Exkurs zu 8 382.

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auf den Gcmeinschuldner uoch nicht übergegangen ist, aber hinterher das Eigenthum übergeht.Zwar kann der Verkäufer durch rechtzeitiges Anhalten der Waare verhindern, 'daß sie in dasEigenthum der Konkursmasse gezogen wird (vergl. unten Anm. 39). Allein wenn das nichtgeschieht, z. B. weil dem Verkäufer von der drohenden Konkurseröffnung nichts bekanntwird, so hat der Verkaufer uuumchr das Verfolgungsrecht aus § 44 K.O.

<ü. Juristische Natur des Vcrfolgnugsrcchts. Es ist nach unserer Auffassung ein dingliches Am».78.Recht. Es ergreift die Sache und das wird dadurch bewiese», das; es gegenüber jedemDritten wirkt, soweit dieser nicht nach den Regeln zum Schutze redlichen Erwerbes dasEigenthum oder ein sonstiges dingliches Recht au der Sache erworben hat. Aber insoweitweichen auch andere dingliche Rechte, selbst das wahre Eigenthum (vergl. die Erläuterungenzu Z 366). Aber gegen deu, der sich widerrechtlich deu Besitz der Sache aneignet, oder derdie Sache sonst besitzt ohne dingliches Recht (z. B. Leiher, Miether, Retcutionsberechtigtc,R.G. 8 S. 81; — vergl. unten Anm. 30 —), gegen den dringt der Verfolgnngsbercchtigtedurch. Uud im Konkursverfahren gewährt es einen Ausfonderuugsauspruch an einem zurKonkursmasse gehörigen Gegenstande. Das ist das beste Zeichen für den dinglichen Charakterdes im Vcrfolgungsrcchte liegenden Rechts ans Rückgängigmachung der Eigenthumsübertragung.Die herrschende Meinung hält gleichwohl ein obligatorisches Recht sllr vorliegend. Aber sie mnßzugeben, daß der Verfolgungsbercchtigte gegen den Retentionsberechtigten durchdriugt, underklärt das (vergl- Jacger Anm. 30 zu § 44 K.O.) damit, daß der Absender in der Rück-forderung „einen eigenen unmittelbar auf den Gesetzen beruhenden, nicht einen vom Empfängerhergeleitete» Anspruch geltend macht". Allein es ist nicht ersichtlich, wie diese Darlegunggenügen soll, um das Durchdringen eines nicht dinglichen Rechts gegenüber dem drittenRetentionsberechtigten zu rechtfertigen. Umgekehrt aber ist der Hinweis der Gegner darauf,daß das Verfolgungsrecht gegenüber dem Pfandrecht des Spediteurs, Lagerhalters und Fracht-führers nicht durchdringt, unstichhaltig, weil diese dnrch den guten Glauben des Erwerbcrsebenso geschützt sind, wie die durch Vertrag bestellten Pfandrechte dieser Personen (Z 366Abs. 3 H.G.B.). Da ferner der Verfolgungsberechtigte einen Aussonderungsanspruch imKonkurse an einem dem Gemeinschuldner gehörigen Gegenstände hat nnd dieses das besteZeichen für das Vorliegen eines dinglichen Rechtes ist, so mnß dieses Argument von unserenGegnern eliminirt werden. Und wie geschieht das? Nach Jaeger Anm. 8 zu Z 44 K.O.durch die Worte: „Der Verwalter muß einen nach Z 1 zur Konkursmasse gehörigen Gegen-stand zurückübertragcn, und diese Forderung auf Rückgewähr ist zu einem gegenüber H 43anormalen Aussonderungsrechtc verstärkt." Von unserem Standpunkte aus werden alle dieseErscheinungen ungezwungen erklärt und sind normal.

v. Die Voraussetzungen des Verfolgungsrcchts. Anm>?9.

1. Es muß ein Kaufvertrag über Waaren vorliegen (oder auch eiue Einkaufs-kommission, die uns aber hier nicht interessirt). Es braucht aber kein Handelsgeschäft zusein, weder ein zweiseitiges, noch auch ein einseitiges. Zu den Waaren im Sinne unseresParagraphen gehören auch die Werthpapiere (Seussert, Konkursprozeßrecht S. 95; JaegerAnm. 10 zu § 44).

2. Es muß ein Uebersendungskauf vorliegen oder wie das Gesetz sagt: die WaareAnm.so.muß von einem anderen Orte an den Gemcinschuldner abgesandt sein.

s.) Sie muß von einem anderen Orte übersendet sein. Diese Kriterien desUebersendungskaufes haben wir in Anm. 2ffg. zn Z 379 ausführlich erörtert. Auf das-jenige Geschüft, welches hiernach kein Tistauzkauf, sondern ein Platzkauf ist, findet derZ 44 keine Anwendung. Vielmehr bewendet es bei diesem bei den oben Anm. 77entwickelten allgemeinen Regeln, das Verfolgungsrecht besteht hier nicht.

d) An den Gemeinschuldner muß die Waare gesandt sein. Ist sie nicht an den Anm,si.Gemcinschuldner, sondern auf Anweisung des in Konkurs gerathenen Käufers an einenDritten gesandt worden, der sie selbst vom Gemeinschuldner gekauft hatte, so liegt derFall des vorliegenden Paragraphen nicht vor (Jaeger Anm. 12 zu Z 44 K.O.). Um-gekehrt liegt aber ein Fall unseres Paragraphen vor, wenn der Verkäufer dem Gemein-fchuldner die Waare direkt durch einen anderen Lieferanten hat zusenden lassen, mögen

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