Exkurs zu Z 332.

139!)

aus welchem sich ergiebt, daß er sich definitiv entschlossen hat, die Waare zu behaltenund als sein eigen zu betrachten: Disposition über dieselbe, insbesondere Verbraucheiner Quantität, die größer ist, als zur Prüfung erforderlich; Zahlung ohne Vor-behalt u. f. w. Als Genehmigung gilt aber bei dem hier vorliegenden Fall derUcbergabe auch schon das Stillschweigen. Es genügt nicht, daß die Erklärungbis zum Ablauf der Frist abgesandt wird. Sie muß vielmehr dem Verkäufer zu-kommen. Sonst gilt der Käufer als schweigend (vergl. Planck Anm. 3 zuZ 496B.G.B.).Daß die Vornahme einer eingehenden Prüfung ohne Verschulden des Käusers inner-halb der Frist unmöglich war, ist bei verabredeter Frist gleichgiltig; nnr ein Ver-schulden des Verkäufers bewirkt Fristverlängerung (Hahn Z IS zu Art. 339). Desferneren gilt als Genehmigung Stillschweigen ans die Aufforderungdes Verkäufers. Die Aufforderung kann in jeder Form geschehen. Auch in derKlagczustcllung kann sie liegen. Wenn sie durch einen Bevollmächtigten geschieht, somuß dieser die Vollmacht mit vorlegen, widrigenfalls die Aufforderung ihre Kraftverliert, wenn der Käufer sie unverzüglich zurückweist (H 174 B.G.B.). Sie mußsofort geschehen, aber sie muß dem Käufer eine angemessene Zeit znr Prüfnnglassen, d. h. die zur Prüfung ausreichende Zeit ist die Minimalsrist, über längereFrist kann der Käufer sich nicht beklagen. Wenn sie zu kurz ist, so mnß er diesdem Verkäufer mittheilen? sonst gilt in der Regel die vom Verkäufer gestellte Frist,auch wenn sie zu kurz sein sollte (vcrgl. hierüber Näheres Anm. 79 im Exknrse zu§ 374). Gründe für die Ablehnung braucht der Käufer nicht anzugeben;auch wenn er nicht geprüft hat, ist die Ablehnung giltig (R.O.H. 7 S. 322). AlsAblehnung mit der Offerte eines neuen Kaufs auf Probe ist es zu erachten, .wennder Käufer bedingt genehmigt oder um Fristverlängerung bittet (O.L.G.Braunschweig in K.IZ. 38 S. 197). — Den Beweis sür das gcnehmigeude Ver-halten hat der Verkäufer zu führen (O.L.G. Braunschweig in 38 S. 193), dochnur wenn er den Kaufpreis einklagt; den Käufer trifft die Bcweislast, wenn erdenKaufabschluß behauptet und daraus Rechte herleitet. Anders Thoel § 259 Nr. III,welcher nur bei NichtÜbergabe der Waare, weil dort die rechtzeitige zustimmende Er-klärung den Kauf perfekt mache, den Beweis der letzteren verlangt, während er beiUebergabe der Waare, weil hier das Schweigen Zustimmung bedeute, nur den Gegen-beweis einer rechtzeitigen ablehnenden Erklärung fordert. Allein auch im letzteren Fallegehört es zum Klagegrunde, daß der Käufer bis zum Fristablauf geschwiegen habe.Warum sollte diese zum Klagegrundc gehörige Thatsache vom Beweise frei sein?Daß sie auf den Beweis einer Negative hinausläuft, ist der heutigen Jurisprudenzgleichgiltig (zust. Förtsch Anm. 7 zu Art. 339). — Die Benutzung der Waare nacherklärter Ablehnung macht nur schadenersatzpflichtig, ist nicht Rücknahme derablehnenden Erklärung (O.L.G. Frankfurt in- v.?. 38 S. 199).Ii) Ist die Waare nicht übergeben oder nicht lediglich zum Zwecke der Prüfung übergeben, Anm.si.dann wird der bedingte Kauf ein unbedingter, wenn der Käufer innerhalb derverabredeten oder ihm gesetzten angemessenen Frist genehmigt. DerUnterschied von dem Fall der Uebergabe ist der, daß das Stillschweigen hier Nicht-genehmignng, dort Genehmigung bedeutet. Im klebrigen gilt für diesen Fall und für diehier vorkommenden Begriffe das Gleiche, wie oben Anm. 78 u. 79. Insbesondere genügtes auch hier uicht, daß die Billiguugserklärmig innerhalb der Frist oder auch so recht-zeitig abgesandt ist, daß sie bei ordnungsmäßiger Beförderung angekommen wäre, woranauch der Umstaud nichts ändert, daß der Verkäufer die rechtzeitige Abseudung erkennenkonnte oder gar erkannt hat. Dagegen liegt in der verspäteten Billigungserklärungeine Offerte; Z 150 B.G.B, findet also analoge Anwendung (Goldmann u. LilienthalS. 49 Anm. 2).

Zusatz 1. Die Genehmigung hat auch zur Folge, daß die durch Probe erkennbar werdende» Amn.22.Mängel nicht mehr gerügt werden können. Verborgene Mängel aber kann der Käufer rllgcu.Nur wird hier die Beweislast sich umkehren: in der Uebergabe zum Zwecke der Probe liegt