daß die Waareeiner Probe entsprechen und zugleich für bestimmte Zwecke tanglich sein soll? (R.O.H. 8S. 250; R.G. 27 S. 20 — Verkäufer hatte Brotmehl nach Probe verkauft, damit warauch zugesichert, daß es zur Verarbeitung in eßbares Brot geeignet sei —; Bolze 7 Nr. 583 —Verkäufer hatte Knocheumchl nach Probe verkauft und gleichzeitig zugesichert, daß es rein,deshalb frei von Haaren, Blut und Schmutz sei, obgleich die Probe nicht rein war —;Bolze 10 Nr. 47l) — die Zusichcrung einer bestimmten Gcwichtssnmiuc neben der Probe —).Es kaun auch sein, daß die Probe nicht ganz maßgebend sein soll, z. B. nur wcgeu desGewebes, wogegen die Farbe der Probe nicht entsprechen, sondern eine andere sein soll.Es kann auch auuäherudc Uebereinstimmung mit der Probe stivnlirt werden. Immer abermnß die in Bezug genommene Waare fchon jetzt in dem Zustande sein, in welchem sichdie zn liefernde Waare befinden soll, was nicht der Fall ist, wenn der zur Probe vor-gelegte Wein jung, unfertig ist. In solchem Falle liegt kciu Kauf nach Probe vor(R.O.H. 20 S. 329).

Z. Die Rechtsfolge der Zusage der Probcmäsngkeit ist, daß die Zusage erfüllt werden muß. Anm. s.Daß absolute Uebereinstimmung immer gemeint ist, ist nicht gesagt, insbesondere dannnicht, wenn es unmöglich ist, ganz genaue Uebereinstimmung zu erzielen, und im Handels-verkehr auf die betreffenden Abweichungen von der Probe kein Werth gelegt wird; als-dann wird vielmehr angenommen, daß die Parteien diese Abweichungen als unwesentlichbetrachtet haben (R.G. 20 S. 32; Bolze 10 Nr. 471). Im Spiclwaarenhandcl ist es z. B.Brauch, daß mäßige Abweichungen von den durch den Käufer bestellten Arten nicht alsvertragswidrig gelten (R.O.H. 19 S. 189). Bei sog. Massenartikeln kommt es vor, daßtrotz geringer Abweichungen von der Probe die Waare immer noch eine solche ist, wie sieüberhaupt mir erwartet werden kann (R.G. vom 21. Dezember 1898 und J.W. 1899S. 101). Größere Abweichungen aber sind nnftatthaft (R.G. 29 S. 88). Auch schließtder Umstand, daß die Kaufprobe von der demnächst gelieferten Quantität genommen ist,die Haftung des Verkäufers nicht aus, wenn die Waare anders ausfällt als die Probe(Bolze 5 Nr. 653). Fällt sie aber ebenso aus als die Probe, so hat der Verkäufer regel-mäßig seiner Pflicht genügt (Bolze 13 Nr. 433: Käufer durfte uicht zurücktreten, weil dieWaare Käfer hatte; deun auch die Probe hatte Küfer ; ebenso Bolze 13 Nr. 442). Nnrdann muß besser als die Probe geliefert bezw. außer der Uebcrcinstimmuug mit der Probenoch eiue andere Eigenschaft gewährt werden, wenn Käufer der Probe ihrer handelsüblichenBezeichnung nach eine andere Qualität beimessen dnrfte, als sie thatsächlich halte, und derVerkäufer in «tolo ist, sei es, daß er die Probe verfälscht oder daß er das Fehlen derandern, selbstverständlich vorausgesetzten Eigenschaft kannte; selbst die Sorglosigkeit desanderen Theils oder der Zusatz: „garautirt nur nach Muster", befreit den Verkäufer insolchen Fällen nicht von der Gewährung der andern Eigenschaft, weil er in ckolo ist(Bolze 10 Nr. 462; 11 Nr. 387). Dem gutgläubigen Verkäufer gegenüber dagegen hatder Käufer die Pflicht, das Nichtvorhaudcnsein von Fehlern, welche an der Probe ihrerKleinheit wegen nicht entdeckt werden können und ersahrungsmäßig häufig vorkommen,ausdrücklich zu stipuliren, wenn er ihretwegen Probcwidrigkcit vorschützen will, währendsich der Verkäufer sonst auf die Heimlichkeit der Mängel der Probe nicht berufen darf,auch weun er selbst gutgläubig ist (R.G- 20 S. 39). Wird nicht probegcmäß ge-liefert, dann einstehen die Rechtsfolgen, wie fönst, wenn die verabredete Eigenschaft (einäictnni st xromissum) nicht gewährt ist (R.O.H. 9 S. 24). Die Rechtssolgcu sind vonuns näher behandelt inAnm. 32ffg. zu Z 377. Insbesondere greift natürlich auch hier ders 377 (Pflicht der sofortigen Mängelrüge) Platz (Anm. 1 u. Anm. 34 zu Z 377). Be-

<Ztanb, Handelsgcsctzbuch, VI. u. VII. Aufl. 88